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                                            ISBN 978-85-02-13425-6




                           Mendes, Gilmar Ferreira
                           Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade :
                           estudos de direito constitucional (Srie EDB) / Gilmar Ferreira
                           Mendes.  4. ed. rev. e ampl.  So Paulo : Saraiva, 2012.
                           Bibliografia.
                           1. Direito constitucional - Brasil I. Ttulo.
                           11-06869 CDU-342(81)




                                      ndice para catlogo sistemtico:
                                   1. Brasil : Direito constitucional 342(81)




                                    Diretor editorial Luiz Roberto Curia
                                Gerente de produo editorial Lgia Alves
                                      Editor Jnatas Junqueira de Mello
                               Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
                                Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Camilla Bazzoni de
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              Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Snia de Paiva Lima
                   Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Marie Nakagawa
                   Servios editoriais Andra Patrcia da Silva / Vinicius Asevedo Vieira
                                           Capa Aero Comunicao
                                      Produo grfica Marli Rampim
                                   Produo eletrnica Ro Comunicao
                               Data de fechamento da edio: 16-11-2011




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                                                    Penal.
Para Laura
   Sumrio
Apresentao
Notas dos coordenadores
Nota  4 edio
Nota  3 edio
                                   PARTE I
                  TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
                                  CAPTULO 1
                   LIMITAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1. Consideraes gerais
   1.1.1. mbito de proteo: determinao
   1.1.2. Conformao e restrio
    1.1.2.1. Consideraes preliminares
       1.1.2.2. mbito de proteo estritamente normativo
1.2. Restries a direitos fundamentais
   1.2.1. Consideraes preliminares
   1.2.2. Tipos de restries a direitos individuais
       1.2.2.1. Reserva legal simples
       1.2.2.2. Reserva legal qualificada
       1.2.2.3. Direitos fundamentais sem expressa previso de reserva legal
1.3. Os limites dos limites
   1.3.1. Consideraes preliminares
   1.3.2. O princpio da proteo do ncleo essencial
       1.3.2.1. Consideraes preliminares
       1.3.2.2. Diferentes posies dogmticas sobre a proteo do ncleo essencial
       1.3.2.3. Ncleo essencial na doutrina constitucional brasileira
   1.3.3. O princpio da proporcionalidade
       1.3.3.1. Consideraes preliminares
       1.3.3.2. Fundamentos do princpio da proporcionalidade
       1.3.3.3. Elementos do princpio da proporcionalidade
       1.3.3.4. Da proibio do excesso  proibio da proteo insuficiente
       (Untermassverbot)
       1.3.3.5. A proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
       1.3.3.6. Duplo controle de proporcionalidade e controle de proporcionalidade in
       concreto
   1.3.4. Proibio de restries casusticas
   1.3.5. A coliso de direitos fundamentais
       1.3.5.1. Consideraes preliminares
       1.3.5.2. Tipos de coliso
       1.3.5.3. Soluo dos conflitos
       1.3.5.4. Coliso de direitos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
   1.3.6. Concorrncia de direitos fundamentais
Apndice I  Exame da constitucionalidade da lei restritiva de direito
Apndice II  Teste de constitucionalidade de uma medida concreta do Poder Executivo ou
do Poder Judicirio
                             CAPTULO 2
DIREITOS FUNDAMENTAIS: EFICCIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NAS
                        RELAES PRIVADAS
2.1. Introduo
2.2. Vinculao da atividade legislativa
2.3. Vinculao do Poder Executivo
2.4. Jurisdio e vinculao aos direitos fundamentais
2.5. Direitos fundamentais como elementos da ordem jurdica objetiva
2.6. Direitos fundamentais e dever de proteo (Schutzpflicht)
2.7. Eficcia dos direitos fundamentais no mbito do direito privado
   2.7.1. Consideraes preliminares
   2.7.2. A doutrina sobre a eficcia direta dos direitos fundamentais
   2.7.3. Posio da Corte Constitucional alem: eficcia mediata dos direitos fundamentais
   2.7.4. Eficcia mediata: avaliao crtica
2.8. Direitos fundamentais aplicados s relaes privadas na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal
2.9. Concluso
                                    PARTE II
                       DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE
                                 CAPTULO 3
              DIREITO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIO DE 1988
3.1. Consideraes preliminares
3.2. mbito de proteo
   3.2.1. Conceito de propriedade
   3.2.2. Propriedade e patrimnio
   3.2.3. Direito de propriedade e direitos subjetivos pblicos de carter patrimonial
   3.2.4. Direito autoral e sua proteo
   3.2.5. Propriedade de inventos, patentes e marcas
   3.2.6. Propriedade pblica
   3.2.7. Direito de herana
   3.2.8. Alterao de padro monetrio e a garantia da propriedade
       3.2.8.1. Consideraes preliminares
       3.2.8.2. Significado da garantia constitucional da propriedade e alterao do padro
       monetrio
3.3. Limitao
   3.3.1. Definio e limitao do contedo do direito de propriedade
   3.3.2. Restrio ao direito de propriedade e o princpio da proporcionalidade
   3.3.3. Desapropriao
       3.3.3.1. Consideraes gerais
       3.3.3.2. Desapropriao indireta
       3.3.3.3. Desapropriao de imvel rural para fins de reforma agrria
       3.3.3.4. Desapropriao de imvel urbano no edificado mediante pagamento em
       ttulos pblicos
   3.3.4. Requisio
   3.3.5. Servides administrativas
   3.3.6. Impenhorabilidade dos bens de famlia e garantia do fiador
   3.3.7. Usucapio de imvel urbano
   3.3.8. Expropriao de terras destinadas  cultura de plantas psicotrpicas
3.4. A garantia institucional do direito de propriedade como limite do limite (Schranken-
Schranke)
Anexo I  Anlise das restries/conformaes do direito de propriedade
Anexo II  Para verificar eventual afronta ao direito de propriedade mediante ato da
Administrao
                                CAPTULO 4
       DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURDICO PERFEITO, COISA JULGADA E
                          SEGURANA JURDICA
4.1. Consideraes preliminares
4.2. Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada
4.3. Direito adquirido como garantia constitucional ou infraconstitucional?
4.4. Direito adquirido e instituto jurdico ou estatuto jurdico
4.5. Direito adquirido, direito de propriedade e outros direitos reais
4.6. Graus de retroatividade e sua repercusso sobre o estatuto contratual
   4.6.1. Consideraes gerais
   4.6.2. Direito adquirido e leis monetrias
4.7. Direito adquirido e recurso judicial
4.8. A doutrina do direito adquirido na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
4.9. Insuficincia da doutrina do direito adquirido e o princpio da segurana jurdica
                               CAPTULO 5
        DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CARTER JUDICIAL E GARANTIAS
                     CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
5.1. Introduo
5.2. Proteo judicial efetiva
   5.2.1. Consideraes gerais
   5.2.2. mbito de proteo
       5.2.2.1. Consideraes preliminares
       5.2.2.2. Duplo grau de jurisdio
       5.2.2.3. Arbitragem e juzo arbitral
       5.2.2.4. Durao razovel do processo
       5.2.2.5. Publicidade do processo
       5.2.2.6. Questes polticas
   5.2.3. Titularidade
   5.2.4. Conformao e limitao
       5.2.4.1. Proibio de liminares e exigncia de cauo
       5.2.4.2. Necessidade de motivao das decises judiciais
       5.2.4.3. Substituio processual
       5.2.4.4. Frmulas de precluso e outras exigncias formais
       5.2.4.5. Proteo judicial efetiva e Justia Desportiva
   5.2.5. Habeas corpus
       5.2.5.1. Consideraes gerais
       5.2.5.2. mbito de proteo
         5.2.5.2.1. Consideraes gerais
         5.2.5.2.2. Habeas corpus, ilegalidade que no afeta direito de locomoo e
         fungibilidade
         5.2.5.2.3. Punies disciplinares militares
         5.2.5.2.4. Cabimento de habeas corpus contra deciso denegatria de liminar em
         habeas corpus
       5.2.5.3. Titularidade
       5.2.5.4. Conformao e limitao
   5.2.6. Mandado de segurana
       5.2.6.1. Consideraes gerais
       5.2.6.2. mbito de proteo
         5.2.6.2.1. Consideraes preliminares
         5.2.6.2.2. Mandado de segurana coletivo
         5.2.6.2.3. Impetrao de mandado de segurana por rgos pblicos
         5.2.6.2.4. Mandado de segurana contra tramitao de proposta de emenda
         constitucional ou projeto de lei
         5.2.6.2.5. Mandado de segurana contra lei em tese
       5.2.6.3. Titularidade
       5.2.6.4. Conformao e limitao
   5.2.7. Mandado de injuno
   5.2.8. Habeas data
       5.2.8.1. Consideraes preliminares
       5.2.8.2. mbito de proteo
       5.2.8.3. Conformao e limitao
   5.2.9. Ao popular, ao civil pblica, ADI, ADC, ADI por omisso e ADPF como
   instrumentos de proteo judicial
5.3. Direito  ampla defesa e ao contraditrio (na esfera judicial e administrativa)
   5.3.1. Consideraes preliminares
   5.3.2. mbito de proteo
       5.3.2.1. Consideraes preliminares
       5.3.2.2. Processo penal
         5.3.2.2.1. Consideraes preliminares
         5.3.2.2.2. Denncia genrica
         5.3.2.2.3. Falta de apresentao de alegaes finais por parte da defesa
         5.3.2.2.4. Condenao com base exclusiva no inqu-
         rito policial
         5.3.2.2.5. Direito de defesa e inqurito policial
         5.3.2.2.6. Emendatio libelli e mutatio libelli
         5.3.2.2.7. Excesso de linguagem na pronncia
       5.3.2.3. Aplicao do direito  defesa e ao contraditrio nos processos
       administrativos em geral
         5.3.2.3.1. Direito de defesa nos procedimentos administrativos e questes de fato e
         de direito
         5.3.2.3.2. Direito de defesa e aprovao de proventos de aposentadoria ou penses
         pelo TCU
         5.3.2.3.3. Direito de defesa nos processos de cassao/ rejeio de contas de
         prefeitos
         5.3.2.3.4. Direito ao contraditrio e  ampla defesa no processo administrativo
         disciplinar
         5.3.2.3.5. Direito de defesa nos processos disciplinares contra parlamentares
   5.3.3. Conformao e limitao
5.4. Direito de petio
   5.4.1. Consideraes gerais
   5.4.2. mbito de proteo
       5.4.2.1. Conceito de petio
       5.4.2.2. Destinatrios da petio
       5.4.2.3. Requisitos de admissibilidade
       5.4.2.4. Pretenso de ser informado
   5.4.3. Titularidade
   5.4.4. Conformao e limitao
5.5. Direito ao juiz natural e proibio de tribunais de exceo
   5.5.1. Consideraes gerais
   5.5.2. mbito de proteo
       5.5.2.1. Consideraes preliminares
       5.5.2.2. A competncia da Justia Militar
         5.5.2.2.1. Consideraes preliminares
         5.5.2.2.2. Conformao da Justia Militar Estadual
       5.5.2.3. Prerrogativa de foro e o princpio do juiz natural
   5.5.3. Titularidade
   5.5.4. Conformao e limitao
   5.5.5. Instituio do Tribunal do Jri
       5.5.5.1. Consideraes gerais
       5.5.5.2. mbito de proteo
       5.5.5.3. Conformao e limitao
5.6. Garantias constitucionais quanto  definio do crime,  pena e sua execuo
   5.6.1. Mandatos constitucionais de criminalizao
   5.6.2. Princpios da legalidade e da anterioridade penal
       5.6.2.1. Consideraes gerais
       5.6.2.2. mbito de proteo
         5.6.2.2.1. Consideraes preliminares
         5.6.2.2.2. Determinabilidade do tipo penal e proibio de analogia
         5.6.2.2.3. Proibio de retroatividade da lei penal
         5.6.2.2.4. Conformao e limitao
   5.6.3. Princpio da responsabilidade pessoal e responsabilidade patrimonial do agente e
   dos sucessores
       5.6.3.1. Consideraes gerais
       5.6.3.2. mbito de proteo
       5.6.3.3. Conformao e limitao
   5.6.4. Tipos da pena admitidos e proibio de penas cruis ou da pena de morte
       5.6.4.1. Consideraes gerais
       5.6.4.2. mbito de proteo
   5.6.5. Individualizao da pena e progresso do regime penal
       5.6.5.1. Consideraes gerais
       5.6.5.2. mbito de proteo
         5.6.5.2.1. Consideraes preliminares
         5.6.5.2.2. Direito  individualizao: novo contedo
       5.6.5.3. Conformao e limitao
5.7. Da no extradio de brasileiro, da no extradio de estrangeiro por crime poltico ou
de opinio e de outras limitaes ao processo extradicional
   5.7.1. Consideraes gerais
   5.7.2. mbito de proteo
       5.7.2.1. Consideraes preliminares: no extraditabilidade do brasileiro nato ou
       naturalizado
       5.7.2.2. No extraditabilidade do estrangeiro por crime poltico ou de opinio
   5.7.3. Titularidade
   5.7.4. Conformao e limitao
       5.7.4.1. Consideraes preliminares
       5.7.4.2. No extraditabilidade e ausncia de observncia dos parmetros do devido
       processo legal
       5.7.4.3. A priso preventiva para extradio
       5.7.4.4. Extradio e pena de morte ou priso perptua
5.8. Presuno de no culpabilidade
   5.8.1. Consideraes gerais
   5.8.2. mbito de proteo
       5.8.2.1. Consideraes gerais
       5.8.2.2. Presuno de no culpabilidade e compatibilidade com o recolhimento 
       priso para apelar e com a inadmissibilidade de liberdade provisria
   5.8.3. Conformao e limitao
5.9. A garantia do devido processo legal
   5.9.1. Consideraes preliminares
   5.9.2. Da inadmissibilidade da prova ilcita no processo
       5.9.2.1. Consideraes preliminares
       5.9.2.2. mbito de proteo
         5.9.2.2.1. Consideraes preliminares
         5.9.2.2.2. Interceptaes e gravaes
           5.9.2.2.2.1. Interceptao e gravao ambiental
           5.9.2.2.2.2. Interceptao e gravao telefnica
           5.9.2.2.2.3. Interceptao telefnica, juiz competente e encontro fortuito de outras
           provas
         5.9.2.2.3. A inviolabilidade de dados ou da comunicao de dados e a liceidade da
         prova
         5.9.2.2.4. Da inviolabilidade de domiclio e da busca e apreenso
   5.9.3. Das garantias constitucionais quanto  priso
       5.9.3.1. Consideraes gerais
       5.9.3.2. Das condies da priso em flagrante, da priso preventiva, da priso
       provisria, da restituio da liberdade e da liberdade provisria com ou sem fiana
         5.9.3.2.1. Priso em flagrante
         5.9.3.2.2. Priso preventiva
           5.9.3.2.2.1. Requisitos e prazos para priso preventiva
         5.9.3.2.3. Priso temporria
         5.9.3.2.4. Liberdade provisria, restituio da liberdade e relaxamento da priso
         ilegal
       5.9.3.3. Do dever de comunicao da priso e do local, onde se encontre o preso, ao
       juiz competente e  famlia ou pessoa por ele indicada, informao dos direitos do
       preso, inclusive o direito ao silncio, direito  assistncia da famlia e de advogado,
       direito  identificao dos responsveis pela priso ou pelo interrogatrio policial
         5.9.3.3.1. Consideraes gerais
         5.9.3.3.2. Da comunicao imediata ao juiz competente e aos familiares do preso
         do local onde se encontra
           5.9.3.3.2.1. mbito de proteo
           5.9.3.3.2.2. Direito de assistncia da famlia e do advogado
         5.9.3.3.3. Do direito de permanecer em silncio
           5.9.3.3.3.1. Consideraes gerais
           5.9.3.3.3.2. mbito de proteo
          5.9.3.3.3.3. Direito ao silncio nas Comisses Parlamentares de Inqurito e nos
          processos disciplinares
          5.9.3.3.3.3.1. Conformao e limitao
      5.9.3.4. Direito de identificao dos responsveis pela priso ou pelo interrogatrio
      policial
      5.9.3.5. Regime da priso sob estado de defesa
  5.9.4. Proibio da priso civil por dvida
      5.9.4.1. Consideraes preliminares
      5.9.4.2. mbito de proteo
      5.9.4.3. Conformao e limitao
        5.9.4.3.1. Priso civil do alimentante
        5.9.4.3.2. Priso civil do depositrio infiel
      5.9.4.4. Priso civil do depositrio infiel em face dos tratados internacionais de
      direitos humanos
                                       CAPTULO 6
                                   DIREITOS SOCIAIS
6.1. Direitos sociais
   6.1.1. Consideraes preliminares
   6.1.2. Notas sobre teoria dos direitos fundamentais e suas implicaes nos direitos
   sociais
       6.1.2.1. Significados dos direitos fundamentais
       6.1.2.2. Direitos fundamentais enquanto direitos de defesa
       6.1.2.3. Direitos fundamentais enquanto normas de proteo de institutos jurdicos
       6.1.2.4. Direitos fundamentais enquanto garantias positivas do exerccio das
       liberdades
         6.1.2.4.1. Direitos s prestaes positivas
         6.1.2.4.2. Direito  organizao e ao procedimento
       6.1.2.5. Direitos fundamentais, dever de proteo e proibio de proteo
       insuficiente
       6.1.2.6. Notas conclusivas
   6.1.3. Direitos sociais na Constituio de 1988
       6.1.3.1. Dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais
       6.1.3.2. O direito de proteo  sade na Constituio Federal de 1988
         6.1.3.2.1. O direito de proteo  sade  mbito de proteo
         6.1.3.2.2. O Sistema nico de Sade  consideraes gerais
         6.1.3.2.3. A judicializao do direito de proteo  sade
         6.1.3.2.4. O direito de proteo  sade e o Supremo Tribunal Federal
         6.1.3.2.5. A audincia pblica da sade
        6.1.3.2.6. O estabelecimento de parmetros para soluo judicial de casos
        concretos que envolvem o direito  sade: a STA 175
      6.1.3.3. A Assistncia Social na Constituio de 1988
        6.1.3.3.1. Os critrios para recebimento do benefcio assistencial  a Reclamao
        4.374
  6.1.4. Notas conclusivas
                               CAPTULO 7
      DIREITO DE NACIONALIDADE E REGIME JURDICO DO ESTRANGEIRO
7.1. Consideraes gerais
7.2. Nacionalidade brasileira
   7.2.1. Consideraes preliminares
   7.2.2. Brasileiros natos
   7.2.3. Brasileiros naturalizados
   7.2.4. Distino entre brasileiro nato e naturalizado
   7.2.5. Perda da nacionalidade brasileira
7.3. O estatuto de igualdade entre brasileiros e portugueses
7.4. Regime jurdico do estrangeiro
   7.4.1. Consideraes preliminares
   7.4.2. Excluso do estrangeiro por iniciativa local
   7.4.3. Asilo poltico
   7.4.4. A situao de refugiado
                                    CAPTULO 8
                      DIREITOS POLTICOS NA CONSTITUIO
8.1. Introduo
8.2. mbito de proteo
   8.2.1. Direito ao sufrgio
   8.2.2. Voto direto, livre, secreto, peridico e igual
   8.2.3. Igualdade de voto e sistemas eleitorais
       8.2.3.1. Consideraes gerais
       8.2.3.2. O sistema proporcional brasileiro
   8.2.4. Plebiscito, referendo e iniciativa popular
   8.2.5. Condies de elegibilidade
       8.2.5.1. Das inelegibilidades
8.3. Restrio ou limitao de direitos polticos: perda e suspenso de direitos polticos
   8.3.1. Perda de direitos polticos
   8.3.2. A suspenso dos direitos polticos
8.4. Dos partidos polticos
   8.4.1. Consideraes preliminares
   8.4.2. Autonomia, liberdade partidria, democracia interna e fidelidade partidria
       8.4.2.1. Noes gerais
       8.4.2.2. Fidelidade partidria e extino do mandato
   8.4.3. Igualdade de "chances" entre os partidos polticos
   8.4.4. Financiamento dos partidos
   8.4.5. Acesso ao rdio e  televiso
   8.4.6. O princpio da anualidade da lei eleitoral e o devido processo legal eleitoral
                              CAPTULO 9
O SIGNIFICADO DA LIBERDADE DE IMPRENSA NO ESTADO DEMOCRTICO DE
    DIREITO E SEU DESENVOLVIMENTO JURISPRUDENCIAL PELAS CORTES
                          CONSTITUCIONAIS
9.1. Consideraes preliminares
9.2. Duas tradies de interpretao da 1 Emenda  Constituio norte-americana
9.3. A dupla dimenso (subjetiva e objetiva) da liberdade de imprensa na jurisprudncia do
Bundesverfassungsgericht
9.4. A liberdade de imprensa em face de outros direitos constitucionais e a reserva legal
estabelecida pelo art. 220 da Constituio
9.5. As Leis de Imprensa no Brasil e a deciso do STF no julgamento da ADPF n.130
9.6. O poder e o abuso do poder da imprensa
9.7. O direito de resposta
9.8. Notas finais
                           CAPTULO 10
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E REVISO DOS FATOS E PROGNOSES
                         LEGISLATIVOS
10.1. Consideraes gerais
10.2. Anlise dos fatos legislativos em matria penal
10.3. Anlise dos fatos legislativos pelo Supremo Tribunal Federal
                               CAPTULO 11
      A SMULA 506 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NECESSIDADE DE
                             SUPERAO
11.1. Introduo
11.2. No cabimento de agravo na deciso que indefere o pedido de suspenso: um caso de
lacuna de regulao superveniente
11.3. Concluso
                             CAPTULO 12
    CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE III  CONTROLE INCIDENTAL OU
                            CONCRETO
12.1. Introduo
12.2. Pressupostos de admissibilidade do controle incidental
   12.2.1. Requisitos subjetivos
   12.2.2. Requisitos objetivos
   12.2.3. Participao de amicus curiae, do Ministrio Pblico e de outros interessados
   no incidente de inconstitucionalidade e em outros processos perante os tribunais
   12.2.4. Controle de constitucionalidade de lei tendo como parmetro a Constituio em
   face da qual foi editada
   12.2.5. Controle de legitimidade do direito pr-constitucional
12.3. O controle incidental de normas no Supremo Tribunal Federal
   12.3.1. Consideraes preliminares
   12.3.2. Possibilidade de declarao incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo
   Tribunal sem que se verifique a relevncia da aplicao da lei para o caso concreto
   12.3.3. Os meios de acesso  jurisdio constitucional difusa do Supremo Tribunal
   Federal
   12.3.4 Aspectos relevantes do recurso extraordinrio
   12.3.5. O recurso extraordinrio e a causa de pedir aberta
   12.3.6. O papel do Senado Federal em caso de declarao de inconstitucionalidade
   incidental
       12.3.6.1. A suspenso pelo Senado Federal da execuo de lei declarada
       inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Constituio de 1988
       12.3.6.2. A repercusso da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo
       Supremo Tribunal sobre as decises de outros tribunais
       12.3.6.3. A suspenso de execuo da lei pelo Senado e mutao constitucional
12.4. Peculiaridades do controle incidental na Constituio de 1988
   12.4.1. Consideraes preliminares
   12.4.2. A ao civil pblica como instrumento de controle de constitucionalidade
   12.4.3. O controle incidental e a aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99
                                   CAPTULO 13
                    OS LIMITES DA REVISO CONSTITUCIONAL
13.1. Introduo
13.2. A reviso constitucional do art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias
   13.2.1. Consideraes gerais
   13.2.2. Clusulas ptreas: natureza e significado
   13.2.3. Limitaes implcitas
   13.2.4. Limitaes ao processo de reviso previsto no art. 3 do ADCT
    13.2.4.1. Limites formais e circunstanciais
    13.2.4.2. Promulgao autnoma
    13.2.4.3. Substituio do processo regular de emendas pelo processo de reviso
    (reviso permanente)
    13.2.4.4. Diviso do processo de reviso em fases diversas
    13.2.4.5. Reviso peridica: inadmissibilidade
    13.2.4.6. A monarquia e o parlamentarismo
13.3. A Constituio de 1988 e a Reforma Constitucional: interpretao dos limites
materiais
13.3.1. Consideraes gerais
13.3.2. A garantia de imutabilidade dos direitos e garantias individuais
13.3.3. As clusulas ptreas e a proteo da forma federativa, do voto direto, secreto,
universal e peridico e da separao de poderes
13.3.4. O Princpio da Diviso de Poderes e a alterao da forma e do sistema de governo
13.4. Concluses
Referncias
   Apresentao
   Nos idos de 1966, quando nos arriscamos a publicar o primeiro trabalho jurdico  um
ligeiro ensaio sobre alguns aspectos da teoria pura do Direito, que nos habilitou a iniciar
estudos de ps-graduao na Universidade de Braslia , pedimos ao nosso antigo
professor de Introduo  Cincia do Direito, o querido e saudoso mestre Daniel Coelho de
Souza, que prefaciasse aquele estudo reconhecidamente juvenil e, por essa forma,
apresentasse aos meios jurdicos nacionais o seu desconhecido autor.
   Passados mais de trinta anos, recordamos com intensa alegria as primeiras palavras
daquela generosa apresentao  ensinar nem sempre  tarefa que recompense, mas
proporciona, s vezes, alegrias que outras no trazem , no momento em que estamos a
redigir estas pginas,  guisa de introduo a estes Estudos de Gilmar Ferreira Mendes, no
para dizer quem  o seu autor, porque, embora jovem, ele  por todos conhecido e
merecidamente considerado o mais talentoso constitucionalista da sua gerao; nem muito
menos para enaltecer a sua expressiva obra jurdica, cuja leitura se tornou obrigatria, tanto
nas universidades quanto nos meios forenses e na administrao pblica em geral.
   Essencialmente, nossas palavras se destinam a realar o valor do sentimento traduzido
naquelas sbias palavras, do estado de esprito que se apossa de todo verdadeiro professor,
quando reconstitui mentalmente o caminho percorrido com os seus discpulos, identifica o
momento em que por eles foi ultrapassado e, nesse mesmo instante, vivencia a sensao de
que, embora tenha sido superado, sobreviver naqueles a quem ajudou a caminhar, porque
essa ultrapassagem se d no curso de um processo de natureza dialtica, em cujo mbito
toda superao  ao mesmo tempo conservao e absoro (Aufgehoben) do que ficou para
trs.
   No caso de Gilmar Ferreira Mendes, por seu invulgar talento, que se revelou desde as
primeiras perguntas em sala de aula, muito cedo experimentamos essa sensao de
vitoriosa ultrapassagem, sentimento que repetidas vezes externamos em pblico e
registramos em letra de forma, ao redigir a orelha da primeira edio do seu Controle de
Constitucionalidade: aspectos. jurdicos e polticos (So Paulo: Saraiva,1990), sem favor
nenhum a mais completa e autorizada fonte de consulta sobre o sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade.
   Sobre esse trabalho  sua dissertao de mestrado na Universidade de Braslia, cuja
excelncia lhe rendeu aprovao unnime, com registro de distino, pela respectiva banca
examinadora, da qual fizemos parte juntamente com Jos Carlos Moreira Alves e Jos
Paulo Seplveda Pertence , o mnimo que se pode dizer, e isso j o fizemos mais de uma
vez,  que ele merece figurar, em p de igualdade, ao lado dos nossos clssicos sobre a
matria, como Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, de Rui Barbosa; O
controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, de C. A. Lcio Bittencourt, e A Lei
e a Constituio, de Orlando Bitar, obras que atestam a maioridade da nossa doutrina sobre
os mecanismos de defesa das constituies.
   Dando continuidade s reflexes desenvolvidas naquele estudo de base, muitas delas
verdadeiramente pioneiras, como as que assentaram as diferenas, at ento despercebidas,
entre o processo de controle abstrato de normas e a representao interventiva no direito
brasileiro, o seu autor trouxe a pblico outra obra de flego  Jurisdio Constitucional: o
controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha (So Paulo: Saraiva, 1996)  sua
erudita tese de doutorado na Universidade de Mnster, Repblica Federal da Alemanha,
que foi recebida pela comunidade acadmica como o primeiro grande estudo sobre esse
tema publicado em nosso Pas.
   Nesse trabalho, tal como no Controle de Constitucionalidade: aspectos jurdicos e
polticos e nos seus diversos estudos realizados nesse entretempo, continuam presentes
aqueles atributos que fizeram de Gilmar Ferreira Mendes um verdadeiro scholar e que
respondem pela sua crescente respeitabilidade como cientista do direito  domnio
temtico, preciso de conceitos e probidade intelectual , qualidades sem as quais no se
produz obra duradoura em nenhum campo do conhecimento humano.
   Pois bem, se essa tem sido a marca de todos os seus trabalhos, intensamente consultados
pelos estudiosos, tanto no Brasil como no exterior, outro no poderia ser o padro dos
escritos que ora vm a pblico sob o ttulo Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade: estudos de direito constitucional, escritos nos quais esse conceituado
jurista logra estender os limites da dogmtica constitucional, em que tem pleno domnio, at
s fronteiras da filosofia do direito, onde consegue ingressar com legitimidade pela via de
acesso da hermenutica jurdica aplicada  temtica dos direitos fundamentais.
   Dispensando-nos de apreciar os textos especficos sobre controle de
constitucionalidade, que compem a segunda parte dessa obra, at porque se trata de
trabalhos decorrentes das reflexes que, ao longo do tempo, o seu autor vem apurando
acerca desse tema, queremos chamar a ateno para a importncia do bloco de estudos
sobre direitos fundamentais, porque  a partir das ideias ali desenvolvidas que o controle
de constitucionalidade, de vocao dogmtica, adquire substncia filosfico-jurdica para
se espraiar por todo o sistema jurdico.
   Tendo logrado construir essa ponte entre os dois grandes territrios da moderna teoria
constitucional, em ordem a evidenciar a implicao recproca que substancialmente existe
entre controle de constitucionalidade e direitos fundamentais, porque a defesa desses
direitos  a defesa da Constituio que os reconhece e proclama, estes novos Estudos de
Gilmar Ferreira Mendes, pela originalidade dessa abordagem, esto destinados, tambm
eles, a ocupar lugar de destaque em nossa doutrina constitucional.
   Prenunciando esse xito e, de certa forma, dele participando com indisfarvel orgulho,
repetimos as palavras invocadas no comeo da apresentao desta obra do nosso antigo
aluno, permanente interlocutor e exemplar amigo: ensinar nem sempre  tarefa que
recompense, mas proporciona, s vezes, alegrias que outras no trazem.


                                                                Inocncio Mrtires Coelho
   Nota dos coordenadores
    com alegria que apresentamos a srie de obras jurdicas promovida pela Escola de
Direito do Brasil e pela Editora Saraiva, denominada srie EDB/SARAIVA.
   A Escola de Direito do Brasil tem por objetivo formar juristas. Prope-se levar a efeito
debates de vanguarda. Sem desconhecer os clssicos e com lucidez sobre o presente, a
Escola almeja ajudar a promover o Estado de Direito e o regime democrtico. A pretenso
 ousada, mas indeclinvel.
   O ensino, a pesquisa e a extenso, em qualquer rea do pensamento, completam-se pela
disseminao do conhecimento. A publicao de obra em editora de notria credibilidade e
amplo alcance, aps criteriosa seleo,  o coroamento do trabalho do pesquisador.
   Para tanto, a parceria da Escola de Direito do Brasil com a Editora Saraiva, principal
editora e distribuidora de livros jurdicos no pas,  estratgica. Permitir que a elaborao
de contedo de alta qualidade  realizada pela Escola de Direito do Brasil  ganhe a maior
capilaridade possvel. A dogmtica tem clara funo social a cumprir, o que requer mxima
difuso para o conhecimento qualificado.
   Essa , em suma, a finalidade da srie, que chega em boa hora para atender  crescente
demanda dos brasileiros por publicaes desse jaez.


                                                                Gilmar Ferreira Mendes
                                                   Ministro do Supremo Tribunal Federal
                      Coordenador-Geral Acadmico da Escola de Direito do Brasil  EDB
                             Doutor em Direito pela Universidade de Mnster (Alemanha)


                                                       Jos Levi Mello do Amaral Jnior
        Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP e da Escola de
                                                                  Direito do Brasil  EDB
                              Doutor em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo
                                                          Procurador da Fazenda Nacional
   Nota  4 edio
   A importncia da dogmtica dos direitos fundamentais e sua marcante presena na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal so indiscutveis, motivo pelo qual essa 4
edio, reformulada, atribui-lhes tratamento diferenciado.
   Nesse sentido, cumpre ressaltar a insero de captulos sobre o direito  sade (Captulo
6) e o significado da liberdade de imprensa em um Estado democrtico (Captulo 9).
Referidos estudos buscam organizar e expor analiticamente a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal desenvolvida a partir desses temas.
   Importante ressaltar, igualmente, que amplas modificaes e atualizaes foram
realizadas no captulo sobre direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada
(Captulo 4) e naquele destinado ao estudo dos direitos fundamentais de carter processual
(Captulo 5).
   No captulo sobre direitos polticos na Constituio de 1988 (Captulo 8), alm de outras
alteraes, vale frisar a anlise pormenorizada dos julgamentos que envolveram a
aplicao s eleies de 2010 da denominada Lei da Ficha Limpa.
   Assinale-se, ainda, que foi inserido um captulo sobre a superao da Smula 506 do
Supremo Tribunal Federal (Captulo 11), e a parte que versava sobre a reviso judicial dos
fatos e prognoses legislativos no processo de controle de constitucionalidade foi
reformulada de modo a abranger os desenvolvimentos doutrinrios e jurisprudenciais que o
tema vem sofrendo nos ltimos anos (Captulo 10).
   Quanto s questes ligadas especificamente ao controle de constitucionalidade, importa
chamar a ateno para os desdobramentos levados a cabo no estudo sobre o controle
incidental de constitucionalidade entre ns (Captulo 12).
   Por tudo isso, vale ressaltar que as alteraes implementadas na presente edio
parecem indicar que a obra permanecer til aos estudiosos do direito constitucional
brasileiro.
   Espera-se que a qualidade dos estudos honre, uma vez mais, a memria de seu principal
incentivador, o meu querido e saudoso amigo Professor Celso Bastos.


                                                                   Braslia, agosto de 2011
                                                                  Gilmar Ferreira Mendes
   Nota  3 edio
   Esta publicao chega  sua 3 edio, agora com o selo da Editora Saraiva. Um dos
principais incentivadores da obra, o meu querido amigo Professor Celso Bastos, j no est
entre ns. Por isso, entendi que a reedio da obra, com as necessrias atualizaes,
haveria de fazer-se como mais uma devida homenagem quele querido Mestre, a quem tanto
devo.
   O leitor notar que os estudos sobre os direitos fundamentais, tema da primeira parte da
obra, foram adensados nos ltimos anos. Procurou-se, assim, conferir uma adequada
sistematizao aos temas aludidos, tendo em vista o estado atual do debate no Pas. Os
estudos anteriores sobre direitos fundamentais, proporcionalidade e coliso de direitos
fundamentais foram substitudos por uma anlise mais completa da problemtica dos
direitos fundamentais, dos seus limites, da aplicao do princpio da proporcionalidade e
do debate sobre a coliso de direitos. Mantiveram-se os estudos sobre a aplicao dos
direitos fundamentais s relaes privadas e as reflexes sobre a doao de rgos, o
direito de defesa e igualdade de oportunidade na propaganda eleitoral. O estudo sobre a
reforma monetria de 1990  a problemtica jurdica da chamada reteno dos ativos
financeiros  foi substitudo por outro, concernente ao princpio do direito adquirido,  luz
do novo Cdigo Civil.
   Como se pode perceber  e j havia sido destacado nos textos anteriores , os trabalhos
aqui apresentados buscam contribuir para a construo de uma dogmtica dos direitos
fundamentais entre ns, com base na mais moderna jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal.
   A segunda parte da obra trata de aspectos pontuais do controle de constitucionalidade: a
evoluo do controle de constitucionalidade brasileiro, a influncia de Kelsen em nosso
sistema de controle de constitucionalidade, o papel do Procurador-Geral da Repblica na
representao de inconstitucionalidade (uma proposta de releitura), o controle incidental de
norma no Direito brasileiro e o texto desenvolvido sobre a reviso de fatos e prognoses
legislativos pelo rgo judicial. Quatro estudos foram tambm acrescentados a esta parte da
obra, o primeiro concernente ao efeito vinculante das decises concessivas de cautelar em
ADIn, o segundo, a propsito do controle de constitucionalidade do direito estadual e
municipal, o terceiro, sobre a "deciso de apelo"  a Appellentscheidung  na tcnica da
deciso da Corte Constitucional alem e, por ltimo, uma reflexo sobre os limites da
reviso constitucional.


                                                                 Braslia, fevereiro de 2004
                                                                  Gilmar Ferreira Mendes
                                                             Parte I
                             Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

captulo 1 - LIMITAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


1.1. Consideraes gerais
    A limitao dos direitos fundamentais  um tema central da dogmtica (dos direitos
fundamentais) e, muito provavelmente, do direito constitucional1.
     indispensvel que o estudo dos direitos fundamentais e de suas limitaes no perca
de vista a sua estrutura dogmtica.
    A definio do mbito de proteo configura pressuposto primrio para a anlise de
qualquer direito fundamental.
    O exerccio dos direitos individuais pode dar ensejo, muitas vezes, a uma srie de
conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos. Da fazer-se mister a
definio do mbito ou ncleo de proteo e, se for o caso, a fixao precisa das
restries ou das limitaes a esses direitos (limitaes ou restries = Schranke oder
Eingriff)2.
    O mbito de proteo de um direito fundamental abrange os diferentes pressupostos
fticos e jurdicos contemplados na norma jurdica (v.g., reunir- -se sob determinadas
condies) e a consequncia comum, a proteo fundamental. Descrevem-se os bens ou
objetos protegidos ou garantidos pelos direitos fundamentais3. Nos direitos fundamentais de
proteo ou de defesa cuida-se de normas sobre elementos bsicos de determinadas aes
ou condutas explicitadas de forma lapidar: propriedade, liberdade de imprensa,
inviolabilidade do domiclio, dentre outros4.
    Alguns chegam a afirmar que o mbito de proteo  aquela parcela da realidade que o
constituinte houve por bem definir como objeto de proteo especial ou, se quiser, aquela
frao da vida protegida por uma garantia fundamental5.
    Certos direitos individuais, como o direito de propriedade e o direito  proteo
judiciria, so dotados de mbito de proteo estritamente normativo (mbito de proteo
estritamente normativo = rechts- oder norm- geprgter Schutzbereich)6.
    Nesses casos, no se limita o legislador ordinrio a estabelecer restries a eventual
direito, cabendo-lhe definir, em determinada medida, a amplitude e a conformao desses
direitos individuais7. Acentue-se que o poder de conformar no se confunde com uma
faculdade ilimitada de disposio. Segundo Pieroth e Schlink, uma regra que rompe com a
tradio no se deixa mais enquadrar como conformao8.
    Outra  a dimenso do mbito de proteo dos direitos de igualdade, que disciplinam a
relao de diferentes pessoas ou posies em face do Poder Pblico. Da falar-se em
tratamento isonmico ou anti-isonmico, se se confere tratamento idntico ou diverso a
situaes idnticas ou diversas9.
   Em relao ao mbito de proteo de determinado direito individual, faz-se mister que
se identifique no s o objeto da proteo (O que  efetivamente protegido?), mas tambm
contra que tipo de agresso ou restrio se outorga essa proteo10. No integraria o mbito
de proteo qualquer assertiva relacionada com a possibilidade de limitao ou restrio a
determinado direito.
   Isso significa que o mbito de proteo no se confunde com proteo efetiva e
definitiva, garantindo-se a possibilidade de que determinada situao tenha a sua
legitimidade aferida em face de dado parmetro constitucional11.
   Na dimenso dos direitos de defesa, mbito de proteo dos direitos individuais e
restries a esses direitos so conceitos correlatos.
   Quanto mais amplo for o mbito de proteo de um direito fundamental, tanto mais se
afigura possvel qualificar qualquer ato do Estado como restrio. Ao revs, quanto mais
restrito for o mbito de proteo, menor possibilidade existe para a configurao de um
conflito entre o Estado e o indivduo12.

1.1.1. mbito de proteo: determinao
   Como observado, o exame das restries aos direitos individuais pressupe a
identificao do mbito de proteo do direito fundamental. Esse processo no pode ser
fixado em regras gerais, exigindo, para cada direito fundamental, determinado
procedimento.
   No raro, a definio do mbito de proteo de certo direito depende de uma
interpretao sistemtica, abrangente de outros direitos e disposies constitucionais13.
Muitas vezes, a definio do mbito de proteo somente h de ser obtida em confronto
com eventual restrio a esse direito.
   Apesar disso, com o propsito de lograr uma sistematizao, pode-se afirmar que a
definio do mbito de proteo exige a anlise da norma constitucional garantidora de
direitos, tendo em vista:
   a) a identificao dos bens jurdicos protegidos e a amplitude dessa proteo (mbito de
proteo da norma);
   b) a verificao das possveis restries contempladas, expressamente, na Constituio
(expressa restrio constitucional ) e identificao das reservas legais de ndole
restritiva14.
   Como se v, a discusso sobre o mbito de proteo de certo direito constitui ponto
central da dogmtica dos direitos fundamentais. Nem sempre se pode afirmar, com
segurana, que determinado bem, objeto ou conduta esto protegidos ou no por um dado
direito. Assim, indaga-se, em alguns sistemas jurdicos, se valores patrimoniais estariam
contemplados pelo mbito de proteo do direito de propriedade (cf. infra o tpico sobre
Direito de Propriedade). Da mesma forma, questiona-se, entre ns, sobre a amplitude da
proteo  inviolabilidade das comunicaes telefnicas e, especialmente, se ela
abrangeria outras formas de comunicao (comunicao mediante utilizao de rdio, pager
etc.)
   Tudo isso demonstra que a identificao precisa do mbito de proteo de determinado
direito fundamental exige um renovado e constante esforo hermenutico.

1.1.2. Conformao e restrio
1.1.2.1. Consideraes preliminares
   A ideia de restrio  quase trivial no mbito dos direitos individuais15.
   Alm do princpio geral de reserva legal, enunciado no art. 5, II, a Constituio refere-
se expressamente  possibilidade de se estabelecerem restries legais a direitos nos
incisos XII (inviolabilidade do sigilo postal, telegrfico, telefnico e de dados), XIII
(liberdade de exerccio profissional) e XV (liberdade de locomoo).
   Para indicar as restries, o constituinte utiliza-se de expresses diversas, como, v.g.,
"nos termos da lei" (art. 5, VI e XV), "nas hipteses e na forma que a lei estabelecer" (art.
5, XII), "atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer" (art. 5, XIII),
"salvo nas hipteses previstas em lei" (art. 5, LVIII). Outras vezes, a norma fundamental
faz referncia a um conceito jurdico indeterminado, que deve balizar a conformao de um
dado direito.  o que se verifica, v.g., com a clusula da "funo social" (art. 5, XXIII).
   Tais normas permitem limitar ou restringir posies abrangidas pelo mbito de proteo
de determinado direito fundamental16.
   Assinale-se, pois, que a norma constitucional que submete determinados direitos 
reserva de lei restritiva contm, a um s tempo, (a) uma norma de garantia, que reconhece e
garante determinado mbito de proteo, e (b) uma norma de autorizao de restries, que
permite ao legislador estabelecer limites ao mbito de proteo constitucionalmente
assegurado17.
   Observe-se, porm, que nem todas as normas referentes a direitos individuais tm o
propsito de restringir ou limitar poderes ou faculdades.
   No raras vezes, destinam-se as normas legais a completar, densificar e concretizar o
direito fundamental18.  o que se verifica, v.g., em regra, na disciplina ordinria do direito
de propriedade material e intelectual, do direito de sucesses (CF, art. 5 , XXII  XXXI),
no mbito da proteo ao consumidor (CF, art. 5, XXXII) e do direito  proteo judiciria
(CF, art. 5, XXXV, LXVII  LXXII).
   Sem pressupor a existncia das normas de direito privado relativas ao direito de
propriedade, ao direito de propriedade intelectual e ao direito de sucesses, no haveria
que se cogitar de uma efetiva garantia constitucional desses direitos. Da mesma forma, a
falta de regras processuais adequadas poderia transformar o direito de proteo judiciria
em simples esforo retrico. Nessa hiptese, o texto constitucional  explcito ao
estabelecer que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito" (art. 5, XXXV). Fica evidente, pois, que a interveno legislativa no apenas se
afigura inevitvel, como tambm necessria. Veda-se, porm, aquela interveno legislativa
que possa afetar a proteo judicial efetiva.
   Assim, a simples supresso de normas integrantes da legislao ordinria sobre esses
institutos pode lesar no apenas a garantia institucional objetiva, mas tambm o direito
subjetivo constitucionalmente tutelado19.
   A conformao dos direitos individuais assume relevncia sobretudo no tocante aos
chamados direitos com mbito de proteo estrita ou marcadamente normativo
(rechtsnormgeprgter Schutzbereich ), uma vez que  a normao ordinria que acaba por
conferir contedo e efetividade  garantia constitucional20.

1.1.2.2. mbito de proteo estritamente normativo
   Como assinalado, peculiar reflexo requerem aqueles direitos individuais que tm o
mbito de proteo institudo direta e expressamente pelo prprio ordenamento jurdico
(mbito de proteo estritamente normativo = rechts- oder norm-geprgter
Schutzbereich)21.
   A vida, a possibilidade de ir e vir, a manifestao de opinio e a possibilidade de
reunio preexistem a qualquer disciplina jurdica22.
   Ao contrrio,  a ordem jurdica que converte o simples ter em propriedade, institui o
direito de herana e transforma a coabitao entre homem e mulher em casamento23. Tal
como referido, a proteo constitucional do direito de propriedade e do direito de herana
no teria, assim, qualquer sentido sem as normas legais relativas ao direito de propriedade
e ao direito de sucesso24.
   Como essa categoria de direito fundamental confia ao legislador, primordialmente, o
mister de definir, em essncia, o prprio contedo do direito regulado , fala-se, nesses
casos, de regulao ou de conformao (Regelung oder Ausgestaltung) em lugar de
restrio (Beschrnkung).
    que as normas legais relativas a esses institutos no se destinam, precipuamente, a
estabelecer restries. Elas cumprem antes relevante e indispensvel funo como normas
de concretizao ou de conformao desses direitos.
   No raro, o constituinte confere ao legislador ordinrio um amplo poder de
conformao, permitindo que a lei concretize ou densifique determinada faculdade
fundamental.  o que se pode constatar, de forma expressa, em algumas disposies
constitucionais:
   1) "a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela
famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade
produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento" (art. 5,
XXVI);
   2) "aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de
suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar" (art. 5, XXVII);
   3) "so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em
obras coletivas e  reproduo de imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas
representaes sindicais e associativas" (art. 5, XXVIII);
   4) "so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma lei: a) o registro civil de
nascimento; b) a certido de bito" (art. 5, LXXVI);
   5) "so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos
necessrios ao exerccio da cidadania" (art. 5, LXXVII).
   Por isso, assinala-se na doutrina a peculiar problemtica que caracteriza os direitos com
mbito de proteo marcadamente normativo: ao mesmo tempo que dependem de
concretizao e conformao por parte do legislador, eles devem vincular e obrigar o
Estado. Em outros termos, o poder de conformao do legislador, na espcie, no significa
que ele tenha livre disposio sobre a matria25. A propsito, observam Pieroth e Schlink
que uma disciplina que rompa com a tradio j no configura simples conformao, como
salientado acima.
   Eventual supresso pode lesar tais garantias, afrontando o instituto enquanto direito
constitucional objetivo e as posies juridicamente tuteladas, se suprimir as normas
concretizadoras de determinado instituto26. Existiria, assim, para o legislador um dever de
preservar tais garantias.
   Correlato a esse dever de preservar imposto ao legislador pode-se identificar, tambm,
um dever de legislar, isto , o dever de conferir contedo e efetividade aos direitos
constitucionais com mbito de proteo estritamente normativo27.

1.2. Restries a direitos fundamentais
1.2.1. Consideraes preliminares
   A Constituio de 1988, tal como outras Constituies brasileiras anteriores, consagra a
tcnica de estabelecimento direta ou tcnica da restrio legal a diferentes direitos
individuais.
   Assim, o sigilo das comunicaes telefnicas somente pode ser suspenso, mediante
ordem judicial, "nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal" (art. 5, XII).
   Do mesmo modo, reconhece-se o "livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer" (art. 5, XIII).
Assegura-se, tambm, a livre locomoo em todo o "territrio nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
bens" (art. 5, XV). Garante-se, igualmente, "a liberdade de associao para fins lcitos"
(art. 5, XVII).
   Outras vezes, o prprio texto constitucional impe diretamente, na definio da garantia,
ou em disposio autnoma, um limite expresso ao exerccio do direito individual
assegurado.
   Assim, no se assegura a inviolabilidade do domiclio "em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinao judicial" (art. 5, XI).
Tambm o direito de reunio, em locais pblicos,  assegurado, desde que realizada
pacificamente e sem armas (art. 5, XVI).
   A ideia de restries aos direitos individuais suscita o problema relativo  possibilidade
lgica de estabelecimento de tais restries. Friedrich Klein chega a afirmar que, segundo
as leis da lgica, no pode existir restrio a direito individual, mas, to somente, um
conceito desta28.
   No h dvida de que a ideia de restrio leva, aparentemente,  identificao de duas
situaes distintas: o direito e a restrio.
   Se direito individual e restrio so duas categorias que se deixam distinguir lgica e
juridicamente, ento existe, a princpio, um direito no limitado, que, com a imposio de
restries, converte-se em um direito limitado (eingeschrnktes Recht).
   Essa teoria, chamada de teoria externa (Aussentheorie) admite que entre a ideia de
direito individual e a ideia de restrio inexiste uma relao necessria. Essa relao seria
estabelecida pela necessidade de compatibilizao entre os direitos individuais e os bens
coletivos29.
   A essa concepo contrape-se a chamada teoria interna (Innentheorie), para a qual
no existem os conceitos de direito individual e de restrio como categorias autnomas,
mas sim a ideia de direito individual com determinado contedo. A ideia de restrio
(Schranke)  substituda pela de limite (Grenze)30. Tal como ressaltado por Ale xy,
eventual dvida sobre o limite do direito no se confunde com a dvida sobre a amplitude
das restries que lhe devem ser impostas, mas diz respeito ao prprio contedo do
direito31.
   Alexy ressalta que entre a teoria interna e a teoria externa existe mais do que
controvrsia terminolgica ou conceitual. Corrente que advogue uma concepo
individualista da sociedade (e do Estado) tender antes para a teoria externa. Ao contrrio,
aquele que vislumbrar uma necessria integrao do indivduo na comunidade perfilhar a
adoo da teoria interna32.
   A resposta sobre a prevalncia de uma ou de outra teoria depender, fundamentalmente,
do entendimento sobre os direitos individuais.
   Se se considerar que os direitos individuais consagram posies definitivas (Regras:
Regel), ento  inevitvel a aplicao da teoria interna. Ao contrrio, se se entender que
eles definem apenas posies prima facie (prima facie Positionen: princpios), ento h
de se considerar correta a teoria externa33.
   Para os termos desta obra, entendemos que os direitos fundamentais ho de ser
concebidos, primordialmente, como princpios34.

1.2.2. Tipos de restries a direitos individuais
   A complexidade da questo relativa s restries dos direitos individuais dificulta,
tambm, a sistematizao uniforme dessas limitaes.
   Em verdade, tal sistematizao depende, fundamentalmente, da prpria concepo
terica sobre as restries, dos objetivos que se lhes atribuem35.
   Assim, Friedrich Klein procura distinguir as restries entre restries de garantia
(Gewhrleistungsschranken) e restries a garantia (Vorbehaltsschranken)36. Lerche
esfora-se, no entanto, para discriminar as normas puramente restritivas (eingreifend) de
outras destinadas a explicitar (verdeutlichen), conformar (grundrechtsprgen), evitar
abusos (missbrauchwehren) e normas destinadas a solver possveis concorrncias e
conflitos entre direitos individuais (konkurrenzlsen)37.
   Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser
limitados por expressa disposio constitucional (restrio imediata) ou mediante lei
ordinria promulgada com fundamento imediato na prpria Constituio (restrio
mediata)38.
   Assim,  o prprio texto constitucional que consagra o direito de "reunir-se
pacificamente, sem armas" (art. 5, XVI), a liberdade de "locomoo no territrio nacional
em tempo de paz" (art. 5, XV).
   Controverte-se na doutrina sobre se, v.g., a clusula referente ao direito de "reunir-se
pacificamente, sem armas" poderia ser considerada uma restrio imediata ou se, antes,
haveria de ser considerada simples elemento do tipo (Tatbestand)39.
   Tal como enunciado acima, o problema traz  baila, uma vez mais, a controvrsia
estabelecida entre as teorias interna e externa (Innentheorie und Aussentheorie), isto ,
entre uma concepo que recusa a existncia de restries estabelecidas diretamente pela
prpria Constituio, porquanto eventuais limitaes explicitadas pelo constituinte nada
mais representam do que a prpria definio do direito assegurado, e aqueloutra, que
distingue precisamente entre o direito assegurado e sua eventual restrio40.
   Se se considerar como restritiva a clusula que obsta  concretizao de um princpio de
direito fundamental, ento se tem de admitir que, do prisma ontolgico, tanto as restries
estabelecidas pelo legislador com respaldo expresso na Constituio quanto as limitaes
decorrentes diretamente do texto constitucional devem ser consideradas como clusulas de
restrio de direitos41.
   Algumas restries dimanadas diretamente do texto constitucional advm do regime
excepcional de estado de necessidade (estado de defesa e estado de stio).
   Assim, a Constituio prev que, na vigncia do estado de defesa, podero ser
estabelecidas restries especiais aos direitos de reunio, de sigilo de correspondncia e
de comunicao telegrfica e telefnica (art. 136,  1, I, a-c). Mais amplas ainda so as
restries previstas durante o estado de stio, que envolvem a liberdade de locomoo, o
sigilo das comunicaes, a liberdade de comunicao em geral (prestao de informao,
imprensa, radiodifuso e televiso), o direito de reunio, a inviolabilidade do domiclio e o
direito de propriedade (CF, art. 139).
   Consideram-se restries legais aquelas limitaes que o legislador impe a
determinados direitos individuais respaldado em expressa autorizao constitucional. Os
diversos sistemas constitucionais preveem diferentes modalidades de limitao ou restrio
dos direitos individuais, levando em conta a experincia histrica e tendo em vista
consideraes de ndole sociolgica ou cultural.
   A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto 1789,  prenhe de
referncias a restries legais expressas. O art. 4 definia no s a ideia de limites dos
direitos naturais, mas tambm a necessidade de interveno legislativa para a sua fixao:
  "A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudique outrem: assim, o exerccio dos direitos naturais de
  cada homem no tem por limites seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos
  direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei".




   V-se, pois, que essa disposio j contemplava no s o problema relativo  coliso de
direitos, mas tambm o princpio da supremacia da lei e da reserva legal.
   Nos termos do art. 10 do referido documento, assegura-se a liberdade de pensamento e
opinio, "contanto que a manifestao delas no perturbe a ordem pblica estabelecida em
lei". Tambm aqui restava evidente a ideia de que o mbito de proteo relativo 
liberdade de expresso poderia sofrer restrio legal com fundamento no interesse de
preservao da ordem pblica.
    fcil ver, no entanto, que o contedo da autorizao para interveno legislativa e a
sua formulao podem assumir significado transcendental para a maior ou menor
efetividade das garantias fundamentais. A utilizao de frmulas vagas e de conceitos
indeterminados pode configurar autntica ameaa aos direitos individuais.
   Nesse sentido, mencionem-se alguns exemplos contidos na Constituio brasileira de
1937:


  "Art. 122. A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas o direito  liberdade,  segurana
  individual e  propriedade, nos termos seguintes:
  (...)
  4 Todos os indivduos e confisses religiosas podem exercer pblica e livremente o seu culto, associando-se para esse
  fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito comum, as exigncias da ordem pblica e dos bons
  costumes.
  (...)
  6 A inviolabilidade do domiclio e de correspondncia, salvo as excees expressas em lei.
  (...)
  8 A liberdade de escolha de profisso ou de gnero de trabalho, indstria ou comrcio, observadas as condies de
  capacidade e as restries impostas pelo bem pblico, nos termos da lei.
  9 A liberdade de associao, desde que os seus fins no sejam contrrios  lei penal e aos bons costumes.
  (...)
  14. O direito de propriedade, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia.
  O seu contedo e os seus limites sero definidos nas leis que lhe regularem o exerccio".




   Essas frmulas, integrantes de um modelo constitucional peculiar, historicamente situado
e datado, contribuem, por certo, para realar que o problema central das reservas ou
restries legais  o problema de sua limitao42.
   A formulao assaz imprecisa de garantia individual ou a outorga ao legislador de
responsabilidade pela sua concretizao podem esvaziar por completo o significado dos
direitos individuais em determinada ordem constitucional.
   Tome-se como exemplo, ainda, a conformao emprestada  liberdade de pensamento e
de informao na Constituio de 1937:


  "Art. 122. A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas o direito  liberdade,  segurana
  individual e  propriedade, nos termos seguintes:
  (...)
  15. Todo cidado tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens,
  mediante as condies e nos limites prescritos em lei"




   Tal concepo, que era explicitada ainda em diferentes disposies do texto
constitucional, levou Pontes de Miranda a observar que "a Constituio de 1937,
regressivamente, concebeu a liberdade de pensamento como dentro do branco que as leis
deixassem"43. Esse juzo poder-se-ia aplicar, igualmente, s outras garantias fundamentais
constantes do texto de 1937.
   Se a falta de previso quanto  reserva legal no assegura maior efetividade  garantia
fundamental, uma vez que, em muitos casos, o esforo hermenutico de compatibilizao
pode levar  reduo do mbito de proteo, ou mesmo legitimar a imposio de restries,
a utilizao abusiva dessas reservas pode reduzir ou nulificar a garantia outorgada pela
Constituio.
   Sem dvida, o estabelecimento de reservas legais impede a multiplicao de conflitos
entre direitos individuais diversos. No se deve olvidar, no entanto, que a tcnica que exige
expressa autorizao constitucional para interveno legislativa no mbito de proteo dos
direitos individuais traduz, tambm, uma preocupao de segurana jurdica, que impede o
estabelecimento de restries arbitrrias ou aleatrias.
   A questo da reserva legal envolve aspectos formais, relacionados com a competncia
para o estabelecimento de restrio, o processo e a forma de realizao, e com aspectos
materiais, referentes ao exerccio dessa competncia, principalmente no que concerne s
condies das reservas qualificadas, aos limites estabelecidos pelo princpio da proteo
do ncleo essencial,  aplicao do princpio da proporcionalidade e, com ele, do
princpio de ponderao44.
   Essa concepo suscita tambm problemas.  que a inflexvel vinculao do legislador
aos direitos individuais pode reduzir a sua tarefa a uma simples confirmao do juzo de
ponderao sobre os princpios relevantes. Isso levaria praticamente a uma confuso entre
restries constitucionais imediatas (verfassungsunmittelbare Schranken) e as reservas
legais, atribuindo-se a estas ltimas carter meramente declaratrio45.
   Todas as restries aos direitos individuais seriam limitaes imanentes, e, por isso, o
legislador no deteria propriamente competncia para fixao de restries, mas
competncia para interpretao dos limites46.
   A dificuldade para essa chamada teoria da interpretao reside no fato de que,
efetivamente, o legislador decide, em muitos casos, sobre o estabelecimento ou no de
restries, de modo que a competncia para restringir direitos pode assumir carter
nitidamente constitutivo47.
    Por isso, importantes vozes na doutrina sustentam que a restrio a direito no se limita 
constatao, pelo legislador, do que efetivamente vige; tambm o autoriza, nesses casos, a
estabelecer autnticas limitaes aos direitos de liberdade48.
    Quanto  sistematizao, essas restries, tambm chamadas restries constitucionais
indiretas49, classificam-se, fundamentalmente, como legais simples ou legais qualificadas.
    No primeiro caso, limita-se o constituinte a autorizar a interveno legislativa sem fazer
qualquer exigncia quanto ao contedo ou  finalidade da lei; na segunda hiptese, eventual
restrio deve-se fazer tendo em vista a persecuo de determinado objetivo ou o
atendimento de requisito expressamente definido na Constituio.
    Sob outra perspectiva, a dos direitos, e no a das restries, encontramos, alm dos
direitos individuais no submetidos expressamente a restrio legal (v.g., CF, art. 5 , X 
inviolabilidade da imagem), os direitos individuais submetidos a reserva legal simples e
os direitos individuais submetidos a reserva legal qualificada . Vejamos cada um deles.

1.2.2.1. Reserva legal simples
   A Constituio autoriza, em diversas disposies, a interveno do legislador no mbito
de proteo de diferentes direitos individuais.
   Assim, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao
coletiva  assegurada, nos termos da lei (CF, art. 5, VII).
   Tem-se, nesse exemplo, caso tpico de simples reserva legal ou de simples restrio
legal, exigindo-se apenas que eventual restrio seja prevista em lei.
   Tal como referido, a leitura de alguns incisos do art. 5 do texto constitucional explicita
outros exemplos de reserva legal simples:


  "VI   inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e
  garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
  VII   assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao
  coletiva;
  (...)
  XV   livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele
  entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
  (...)
  XXIV  a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse
  social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
  (...)
  XXVI  a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de
  penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o
  seu desenvolvimento;
  XXVII  aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel
  aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
  XXVIII  so assegurados, nos termos da lei:
  a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e  reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas
  atividades desportivas;
  b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores,
  aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas;
  XXIX  a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo
  s criaes industriais,  propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
  interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
  (...)
  XXXIII  todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse
  coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
  imprescindvel  segurana da sociedade e do Estado;
  (...)
  XLV  nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do
  perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
  patrimnio transferido;
  XLVI  a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
  a) privao ou restrio da liberdade;
  b) perda de bens;
  c) multa;
  d) prestao social alternativa;
  e) suspenso ou interdio de direitos;
  (...)
  LVIII  o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei".




   Os casos relacionados acima demonstram que o constituinte se vale de frmulas diversas
para explicitar a chamada reserva legal simples (na forma da lei; nos termos da lei; salvo
nas hipteses previstas em lei, assim definida em lei, no prazo da lei).
   Diante de normas densas de significado fundamental, o constituinte defere ao legislador
atribuies de significado instrumental, procedimental ou conformador/criador do direito.
   Exemplo do primeiro caso  a referncia, na desapropriao, ao procedimento que a lei
fixar (art. 5, XXIV). Ou, ainda, o direito a receber informaes de rgos pblicos, que
sero prestadas no prazo que a lei fixar (CF, art. 5, XXXIII).
   Em outras situaes, a atividade legislativa assume um carter substancializador ou
definidor do prprio direito fundamental.
   Consagra-se no art. 5, XXVI, a impenhorabilidade da pequena propriedade, assim
definida em lei. Assegura-se tambm no art. 5, XXVII, que os direitos autorais sero
transmitidos aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. A proteo s participaes
individuais em obras coletivas e  reproduo da imagem e voz humanas, bem como o
direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras so assegurados nos termos
da lei (CF, art. 5 , XXVIII). Tambm cabe  lei assegurar aos autores de inventos
industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes
industriais,  propriedade das marcas e aos nomes das empresas (CF, art. 5, XXIX).
   Outras vezes o constituinte utiliza-se de formas menos precisas, submetendo o direito
fundamental  aplicao de conceito ou instituto jurdico que reclama densificao.
    o que se verifica nas seguintes hipteses do art. 5:


  "XLIII  a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
  entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
  executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
  (...)
  LXVI  ningum ser levado  priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;
  LXVII  no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
  obrigao alimentcia e a do depositrio infiel".




   No primeiro caso, relativo aos crimes hediondos, o constituinte adotou um conceito
jurdico indeterminado que conferiu ao legislador ampla liberdade, o que permite quase a
converso da reserva legal em um caso de interpretao da Constituio segundo a lei. Os
crimes hediondos passam a ter tratamento penal agravado por simples deciso legislativa.
Essa questo tornou-se ainda mais polmica porque o legislador ordinrio, de posse do
mandato que lhe foi conferido constitucionalmente, entendeu por bem impor que a execuo
da pena se fizesse exclusivamente em regime fechado (Lei n. 8.072/90, art. 33,  2), em
aparente contradio com o disposto no art. 5, XLVI, da Constituio.
   No que se refere  liberdade provisria, tambm optou o constituinte, aparentemente, por
conferir amplo poder discricionrio ao legislador, autorizando que este defina os casos em
que seria aplicvel o instituto.  quase certo que a expresso literal aqui  m conselheira e
que todo o modelo de proteo  liberdade institudo pela Constituio recomende uma
leitura invertida, segundo a qual haver de ser admitida a liberdade provisria, com ou sem
fiana, salvo em casos excepcionais, especialmente definidos pelo legislador.
   Por derradeiro, a autorizao para que se decrete a priso civil do depositrio infiel
enseja discusso, exatamente pela possibilidade que oferece ao legislador de ampliar
legalmente o conceito de depsito.  a controvrsia que se desenvolve entre ns sobre a
priso do fiduciante na alienao fiduciria em garantia.
   Anote-se que tambm a clusula de proteo judicial efetiva  "a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito" (CF, art. 5 , XXXV)  parece
conter clara reserva legal, que, atenta ao carter institucional do direito, no exclui a
interveno legislativa, mas to somente aquela restrio legal apta a excluir a apreciao
pelo Judicirio de leso ou ameaa a direito.

1.2.2.2. Reserva legal qualificada
   Tem-se uma reserva legal ou restrio legal qualificada quando a Constituio no se
limita a exigir que eventual restrio ao mbito de proteo de determinado direito seja
prevista em lei, estabelecendo, tambm, as condies especiais, os fins a serem
perseguidos ou os meios a serem utilizados.
   Destarte, prev-se, no art. 5, XIII, da Constituio, ser "livre o exerccio de qualquer
trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer".
   Na RP 930, assentou o Tribunal que "no tocante a essas condies de capacidade, no as
pode estabelecer o legislador ordinrio, em seu poder de polcia das profisses, sem
atender ao critrio da razoabilidade, cabendo ao Poder Judicirio apreciar se as restries
so adequadas e justificadas pelo interesse pblico, para julg-las legtimas ou no"50.
   Embora o acrdo invoque o fundamento da razoabilidade para reconhecer a
inconstitucionalidade da lei restritiva,  fcil ver que, nesse caso, a ilegitimidade da
interveno assentava-se na prpria disciplina legislativa, que extravasara notoriamente o
mandato constitucional (atendimento das qualificaes profissionais que a lei
estabelecer)51.
   Portanto, restries legais  liberdade de exerccio profissional somente podem ser
levadas a efeito no tocante s qualificaes profissionais52.
   Da mesma forma, consagra-se, no art. 5, XII, ser "inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal".
   V-se aqui que a restrio  inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas
somente poder concretizar-se mediante ordem judicial, para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer.
   Na espcie, convm recordar que o Supremo Tribunal Federal entendeu que a norma
constante do art. 57, II, da Lei n. 4.117/62 no teria sido recepcionada pelo Texto
Constitucional de 1988.  que, por fora da reserva legal qualificada, "a Constituio, no
inciso XII do art. 5, subordina a ressalva a uma ordem judicial, nas hipteses e na forma
estabelecida em lei"53.
   Nesse sentido,  interessante registrar a argumentao desenvolvida no voto proferido
pelo Ministro Celso de Mello:


  "O art. 5, XII, da Lei Fundamental da Repblica, permite, agora, a interceptao das conversaes telefnicas. Essa
  providncia excepcional sujeita-se, no entanto, para efeito de sua vlida efetivao, a determinados requisitos que,
  fixados pelo prprio ordenamento constitucional, condicionam a eficcia jurdica desse meio de prova.
  A derrogao desse princpio tutelar do sigilo telefnico somente legitimar-se-, desde que a interceptao, sempre
  precedida de ordem judicial, venha a realizar-se no campo exclusivo da persecuo penal e nas hipteses a serem
  definidas em numerus clausus pelo legislador, a quem incumbe prescrever, de outro lado, o modo e a forma de sua
  execuo.
  O preceito constitucional em causa no se reveste, quanto  interceptao das conversaes telefnicas, de densidade
  normativa suficiente. Ele impe e reclama, para que possa vlida e eficazmente atuar, a instaurao de um processo de
  integrao normativa de que derive a lei exigida pela Carta da Repblica"54.




    fcil ver, ademais, que, com fundamento nessa reserva legal qualificada, no pode o
legislador autorizar a interceptao telefnica para investigaes de carter administrativo-
disciplinar ou, no caso, de investigaes relacionadas com eventual propositura de aes
de improbidade.
   Ao assegurar a instituio do jri, consagrou o constituinte que " reconhecida a
instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:
   a) a plenitude de defesa;
    b) o sigilo das votaes;
    c) a soberania dos veredictos;
    d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida" (CF, art. 5 ,
XXXVIII).
    Tem-se aqui inequvoco caso de reserva legal qualificada, uma vez que a atuao
conformadora/limitadora do legislador dever ficar restrita aos contedos e aos fins
enunciados pelo constituinte.
    Embora haja na doutrina quem sustente que a lei poderia ampliar a competncia do
Tribunal do Jri, no parece ser essa a melhor orientao.
    Em verdade, a frmula utilizada pelo constituinte de 1988 no consagrou o modelo
minimalista da Constituio de 1946 (art. 141,  28)  " mantida a instituio do jri, com
a organizao que lhe der a lei, contanto que seja sempre mpar o nmero dos seus membros
e garantido o sigilo das votaes, a plenitude da defesa do ru, e a soberania dos
veredictos. Ser obrigatoriamente da sua competncia o julgamentos dos crimes dolosos
contra vida" , mas fixou dentre os parmetros que deveriam balizar a ao legislativa o
julgamento pelo jri dos crimes dolosos contra a vida. Eventual expanso legislativa dessa
competncia pelo legislador, para abranger crimes outros que no os dolosos contra a vida,
revela-se incompatvel com a norma constitucional em apreo (cf. infra consideraes
sobre o Tribunal do Jri).
    Outra hiptese de reserva legal qualificada, a nosso ver, parece contida no art. 5, LX,
segundo o qual "a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem". Tambm aqui a restrio 
publicidade dos atos submetidos a uma reserva qualificada atinente  defesa da intimidade
ou  preservao do interesse social (cf. sobre o assunto, infra, Captulo 6, n. IV 2  ,
Proteo Judicial Efetiva).
    Questo que tem provocado acirrada polmica diz respeito  legitimidade de eventual
interveno legislativa com o propsito de disciplinar ou de regular a liberdade de
informao, tendo em vista, sobretudo, a proteo do direito  imagem,  honra, e 
intimidade. Ao contrrio do disposto em alguns dos mais modernos textos constitucionais
(Constituio portuguesa de 1976, art. 18, n. 3, e Constituio espanhola de 1978, art. 53,
n. 1)55 e do estabelecido nos textos constitucionais que a antecederam (Constituio
brasileira de 1934, art. 113, 9; Constituio brasileira de 1946, art. 141,  5; Constituio
brasileira de 1967/69, art. 153,  8), a Constituio de 1988 no contemplou, diretamente,
na disposio que garante a liberdade de expresso, a possibilidade de interveno do
legislador com o objetivo de fixar alguns parmetros para o exerccio da liberdade de
informao.
    No parece correta, todavia, essa leitura rasa do texto constitucional, pelo menos se se
considera que a liberdade de informao mereceu disciplina destacada no captulo
dedicado  comunicao social (arts. 220-224 da CF/88).
    Particularmente elucidativas revelam-se as disposies constantes do art. 220 da
Constituio:
  "Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou
  veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
   1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao  plena liberdade de informao jornalstica em
  qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.
   2  vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
   3 Compete  lei federal:
  I  regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas
  etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada;
  II  estabelecer os meios legais que garantam  pessoa e  famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou
  programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas
  e servios que possam ser nocivos  sade e ao meio ambiente".




   Pode-se afirmar, pois, que ao constituinte no passou despercebido que a liberdade de
informao haveria de se exercer de modo compatvel com o direito  imagem,  honra e 
vida privada (CF, art. 5 , X), deixando entrever mesmo a legitimidade de interveno
legislativa com o propsito de compatibilizar os valores constitucionais eventualmente em
conflito. A prpria formulao do texto constitucional  "Nenhuma lei conter
                                                   , ,
dispositivo..., observado o disposto no art. 5, IV V X, XIII e XIV"  parece explicitar que
o constituinte no pretendeu instituir aqui um domnio inexpugnvel  interveno
legislativa. Ao revs, essa formulao indica ser inadmissvel, to somente, a disciplina
legal que crie embaraos  liberdade de informao. A prpria disciplina do direito de
resposta, prevista expressamente no texto constitucional, exige inequvoca regulao
legislativa.
   Outro no deve ser o juzo em relao ao direito  imagem,  honra e  privacidade, cuja
proteo pareceu indispensvel ao constituinte tambm em face da liberdade de informao.
No fosse assim, no teria a norma especial ressalvado que a liberdade de informao
haveria de se exercer com observncia do disposto no art. 5, X, da Constituio. Se
correta essa leitura, tem-se de admitir, igualmente, que o texto constitucional no s
legitima, mas tambm reclama eventual interveno legislativa com o propsito de
concretizar a proteo dos valores relativos  imagem,  honra e  privacidade.
   Que a matria no  estranha a uma disciplina legislativa  o prprio texto que o afirma
explicitamente, ao conferir  lei federal a regulao das diverses e espetculos pblicos
(natureza, faixas etrias a que se no recomendem, locais e horrios em que sua
apresentao se mostre inadequada), o estabelecimento de mecanismos de defesa contra
programas e programaes de rdio e de televiso que, v.g., sejam contrrios a valores
ticos e sociais da pessoa e da famlia (CF, arts. 220,  2, e 221, IV).
   Assim, parece inequvoco que o art. 220,  1, contm expressa autorizao de
interveno legislativa com o fito de proteger os valores garantidos no art. 5, X.

1.2.2.3. Direitos fundamentais sem expressa previso de reserva legal
   No caso de direitos fundamentais sem reserva legal expressa, no prev a Constituio,
explicitamente, a possibilidade de interveno legislativa. Tambm nesses direitos
vislumbra-se o perigo de conflitos em razo de abusos perpetrados ou de desenvolvimento
de situaes singulares. Todavia, no caso dos direitos fundamentais sem reserva legal
expressa no pode o legislador, em princpio, ir alm dos limites definidos no prprio
mbito de proteo56.
   A doutrina do direito comparado parece unnime no entendimento de que nem tudo o que
se encontra amparado, em tese, pelo mbito de proteo dos direitos fundamentais sem
reserva legal expressa57  entre ns, a liberdade religiosa, a inviolabilidade de domiclio, a
inviolabilidade da correspondncia escrita  colhe efetiva proteo dos direitos
fundamentais58.
   A Corte Constitucional alem, chamada a se pronunciar sobre o tema no caso
relacionado com as recusas  prestao de servio militar, assim se manifestou:


  "Apenas a coliso entre direitos de terceiros e outros valores jurdicos com hierarquia constitucional pode
  excepcionalmente, em considerao  unidade da Constituio e  sua ordem de valores, legitimar o estabelecimento de
  restries a direitos no submetidos a uma expressa reserva legal"59.




   A configurao de uma coliso poderia legitimar, assim, o estabelecimento de restrio
a um direito no submetido a reserva legal expressa. A Corte Constitucional rejeita
expressamente a concepo das limitaes ou reservas imanentes60.
   A propsito, anota Gavara de Cara que, nesses casos, o legislador pode justificar sua
interveno com fundamento nos direitos de terceiros ou em outros princpios de hierarquia
constitucional61.
   Entre ns, a atividade legislativa, nessas hipteses, estaria aparentemente facilitada pela
clusula de reserva legal subsidiria contida no art. 5, II, da Constituio.  bem verdade
que a ao limitadora  de ndole legislativa, judicial ou administrativa  h de ser
imantada por todo tipo de cautela, tendo em vista a possibilidade de abusos no
estabelecimento de restries a direitos fundamentais no submetidos a reserva legal
expressa. Da a necessidade de que eventual limitao de direitos fundamentais, sem
reserva legal expressa, assente-se tambm em norma constitucional.
   Situao sempre referida, entre ns, diz respeito  fiscalizao de correspondncia de
presos pela administrao penitenciria. Nos termos da Lei de Execuo Penal (Lei n.
7.210/84, art. 41, XV) constitui direito do preso o "contato com o mundo exterior por meio
de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no
comprometam a moral e os bons costumes". A Constituio consagra no art. 5 , XII,
primeira parte, a inviolabilidade das correspondncias. Apesar disso, no Supremo Tribunal
Federal h precedente segundo o qual "a administrao penitenciria, com fundamento em
razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica,
pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41,
pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao da correspondncia remetida
pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no
pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas"62.

1.3. Os limites dos limites
1.3.1. Consideraes preliminares
   Da anlise dos direitos individuais pode-se extrair a concluso direta de que direitos,
liberdades, poderes e garantias so passveis de limitao ou restrio.
    preciso no perder de vista, porm, que tais restries so limitadas.
   Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou "limites dos limites" (Schranken-
Schranken)63, que balizam a ao do legislador quando restringe direitos individuais64.
Esses limites, que decorrem da prpria Constituio, referem-se tanto  necessidade de
proteo de um ncleo essencial do direito fundamental quanto  clareza, determinao,
generalidade e proporcionalidade das restries impostas65.

1.3.2. O princpio da proteo do ncleo essencial
1.3.2.1. Consideraes preliminares
   Alguns ordenamentos constitucionais consagram a expressa proteo do ncleo
essencial, como se l no art. 19, II, da Lei Fundamental alem de 1949 e na Constituio
portuguesa de 1976 (art. 18, III).
   A clusula constante do art. 19, II, da Lei Fundamental configura uma tentativa de
fornecer resposta ao poder quase ilimitado do legislador no mbito dos direitos
fundamentais, tal como amplamente reconhecido pela doutrina at o incio do sculo
passado. A proteo dos direitos individuais realizava-se mediante a aplicao do
princpio da legalidade da Administrao e dos postulados da reserva legal e da
supremacia da lei66. Isso significava que os direitos fundamentais submetidos a uma reserva
legal poderiam ter a sua eficcia completamente esvaziada pela ao legislativa67.
   Tentou-se contornar o perigo do esvaziamento dos direitos de liberdade pela ao do
legislador democrtico com a doutrina das garantias institucionais (Institutgarantien),
segundo a qual determinados direitos concebidos como instituies jurdicas deveriam ter o
mnimo de sua essncia garantido constitucionalmente68. A falta de mecanismos efetivos de
controle de constitucionalidade das leis  somente em 1925 reconheceu o Reichsgericht a
possibilidade de se proceder ao controle de constitucionalidade do direito ordinrio69  e a
ausncia de instrumentos asseguradores de efetividade dos direitos fundamentais em face
dos atos administrativos contribuam ainda mais para a onipotncia do legislador.
   A Lei Fundamental de Bonn declarou expressamente a vinculao do legislador aos
direitos fundamentais (LF, art. 1, III), estabelecendo diversos graus de interveno
legislativa no mbito de proteo desses direitos. No art. 19, II, consagrou-se, por seu
turno, a proteo do ncleo essencial (In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem
Wesengehalt angestatet werden ). Essa disposio, que pode ser considerada uma reao
contra os abusos cometidos pelo nacional-socialismo70, atendia tambm aos reclamos da
doutrina constitucional da poca de Weimar, que, como visto, ansiava por impor limites 
ao legislativa no mbito dos direitos fundamentais71.
   Na mesma linha e por razes assemelhadas, a Constituio portuguesa e a Constituio
espanhola contm dispositivos que limitam a atuao do legislador na restrio ou
conformao dos direitos fundamentais (cf. Constituio portuguesa de 1976, art. 18, n. 3,
e Constituio espanhola de 1978, art. 53, n. 1).
   De ressaltar, porm, que, enquanto princpio expressamente consagrado na Constituio
ou enquanto postulado constitucional imanente, o princpio da proteo do ncleo essencial
destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de
restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais72.

1.3.2.2. Diferentes posies dogmticas sobre a proteo do ncleo
essencial
   O significado de semelhante clusula e da prpria ideia de proteo do ncleo essencial
no  unvoco na doutrina e na jurisprudncia.
   No mbito da controvrsia sobre o ncleo essencial suscitam-se indagaes expressas
em dois modelos bsicos:
   1) Os adeptos da chamada teoria absoluta (absolute Theorie) entendem o ncleo
essencial dos direitos fundamentais (Wesensgehalt) como unidade substancial autnoma
(substantieller Wesenskern) que, independentemente de qualquer situao concreta, estaria
a salvo de eventual deciso legislativa73. Essa concepo adota uma interpretao material
segundo a qual existe um espao interior livre de qualquer interveno estatal74. Em outras
palavras, haveria um espao que seria suscetvel de limitao por parte do legislador; outro
seria insuscetvel de limitao. Neste caso, alm da exigncia de justificao,
imprescindvel em qualquer hiptese, ter-se-ia um "limite do limite" para a prpria ao
legislativa, consistente na identificao de um espao insuscetvel de regulao.
   2) Os sectrios da chamada teoria relativa (relative Theorie) entendem que o ncleo
essencial h de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela
norma de carter restritivo. O ncleo essencial seria aferido mediante a utilizao de um
processo de ponderao entre meios e fins (Zweck-Mittel-Prfung), com base no princpio
da proporcionalidade75. O ncleo essencial seria aquele mnimo insuscetvel de restrio
ou reduo com base nesse processo de ponderao76. Segundo essa concepo, a proteo
do ncleo essencial teria significado marcadamente declaratrio.
   Gavara de Cara observa, a propsito, que, para a teoria relativa, "o contedo essencial
no  uma medida preestabelecida e fixa, uma vez que no se trata de um elemento
autnomo ou parte dos direitos fundamentais"77. Por isso, segundo Alexy, a garantia do art.
19, II, da Lei Fundamental alem no apresenta, em face do princpio da proporcionalidade,
qualquer limite adicional  restrio dos direitos fundamentais78.
   Tanto a teoria absoluta quanto a teoria relativa pretendem assegurar maior proteo dos
direitos fundamentais, na medida em que buscam preservar os direitos fundamentais contra
uma ao legislativa desarrazoada79.
   Todavia, todas elas apresentam fragilidades.
    verdade que a teoria absoluta, ao acolher uma noo material do ncleo essencial80,
insuscetvel de reduo por parte do legislador, pode converter-se, em muitos casos, em
uma frmula vazia, dada a dificuldade ou at mesmo a impossibilidade de se demonstrar ou
caracterizar in abstracto a existncia desse mnimo essencial.  certo, outrossim, que a
ideia de uma proteo ao ncleo essencial do direito fundamental, de difcil identificao,
pode ensejar o sacrifcio do objeto que se pretende proteger81. No  preciso dizer tambm
que a ideia de ncleo essencial sugere a existncia clara de elementos centrais ou
essenciais e elementos acidentais, o que no deixa de preparar significativos embaraos
tericos e prticos82.
   Por seu turno, a opo pela teoria relativa pode conferir uma flexibilidade exagerada ao
estatuto dos direitos fundamentais, o que acaba por descaracteriz-los como princpios
centrais do sistema constitucional83.
   Por essa razo, prope Hesse uma frmula conciliadora, que reconhece no princpio da
proporcionalidade uma proteo contra as limitaes arbitrrias ou desarrazoadas (teoria
relativa), mas tambm contra a leso ao ncleo essencial dos direitos fundamentais84. 
que, observa Hesse, a proporcionalidade no h de ser interpretada em sentido meramente
econmico, de adequao da medida limitadora ao fim perseguido, devendo tambm cuidar
da harmonizao dessa finalidade com o direito afetado pela medida85.
   Controverte-se na doutrina, ainda, sobre o exato significado do princpio de proteo do
ncleo essencial, indagando-se se ele h de ser interpretado em sentido subjetivo ou
objetivo, isto , se o que se probe  a supresso de um direito subjetivo determinado
(teoria subjetiva)86, ou se se pretende assegurar a intangibilidade objetiva de uma garantia
dada pela Constituio (teoria objetiva)87.
   Os adeptos da teoria objetiva tentam vislumbrar uma abordagem objetiva como sada
para o impasse, afirmando que o art. 19, II, da Lei Fundamental protege os direitos
fundamentais enquanto instituio objetiva e no enquanto proteo singular de cada
indivduo em especial. Afirma-se que, no raras vezes, as posies individuais so drstica
e radicalmente afetadas. A proteo do ncleo essencial subsiste, porm, se se considera
que o instituto restou protegido.
    preciso notar, ademais, que as diferentes funes cometidas aos direitos fundamentais
na ordem constitucional podem ter influncia decisiva sobre o prprio significado do art.
19, II, da Lei Fundamental. Se se afirma o carter pluridimensional dos direitos
fundamentais e se reconhece que o direito fundamental tanto pode ser visto sob aspecto
objetivo como subjetivo, ento se tem de admitir que as variantes de interpretao do
referido princpio no se havero de fazer, necessariamente, em um esquema de excluso
(ou  ou; entweder  oder), mas em um raciocnio de ampliao (tanto  quanto; sowohl 
als auch)88.
   Da assinalar Klaus Stern que, embora no se haja formado uma doutrina dominante em
torno do tema, tem-se unanimidade em relao  ideia de que a proteo do ncleo
essencial refere-se ao elemento essencial (Essentiale) dos direitos fundamentos, no se
podendo afirmar que tal garantia seja suprflua89.

1.3.2.3. Ncleo essencial na doutrina constitucional brasileira
   A ordem constitucional brasileira no contemplou qualquer disciplina direta e expressa
sobre a proteo do ncleo essencial de direitos fundamentais.  inequvoco, porm, que o
texto constitucional veda expressamente qualquer proposta de emenda tendente a abolir os
direitos e garantias individuais (CF, art. 60,  4, IV).
   Tal clusula refora a ideia de um limite do limite tambm para o legislador ordinrio.
   Embora o texto constitucional brasileiro no tenha consagrado expressamente a ideia de
um ncleo essencial, afigura-se inequvoco que tal princpio decorre do prprio modelo
garantstico utilizado pelo constituinte.
   A no admisso de um limite ao afazer legislativo tornaria incua qualquer proteo
fundamental.
   O tema j se colocara sob a Constituio de 1967/69.
   Registre-se passagem do voto do Min. Rodrigues Alckmin na multicitada RP 930 sobre a
liberdade de conformao do legislador:


  "Essa liberdade, dentro de regime constitucional vigente, no  absoluta, excludente de qualquer limitao por via de lei
  ordinria.
  Tanto assim  que a clusula final (`observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer') j revela, de maneira
  insofismvel, a possibilidade de restries ao exerccio de certas atividades.
  Mas tambm no ficou ao livre critrio do legislador ordinrio estabelecer as restries que entenda ao exerccio de
  qualquer gnero de atividade lcita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusria e despida de qualquer sentido.
  Que adiantaria afirmar `livre' o exerccio de qualquer profisso, se a lei ordinria tivesse o poder de restringir tal
  exerccio, a seu critrio e alvitre, por meio de requisitos e condies que estipulasse, aos casos e pessoas que
  entendesse?
   preciso, portanto, um exame aprofundado da espcie, para fixar quais os limites a que a lei ordinria tem de ater-se, ao
  indicar as `condies de capacidade'. E quais os excessos que, decorrentes direta ou indiretamente das leis ordinrias,
  desatendem  garantia constitucional"90.




   V-se, pois, que a argumentao desenvolvida no aludido precedente parece revelar a
apreenso dessa ideia de limite do limite tambm entre ns.
   Tambm no HC 82.959, Ministro Relator Marco Aurlio, DJ 1-9-2006, o Tribunal
parece ter entendido que a a imposio de regime integralmente fechado para cumprimento
de condenao nos crimes hediondos configuraria leso ao princpio do ncleo essencial.
   Assim, o Ministro Peluso asseverou no referido precedente:


  "Logo, tendo predicamento constitucional o princpio da individualizao da pena (em abstrato, em concreto e em sua
  execuo), exceo somente poderia ser aberta por norma de igual hierarquia nomolgica.
  `A imposio de um regime nico e inflexvel para o cumprimento da pena privativa de liberdade', nota Maria Lcia
  Karam, `com a vedao da progressividade em sua execuo, atinge o prprio ncleo do princpio individualizador,
  assim, indevidamente retirando-lhe eficcia, assim indevidamente diminuindo a razo de ser da norma constitucional que,
  assentada no inciso XLVI do art. 5 da Carta de 1988, o preconiza e garante'.
  J sob este aspecto, falta, pois, legitimidade  norma inserta no  1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90".




   Outros votos manifestados no referido precedente assumiram a mesma orientao.
   Reconheceu-se como referido que a frmula utilizada pelo constituinte assegura um
direito fundamental  individualizao da pena.
   A referncia  lei  princpio da reserva legal  explicita to somente que esse direito
est submetido a uma restrio legal expressa e que o legislador poder fazer as distines
e qualificaes, tendo em vista as mltiplas peculiaridades que dimanam da situao a
reclamar regulao.
   Seria de indagar-se se o legislador poderia, tendo em vista a natureza do delito,
prescrever, como o fez na espcie, que a pena privativa de liberdade seria cumprida
integralmente em regime fechado, isto , se na autorizao para interveno no mbito de
proteo desse direito est implcita a possibilidade de eliminar qualquer progressividade
na execuo da pena.
   Essa indagao remete para a discusso de um outro tema sensvel da dogmtica dos
direitos fundamentais, que  o da identificao de um ncleo essencial, como limite do
limite para o legislador91.
   Independentemente da filiao a uma das teorias sobre a identificao desse contedo
essencial,  certo que o modelo adotado na Lei n. 8.072/90 faz tabula rasa do direito 
individualizao no que concerne aos chamados crimes hediondos.
   A condenao por prtica de qualquer desses crimes haver de ser cumprida
integralmente em regime fechado.
   O ncleo essencial desse direito, em relao aos crimes hediondos, resta completamente
afetado.
   Na espcie,  certo que a forma eleita pelo legislador elimina toda e qualquer
possibilidade de progresso de regime e, por conseguinte, transforma a ideia de
individualizao, enquanto aplicao da pena em razo de situaes concretas, em
maculatura.
   Como analisado, no caso dos crimes hediondos, o constituinte adotou um conceito
jurdico indeterminado que conferiu ao legislador ampla liberdade, o que permite quase a
converso da reserva legal em um caso de interpretao da Constituio segundo a lei. Os
crimes definidos como hediondos passam a ter um tratamento penal agravado pela simples
deciso legislativa. E a extenso legislativa que se emprestou  conceituao de crimes
hediondos, como resultado de uma poltica criminal fortemente simblica, agravou ainda
mais esse quadro.
   No  difcil perceber que a fixao in abstracto de semelhante modelo, sem permitir
que se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a sua capacidade de
reintegrao social e os esforos envidados com vistas  ressocializao, retira qualquer
carter substancial da garantia da individualizao da pena. Ela passa a ser uma delegao
em branco oferecida ao legislador, que tudo poder fazer. Se assim entender, tem-se a
completa descaracterizao de uma garantia fundamental. O regime integralmente fechado
para todos  incompatvel, at mesmo do ponto de vista semntico, com a ideia de
individualizao.
   Portanto, nessa hiptese, independentemente da doutrina que pretenda adotar sobre a
proteo do ncleo essencial  relativa ou absoluta , afigura-se inequvoca a afronta a esse
elemento integrante do direito fundamental.
    que o prprio direito fundamental  isto , o seu ncleo essencial  restaria violado
(cf. infra Captulo 6, n. 6.5.  Individualizao da pena e progresso de regime penal).

1.3.3. O princpio da proporcionalidade
1.3.3.1. Consideraes preliminares
    possvel que o vcio de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de
poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de
constitucionalidade hodierno. Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins
constitucionalmente previstos ou de constatar a observncia do princpio da
proporcionalidade (Verhltnismssigkeitsprinzip), isto , de se proceder  censura sobre a
adequao (Geeignetheit) e a necessidade (Erforderlichkeit) do ato legislativo92.
   O excesso de poder como manifestao de inconstitucionalidade configura afirmao da
censura judicial no mbito da discricionariedade legislativa ou, como assente na doutrina
alem, na esfera de liberdade de conformao do legislador (gesetzgeberische
Gestaltungsfreiheit)93.
   Como se v, a inconstitucionalidade por excesso de poder legislativo introduz delicada
questo relativa aos limites funcionais da jurisdio constitucional. No se trata,
propriamente, de sindicar os motivi interiori della volizione legislativa94. Tambm no se
cuida de investigar, exclusivamente, a finalidade da lei, invadindo seara reservada ao
Poder Legislativo. Isso envolveria o prprio mrito do ato legislativo95.
   Na Alemanha, a Corte Constitucional assentou, em uma de suas primeiras decises (23-
10-1951), que a sua competncia se cingia  apreciao da legitimidade de uma norma,
sendo-lhe defeso cogitar de sua convenincia (Zweckmssigkeit). Todavia, "a questo
sobre a liberdade discricionria outorgada ao legislador, bem como sobre os limites dessa
liberdade,  uma questo jurdica suscetvel de aferio judicial"96.
   O conceito de discricionariedade no mbito da legislao traduz, a um s tempo, ideia
de liberdade e de limitao. Reconhece-se ao legislador o poder de conformao dentro de
limites estabelecidos pela Constituio. E, dentro desses limites, diferentes condutas podem
ser consideradas legtimas.
   No entanto, o poder de legislar contempla, igualmente, o dever de legislar, no sentido de
assegurar uma proteo suficiente dos direitos fundamentais (Untermassverbot)97.

1.3.3.2. Fundamentos do princpio da proporcionalidade
  O fundamento do princpio da proporcionalidade  apreendido de forma diversa pela
doutrina. Vozes eminentes sustentam que a base do princpio da proporcionalidade residiria
nos direitos fundamentais98. Outros afirmam que tal postulado configuraria expresso do
Estado de direito, tendo em vista tambm o seu desenvolvimento histrico a partir do Poder
de Polcia do Estado99. Ou, ainda, sustentam outros, cuidar-se-ia de um postulado jurdico
com raiz no direito suprapositivo100. Anota Schlink que tal definio no  neutra ou
indiferente do ponto de vista dos resultados. Se se cuida de enfatizar o fundamento nos
direitos fundamentais, ter esse princpio aplicao na relao entre cidado e Estado, aqui
contemplados os conflitos entre o entes privados que ao Estado incumbe solver101. Se, ao
revs, o princpio em apreo assenta-se na ideia do Estado de Direito, tem-se a sua
projeo no s para a relao entre o cidado e o Estado, mas tambm para as relaes
entre os poderes. Observa Schlink, porm, que dificilmente se pode extrair do princpio do
Estado de Direito justificativa para a aplicao do princpio da proporcionalidade s
relaes entre Unio e Estados ou entre estes e os municpios. Referida questo insere-se
no mbito do princpio federativo. Aqui, ter-se-ia a aplicao do princpio da
proporcionalidade no com fundamento nos direitos fundamentais ou no Estado de Direito,
mas como postulado geral de Direito102.
    A jurisprudncia da Corte Constitucional alem parece aceitar que o fundamento do
princpio da proporcionalidade reside tanto no mbito dos direitos fundamentais quanto no
contexto do Estado de Direito. Todavia, afigura-se inegvel que, no raras vezes, a
aplicao do princpio da proporcionalidade decorre de uma compreenso ampla e geral da
ordem jurdica como um todo103.
    O princpio da proporcionalidade  invocado, igualmente, quando Poderes, rgos,
instituies ou qualquer outro partcipe da vida constitucional ou dos processos
constitucionais colocam-se em situaes de conflito. Da a aplicao do referido princpio
nas situaes de conflito de competncia entre Unio e Estado ou entre maioria e minoria
parlamentar ou, ainda, entre o parlamento e um dado parlamentar104.
    Em instigante artigo  Lochner Abroad  David P. Currier faz uma interessante resenha
da aplicao do princpio da proporcionalidade ou do "substantive due process of law" nos
Estados Unidos desde a deciso da Suprema Corte americana em Lochner versus New York
(1905), apontando o seu declnio a partir de meados dos anos 1930 e seu retorno, parcial e
tpico, durante o perodo da Corte Warren105.
    Assenta Schlink que o significado central do princpio da proporcionalidade foi
demonstrado no mbito do discurso jurdico, que ultrapassaria as fronteiras entre as
diversas ordens jurdicas. Como exemplo, menciona o professor alemo que a Cardozo
Law School realizou, em 1996, um seminrio com a presena de sete juzes de Cortes
Superiores e Cortes Constitucionais de sete diferentes pases, no qual se examinou um caso
fictcio em um pas igualmente fictcio. Schlink destaca que os sete juzes integrantes desse
tribunal fictcio encontraram rapidamente uma "lngua" comum  a lngua do princpio da
proporcionalidade com a indagao sobre a legitimidade dos objetivos do legislador e
sobre a necessidade das restries impostas  liberdade dos cidados para a consecuo
daqueles objetivos106.
    No Brasil, identificam-se tambm impulsos diversos de fundamentao do princpio.
    interessante notar que a primeira referncia de algum significado ao princpio da
proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal  tanto quanto  possvel
identificar  est intimamente relacionada com a proteo ao direito de propriedade. No RE
18.331, da relatoria do Ministro Orozimbo Nonato, deixou-se assente:


  "O poder de taxar no pode chegar  desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido
  dentro dos limites que o tornem compatvel com a liberdade de trabalho, de comrcio e da indstria e com o direito de
  propriedade.  um poder, cujo exerccio no deve ir at o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicvel, ainda aqui, a
  doutrina fecunda do `dtournement de pouvoir'. No h que estranhar a invocao dessa doutrina ao propsito da
  inconstitucionalidade, quando os julgados tm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior
  pode se acender no somente considerando a letra do texto, como tambm, e principalmente, o esprito do dispositivo
  invocado"107.




   V-se que, em 1953, apontou-se o carter fecundo da doutrina do "excesso de poder"
para o controle de atividade legiferante.
   Em 21 de fevereiro de 1968, teve o Tribunal oportunidade de declarar a
inconstitucionalidade de norma constante da Lei de Segurana Nacional, que obstava que o
acusado de prtica de crime contra a segurana nacional desempenhasse qualquer atividade
profissional ou privada, tal como previsto art. 48 do Decreto-Lei n. 314/67:


  "Art. 48. A priso em flagrante delito ou o recebimento da denncia, em qualquer dos casos previstos neste Decreto-
  Lei, importar, simultaneamente:
   1 na suspenso do exerccio da profisso;
   2 na suspenso do emprego em atividade privada;
   3 na suspenso de cargo ou funo na Administrao Pblica, autarquia, em empresa pblica ou sociedade de
  economia mista, at a sentena absolutria".




   O Supremo Tribunal reconheceu que a restrio se revelava desproporcional
(exorbitncia dos efeitos da condenao) e era, portanto, inconstitucional, por manifesta
afronta ao prprio direito  vida em combinao com a clusula de remisso referida, como
se pode ler na seguinte passagem do voto ento proferido pelo Ministro Themstocles
Cavalcanti:


  "Infelizmente no temos em nossa Constituio o que dispe a Emenda n. 8 da Constituio Americana, onde se
  probem a exigncia de fianas excessivas, as penas de multa demasiadamente elevadas e a imposio de penas cruis
  e fora do comum ou de medida (cruel and unusual punishment).
  Os intrpretes consideram como tal, por exemplo, a morte lenta, mas entendem tambm que o conceito deve evoluir
  porque `cruel' no  uma expresso tcnica, com significao definida em direito e que deve evoluir com o
  aperfeioamento do homem, as exigncias da opinio pblica e a proporo entre o crime e a pena.
   possvel que em determinado momento se chegue a condenar a pena de morte, como cruel (Pritchett, The American
  Constitution, p. 527).
  No caso Trop versus Dulles (1958) Justice Warren entendeu, a meu ver com razo, que a ideia fundamental da Emenda
  n. 8  a preservao da dignidade humana.
  No temos preceito idntico; porm, mais genrico e suscetvel de uma aplicao mais ampla, temos o  35 do art. 150,
  reproduo de Constituies anteriores que dispe: `A especificao dos direitos e garantias expressas nesta
  Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota'.
  Ora, a Constituio vigente, como as anteriores no quadro das garantias individuais e sociais, procurou seguir as
  exigncias de aperfeioamento do homem e o respeito  sua integridade fsica e moral. A preservao de sua
  personalidade e a proteo contra as penas infamantes, a condenao sem processo contraditrio, a supresso de
  algumas penas que se incluam na nossa velha legislao penal, a afirmao de que somente o delinquente pode sofrer a
  pena, sem atingir os que dele dependem, definem uma orientao que qualifica perfeitamente o regime e os princpios
  fundamentais da Constituio.
  O preceito vem da Constituio Americana, Emenda IX  nela foi inspirado e foi introduzido na nossa primeira
  Constituio Republicana, com o receio de que a enumerao pudesse levar o intrprete a entender que por serem
  discriminadas essas garantias quaisquer outras estariam excludas.
  Mas o preceito  de maior alcance, porque ele atinge numerosos direitos no enumerados e que representam conquistas
  do progresso humano no domnio das liberdades. A lista desses direitos vem crescendo h sculos.
  O objetivo da lei foi inverso a essa tendncia, porque procurou aumentar o rigor da represso desses crimes, intimidando
  com medidas que atingem o indivduo na sua prpria carne, pela simples suspeita ou pelo incio de um procedimento
  criminal fundado em elementos nem sempre seguros ou de suspeitas que viriam a se apurar no processo.
  Nesse particular, a expresso e medida cruel, encontrada no texto americano, bem caracteriza a norma em questo,
  porque, com ela, se tiram ao indivduo as possibilidades de uma atividade profissional que lhe permite manter-se e a sua
  famlia.
  Cruel quanto  desproporo entre a situao do acusado e as consequncias da medida.
  Mas no s o art. 150,  35, pode ser invocado. Tambm o caput do art. 150 interessa, porque ali se assegura a todos
  os que aqui residem o direito  vida,  liberdade individual e  propriedade.
  Ora, tornar impossvel o exerccio de uma atividade indispensvel que permita ao indivduo obter os meios de
  subsistncia,  tirar-lhe um pouco de sua vida, porque esta no prescinde dos meios materiais para a sua proteo"108.




   Um exame mais acurado da referida deciso, com a utilizao dos recursos da moderna
doutrina constitucional, parece indicar que, em verdade, a Corte se valeu da clusula
genrica de remisso contida no art. 150,  35, da Constituio de 1967, para poder aplicar,
sem risco de contestao, a ideia de proporcionalidade da restrio como princpio
constitucional.
   Embora a questo em apreo se restringisse  liberdade de exerccio profissional,
parece certo que o juzo desenvolvido se mostra aplicvel em relao a qualquer
providncia legislativa destinada a restringir direitos.
   O princpio da proporcionalidade era assim considerado elemento integrante ou clusula
implcita dos direitos fundamentais.
   O tema voltou a merecer a ateno da nossa jurisprudncia na RP 930, quando se
discutiu a extenso da liberdade profissional e o sentido da expresso condies de
capacidade, tal como estabelecido no art. 153,  23, da Constituio de 1967/69. O voto
ento proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin enfatizava a necessidade de preservar-se
o ncleo essencial do direito fundamental, ressaltando-se, igualmente, que, ao fixar as
condies de capacidade, haveria o legislador de "atender ao critrio da razoabilidade".
   Valeu-se o Relator, Ministro Rodrigues Alckmin, das lies de Fiorini transcritas por
Alcino Pinto Falco:
  "No hay duda que las leyes reglamentarias no pueden destruir las libertades consagradas como inviolables y fundos
  derechos individuales? La misma pregunta puede referirse al administrador cuando concreta actos particulares. Si el
  Estado democrtico exhibe el valor inapreciable con carcter absoluto como es la persona humana, aqu se halla la
  primera regla que rige cualquier clase de limitaciones. La persona humana ante todo. Teniendo en mira este supuesto
  fundante, es como debe actuar con carcter razonable la reglamentacin policial. La jurisprudencia y lgica jurdica han
  instituido cuatro principios que rigen este hacer: 1) la limitacin debe ser justificada; 2) el medio utilizado, es decir, la
  cantidad y el modo de la medida, debe ser adecuado al fin deseado; 3) el medio y el fin utilizados deben manifestarse
  proporcionalmente; 4) todas las medidas deben ser limitadas. La razonabilidad se expresa con la justificacin,
  adecuacin, proporcionalidad y restriccin de las normas que se sancionen (...)"109.




   Com base nesses subsdios do direito constitucional comparado, concluiu o Relator que,
"ainda no tocante a essas condies de capacidade, no as pode estabelecer o legislador
ordinrio, em seu poder de polcia das profisses, sem atender ao critrio da razoabilidade,
cabendo ao Poder Judicirio apreciar se as restries so adequadas e justificadas pelo
interesse pblico, para julg-las legtimas ou no"110.
   Tem-se enfatizado, portanto, entre ns, que o fundamento do princpio da
proporcionalidade situa-se no mbito dos direitos fundamentais.
   Sob a Constituio de 1988, deu-se uma alterao no fundamento do princpio da
proporcionalidade entre ns. Ao apreciar a arguio de inconstitucionalidade do art. 5 e
seus pargrafos e incisos da Lei n. 8.713, de 30 de setembro de 1993, que disciplinava a
participao de partidos polticos nas eleies111, o Tribunal enfatizou a
desproporcionalidade da lei tendo em vista o princpio do devido processo legal na sua
acepo substantiva (CF, art. 5, LIX).
   O Tribunal acabou por declarar a inconstitucionalidade de todos os pargrafos e incisos
do art. 5 da referida Lei.
    interessante notar que, menos do que na ideia de uma liberdade de organizao
partidria ilimitada e ilimitvel, o fundamento central da tese da inconstitucionalidade
parece residir exatamente na falta de razoabilidade do critrio fixado pelo legislador para
restringir a atividade dos pequenos partidos.
   Nesse sentido, afigura-se digno de registro o voto proferido pelo Ministro Moreira
Alves na deciso sobre o deferimento da medida cautelar:


  "(...) Depois de todos os votos que foram proferidos, o que se verifica  que as posies divergem em virtude de a
  Constituio, que foi to pormenorizada muitas vezes em assuntos de menor relevncia, em se tratando de partidos
  polticos foi estritamente genrica, adotando princpios gerais. O problema que surge, em face desses princpios gerais,
  principalmente em face do princpio de que a criao de partidos polticos  livre,  saber se pode haver ou no limitao
   atuao dos partidos no tocante  apresentao de candidatos para cargos eletivos.  certo que essa lei no restringe
  totalmente, porque admite que partidos que no se enquadrem nos requisitos por ela previstos possam concorrer com
  candidatos aos mandatos de deputado e vereador. O problema, portanto, (...) cinge-se a isto: saber se h a possibilidade
  de a lei razoavelmente limitar a atuao dos partidos, ou se essa limitao  impossvel, tendo em vista a circunstncia
  de que a lei no poderia, em face dos princpios gerais da Constituio, sobre eles fazer qualquer limitao quanto  sua
  atuao"112.




   Na deciso de mrito, o Ministro Moreira Alves veio a concretizar a fundamentao
esboada no julgamento da liminar. Vale registrar o seu pronunciamento a propsito:


  "A meu ver, o problema capital que se prope, em face dessa lei,  que ela fere, com relao a esses dispositivos que
  esto sendo impugnados, o princpio constitucional do devido processo legal.
  A Constituio no seu art. 5, inciso LIV  e aqui trata-se de direitos no apenas individuais, mas tambm coletivos e
  aplica-se, inclusive, s pessoas jurdicas  estabelece que `ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
  devido processo legal'.
  Processo legal, aqui, evidentemente, no  o processo da lei, seno a Constituio no precisaria dizer aquilo que 
  bvio, tendo em vista inclusive o inciso II do art. 5 que diz: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
  coisa seno em virtude de lei".
  Esse princpio constitucional que tem a sua origem histrica nos Estados Unidos, l  interpretado no sentido de abarcar
  os casos em que h falta de razoabilidade de uma norma. Por isso mesmo j houve quem dissesse que  um modo de a
  Suprema Corte americana ter a possibilidade de certa largueza de medidas para declarar a inconstitucionalidade de leis
  que atentem contra a razoabilidade.
  Ora, esta lei, estes dispositivos que esto em causa so evidentemente dispositivos de exceo no sentido de dispositivos
  `ad hoc', tendo em vista a circunstncia de que partem de fatos passados, j conhecidos pelo legislador quando da
  elaborao da lei, para criar impedimentos futuros e, portanto, para cercear a liberdade desses partidos polticos.
  Ora, Senhor Presidente, em face disso e no preciso estender-me mais a esse respeito, porque me basta esse aspecto,
  deixo de lado aquele outro problema mais delicado que  o de saber se realmente a Constituio permite ou no que a lei
  estabelea, para o futuro, restries a esse nosso pluripartidarismo (...). Fico apenas nesse outro que  o da falta de
  razoabilidade desse princpio.
  Para ser rigorosamente lgico, eu deveria declarar a inconstitucionalidade, tambm, do `caput'. Mas o `caput', a meu
  ver apresenta um aspecto pondervel no tocante ao problema da razoabilidade, que  justamente o dos partidos sem
  registro definitivo, pois para eles apresentarem aquilo que a Constituio considera que  um elemento de mbito
  nacional, embora na realidade no seja, mas que pelo menos  o elemento de que se vale a Constituio com relao a
  mandado de segurana coletivo e com relao  ao direta de inconstitucionalidade, estabeleceu-se o mesmo critrio: 
  preciso que haja representao no Congresso Nacional, qualquer que ela seja, porque aqui a representao  mnima.
  De modo que acompanho, nesse particular, o Ministro Sydney Sanches e, agora, tambm, o Ministro Nri da Silveira,
  declarando inconstitucionais os pargrafos e incisos deste art. 5"113.




   Portanto, o Supremo Tribunal Federal considerou que, ainda que fosse legtimo o
estabelecimento de restrio ao direito de os partidos polticos participarem do processo
eleitoral, a adoo de critrio relacionado com fatos passados para limitar a atuao futura
desses partidos parecia manifestamente inadequada e desnecessria e, por conseguinte,
lesiva ao princpio da proporcionalidade.
   Essa deciso parece consolidar o desenvolvimento do princpio da proporcionalidade
como postulado constitucional autnomo que teria a sua sede material na disposio
constitucional sobre o devido processo legal (art. 5, LIV).
   Embora aparentemente redutora da fundamentao do princpio da proporcionalidade,
essa posio aponta uma compreenso do princpio da proporcionalidade como princpio
geral de direito. So muitas as manifestaes que se colhem na jurisprudncia sobre a
aplicao do princpio da proporcionalidade como princpio geral de direito.
   Assinale-se que tambm entre ns tem-se utilizado o princpio da proporcionalidade na
soluo de conflitos federativos ou na superao de conflitos de atribuies entre rgos
constitucionais diversos. Nesse sentido, mencione-se a Interveno Federal 2.915, na qual
se assentou que "a interveno federal, como medida extrema, deve atender s mxima da
proporcionalidade"114.

1.3.3.3. Elementos do princpio da proporcionalidade
   A doutrina identifica como tpica manifestao do excesso de poder legislativo a
violao do princpio da proporcionalidade ou da proibio de excesso
(Verhltnismssigkeitsprinzip;      bermassverbot ),     que     se    revela     mediante
contraditoriedade, incongruncia e irrazoabilidade ou inadequao entre meios e fins115. No
direito constitucional alemo, outorga-se ao princpio da proporcionalidade
(Verhltnismssigkeit) ou ao princpio da proibio de excesso (bermassverbot)
qualidade de norma constitucional no escrita116.
   A utilizao do princpio da proporcionalidade ou da proibio de excesso no direito
constitucional envolve, como observado, a apreciao da necessidade (Erforderlichkeit) e
a adequao (Geeignetheit) da providncia legislativa.
   Assim, em deciso proferida em maro de 1971, o Bundesverfassungsgericht assentou
que o princpio do Estado de Direito probe leis restritivas inadequadas  consecuo de
seus fins117, acrescentando que "uma providncia legislativa no deve ser j considerada
inconstitucional por basear-se em um erro de prognstico"118.
   O Tribunal Constitucional explicitou, posteriormente, que "os meios utilizados pelo
legislador devem ser adequados e necessrios  consecuo dos fins visados. O meio 
adequado se, com a sua utilizao, o evento pretendido pode ser alcanado;  necessrio se
o legislador no dispe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos
fundamentais"119.
   A aferio da constitucionalidade da lei em face do princpio da proporcionalidade ou
da proibio de excesso contempla os prprios limites do poder de conformao outorgado
ao legislador.  o que se constata em deciso do Bundesverfassungsgericht na qual, aps
discutir aspectos relativos  eficcia e  adequao de medidas econmicas consagradas
em ato legislativo, concluiu- -se que o legislador no havia ultrapassado os limites da
discricionariedade que lhe fora outorgada120.
   O Tribunal reconhece que o estabelecimento de objetivos e a definio dos meios
adequados pressupem uma deciso de ndole poltica, econmica, social, ou poltico-
jurdica121. Esse juzo inerente  atividade poltica parece ter determinado uma postura
cautelosa do Tribunal no exame relativo  adequao das medidas legislativas122. A
inconstitucionalidade de uma providncia legal por objetiva desconformidade ou
inadequao aos fins somente pode ser constatada em casos raros e especiais123.
   Embora reflita a delicadeza da aplicao desse princpio no juzo de
constitucionalidade, tal orientao no parece traduzir uma atitude demissionria quanto ao
controle da adequao das medidas legislativas aos fins constitucionalmente perseguidos.
   Uma lei ser inconstitucional, por ser infringente ao princpio da proporcionalidade ou
da proibio de excesso. Diz a Corte Constitucional alem, "se se puder constatar,
inequivocamente, a existncia de outras medidas menos lesivas"124.
   No direito portugus, o princpio da proporcionalidade em sentido amplo, tambm
conhecido como princpio da proibio de excesso (bermassverbot), foi erigido 
dignidade de princpio constitucional125, consagrando-se, no art. 18, 2, do Texto Magno,
que "a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".
   O princpio da proibio de excesso, tal como concebido pelo legislador portugus,
afirma Canotilho, "constitui um limite constitucional  liberdade de conformao do
legislador"126.
   Portanto, a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de
imposio de restries a determinados direitos, deve-se indagar no apenas sobre a
admissibilidade constitucional da restrio eventualmente fixada (reserva legal), mas
tambm sobre a compatibilidade das restries estabelecidas com o princpio da
proporcionalidade.
   Essa orientao, que permitiu converter o princpio da reserva legal
(Gesetzesvorbehalt) no princpio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des
verhltnismssigen Gesetzes)127, pressupe no s a legitimidade dos meios utilizados e
dos fins perseguidos pelo legislador, mas tambm a adequao desses meios para
consecuo dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilizao
(Notwendigkeit oder Erforderlichkeit)128.
   O subprincpio da adequao (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas
adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. A Corte Constitucional
examina se o meio  "simplesmente inadequado" (schlechthin ungeeignet), objetivamente
inadequado (objetktiv ungeeignet), "manifestamente inadequado ou desnecessrio"
(offenbar ungeeignet oder unntig). "fundamentalmente inadequado (grundstzlich
ungeeignet), ou "se com sua utilizao o resultado pretendido pode ser estimulado" (ob mit
seiner Hilfe der gewnschte Erfolg gefrdet werden kann)129.
   O subprincpio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que
nenhum meio menos gravoso para o indivduo revelar-se-ia igualmente eficaz na
consecuo dos objetivos pretendidos130.
   Em outros termos, o meio no ser necessrio se o objetivo almejado puder ser
alcanado com a adoo de medida que se revele a um s tempo adequada e menos
onerosa131. Ressalte-se que, na prtica, adequao e necessidade no tm o mesmo peso ou
relevncia no juzo de ponderao. Assim, apenas o que  adequado pode ser necessrio,
mas o que  necessrio no pode ser inadequado132.
   Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevncia do que o
teste da adequao. Positivo o teste da necessidade, no h de ser negativo o teste da
adequao. No entanto, se o teste quanto  necessidade revelar-se negativo, o resultado
positivo do teste de adequao no mais poder afetar o resultado definitivo ou final. De
qualquer forma, um juzo definitivo sobre a proporcionalidade da medida h de resultar da
rigorosa ponderao e do possvel equilbrio entre o significado da interveno para o
atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido
estrito)133.  possvel que a prpria ordem constitucional fornea um indicador sobre os
critrios de avaliao ou de ponderao que devem ser adotados. Pieroth e Schlink
advertem, porm, que nem sempre a doutrina e a jurisprudncia se contentam com essas
indicaes fornecidas pela Lei Fundamental, incorrendo no risco ou na tentao de
substituir a deciso legislativa pela avaliao subjetiva do juiz134.
   Tendo em vista esses riscos, procura-se solver a questo com base nos outros elementos
do princpio da proporcionalidade, enfatizando-se, especialmente, o significado do
subprincpio da necessidade. A proporcionalidade em sentido estrito assumiria, assim, o
papel de um controle de sintonia fina (Stimmigkeitskontrolle), indicando a justeza da
soluo encontrada ou a necessidade de sua reviso135.

1.3.3.4. Da proibio do excesso  proibio da proteo insuficiente
(Untermassverbot)
   Ao lado da ideia da proibio do excesso tem a Corte Constitucional alem apontado a
leso ao princpio da proibio da proteo insuficiente.
   Schlink observa, porm, que, se o Estado nada faz para atingir um dado objetivo para o
qual deva envidar esforos, no parece que esteja a ferir o princpio da proibio da
insuficincia, mas sim um dever de atuao decorrente de dever de legislar ou de qualquer
outro dever de proteo. Se se comparam, contudo, situaes do mbito das medidas
protetivas, tendo em vista a anlise de sua eventual insuficincia, tem-se uma operao
diversa da verificada no mbito da proibio do excesso, na qual se examinam as medidas
igualmente eficazes e menos invasivas. Da concluiu "que a conceituao de uma conduta
estatal como insuficiente (untermssig), porque `ela no se revela suficiente para uma
proteo adequada e eficaz', nada mais , do ponto de vista metodolgico, do que
considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito (unverhltnismssig
im engeren Sinn)136".

1.3.3.5. A proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal
   A deciso proferida na RP 1.077, de 28 de maro de 1984, contm um dos mais
inequvocos exemplos de utilizao do princpio da proporcionalidade entre ns, uma vez
que do Texto Constitucional de 1967/69 no resultava nenhuma limitao expressa para o
legislador.
   Cuidava-se da aferio da constitucionalidade de dispositivos constantes da Lei n. 383,
de 4 de dezembro de 1980, do Estado do Rio de Janeiro, que elevava, significativamente,
os valores da taxa judiciria naquela unidade federada. Aps precisar a natureza e as
caractersticas da taxa judiciria, enfatizou o Relator, Ministro Moreira Alves:
  "Sendo  como j se acentuou  a taxa judiciria, em face do atual sistema constitucional, taxa que serve de
  contraprestao  atuao de rgos da justia cujas despesas no sejam cobertas por custas e emolumentos, tem ela 
  como toda taxa com carter de contraprestao  um limite, que  o custo da atividade do Estado, dirigido quele
  contribuinte. Esse limite, evidentemente,  relativo, dada a dificuldade de se saber, exatamente, o custo dos servios a
  que corresponde tal contraprestao. O que  certo, porm,  que no pode taxa dessa natureza ultrapassar uma
  equivalncia razovel entre o custo real dos servios e o montante a que pode ser compelido o contribuinte a pagar,
  tendo em vista a base de clculo estabelecida pela lei e o quantum da alquota por esta fixado"137.




  Fixada essa ideia de equivalncia razovel entre o custo do servio e a contraprestao
cobrada, concluiu o Magistrado pela inconstitucionalidade do art. 118 da Lei estadual, que,
de forma genrica, fixava em 2% sobre o valor do pedido o quantum devido pelo
contribuinte, verbis:


  "(...) Por isso, taxas cujo montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte (como  o caso do valor real
  do pedido), sobre a qual incide alquota invarivel, tem necessariamente de ter um limite, sob pena de se tornar, com
  relao s causas acima de determinado valor, indiscutivelmente exorbitante em face do custo real da atuao do
  Estado em favor do contribuinte. Isso se agrava em se tratando de taxa judiciria, tendo em vista que boa parte das
  despesas do Estado j so cobertas pelas custas e emolumentos. No estabelecendo a lei esse limite, e no podendo o
  Poder Judicirio estabelec-lo,  de ser declarada a inconstitucionalidade do prprio mecanismo de aferio do valor, no
  caso concreto, da taxa judiciria, certo como  que conduzir, sem dvida alguma, a valores reais muito superiores aos
  custos a que servem de contraprestao. A falta desse limite torna incompatvel o prprio modo de calcular o valor
  concreto da taxa com a natureza remuneratria desta, transformando-a, na realidade, num verdadeiro imposto"138.




   Posteriormente, viu-se o Supremo Tribunal Federal confrontado com a indagao sobre a
proporcionalidade de disposies constantes do direito estadual do Paran (Lei n. 10.248,
de 14 de janeiro de 1993) que fixavam as seguintes exigncias:


  "Art. 1  obrigatria a pesagem, pelos estabelecimentos que comercializarem GLP  Gs Liquefeito de Petrleo, 
  vista do consumidor, por ocasio da venda de cada botijo ou cilindro entregue e tambm do recolhido, quando procedida
   substituio.
  Pargrafo nico. Para efeito do disposto no caput deste artigo, os Postos revendedores de GLP, bem como os veculos
  que procedam  distribuio a domiclio, devero portar balana apropriada para essa finalidade.
  Art. 2 Verificada a diferena a menor entre o contedo e a quantidade lquida especificada no botijo ou cilindro, o
  consumidor ter direito a receber, no ato do pagamento, abatimento proporcional ao preo do produto.
  Art. 3 Caso se constate, na pesagem do botijo ou cilindro que esteja sendo substitudo, sobra de gs, o consumidor ser
  ressarcido da importncia correspondente, atravs de compensao no ato do pagamento do produto adquirido".




   Reconheceu-se, na ao direta de inconstitucionalidade, a possibilidade de leso ao
princpio da proporcionalidade, como se pode depreender da seguinte passagem:
  "Eis a, pois, um outro fundamento igualmente suficiente para conduzir  invalidade da lei por ofensa ao princpio da
  razoabilidade, seja porque o rgo tcnico j demonstrou a prpria impraticabilidade da pesagem obrigatria nos
  caminhes de distribuio de GLP, seja porque as questionadas sobras de gs no locupletam as empresas distribuidoras
  de GLP, como se insinua, mas pelo mtodo de amostragem, so levadas em conta na fixao dos preos pelo rgo
  competente, beneficiando, assim, toda a coletividade dos consumidores finais, os quais acabariam sendo onerados pelos
  aumentos de custos, caso viessem a ser adotadas as impraticveis balanas exigidas pela lei paranaense"139.




   O Supremo Tribunal Federal acolheu essa fundamentao, para efeito de concesso da
cautelar requerida.  o que se v da leitura do voto condutor proferido pelo Ministro
Seplveda Pertence:


  "De sua vez, os esclarecimentos de fato  particularmente a manifestao do Instituto Nacional de Metrologia,
  Normatizao e Qualidade Industrial , INMETRO, do Ministrio da Justia, so de mltipla relevncia para este
  julgamento liminar.
  Eles servem, de um lado  como proficientemente explorados na petio , no s para lastrear o questionamento da
  proporcionalidade ou da razoabilidade da disciplina legal impugnada, mas tambm para indicar a convenincia de sustar
   ao menos, provisoriamente  as inovaes por ela impostas, as quais  onerosas e de duvidosos efeitos teis 
  acarretariam danos de incerta reparao para a economia do setor, na hiptese  que no  de afastar  de que se
  venha ao final a declarar a inconstitucionalidade da lei" (fls. 88).




   Essa colocao serve para demonstrar que um juzo sobre a adequao ("de duvidosos
efeitos teis") e sobre a necessidade da medida afigurava-se suficiente para legitimar a
suspenso da norma de contedo restritivo.
   Ressalte-se que o princpio da proporcionalidade vem sendo utilizado na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal como instrumento para soluo de coliso entre direitos
fundamentais. Em uma das decises sobre a obrigatoriedade de submisso ao exame de
DNA, em ao de paternidade, anotou o Ministro Seplveda Pertence:


  "Cuida-se aqui, (...), de hiptese atpica, em que o processo tem por objeto a pretenso de um terceiro de ver-se
  declarado pai da criana gerada na constncia do casamento do paciente, que assim tem por si a presuno legal da
  paternidade e contra quem, por isso, se dirige a ao.
  No discuto aqui a questo civil da admissibilidade da demanda.
  O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao confronto do princpio da razoabilidade ou da
  proporcionalidade  de fundamental importncia para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais  
  que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforo contra a presuno
  de que  titular.
   de sublinhar que efetivamente se cuidaria de simples prova de reforo de um fato que, de outro modo, se pode
  comprovar.
  Com efeito. A revoluo, na rea da investigao da paternidade, da descoberta do cdigo gentico individual, em
  relao ao velho cotejo dos tipos sanguneos dos envolvidos, est em que o resultado deste se prestava apenas e
  eventualmente  excluso da filiao questionada, ao passo que o DNA leva sabidamente a resultados positivos de
  ndices probabilsticos tendentes  certeza.
  Segue-se da a prescindibilidade, em regra, de ordenada coao do paciente ao exame hematolgico,  busca de
  excluso da sua paternidade presumida, quando a evidncia positiva da alegada paternidade gentica do autor da
  demanda pode ser investigada sem a participao do ru ( expressivo, alis, que os autos j contenham laudo particular
  de anlise do DNA do autor, do menor e de sua me  v. 4/f. 853)"140.
  Tem-se aqui, notoriamente, a utilizao da proporcionalidade como "regra de ponderao" entre os direitos em conflito,
  acentuando-se a existncia de outros meios de prova igualmente idneos e menos invasivos ou constrangedores.




   Sobre proporcionalidade e direito de propriedade, cf. infra Direito de Propriedade. 
cada vez mais frequente a utilizao do aludido princpio na jurisprudncia do STF, como
se pode verificar os inmeros precedentes141.

1.3.3.6. Duplo controle de                              proporcionalidade                   e     controle          de
proporcionalidade in concreto
   A Corte Constitucional alem entende que as decises tomadas pela Administrao ou
pela Justia com base na lei aprovada pelo Parlamento submetem-se ao controle de
proporcionalidade. Significa dizer que qualquer medida concreta que afete os direitos
fundamentais h de mostrar-se compatvel com o princpio da proporcionalidade142.
   Essa soluo parece irrepreensvel na maioria dos casos, sobretudo naqueles que
envolvem normas de conformao extremamente abertas (clusulas gerais; frmulas
marcadamente abstratas)143.  que a soluo ou frmula legislativa no contm uma
valorao definitiva de todos os aspectos e circunstncias que compem cada caso ou
hiptese de aplicao.
   Richter e Schuppert analisam essa questo com base no chamado "caso Lebach", no qual
se discutiu a legitimidade de repetio de notcias sobre fato delituoso ocorrido j h algum
tempo e que, por isso, ameaava afetar o processo de ressocializao de um dos envolvidos
no crime. Abstratamente consideradas, as regras de proteo da liberdade de informao e
do direito de personalidade no conteriam qualquer leso ao princpio da
proporcionalidade. Eventual dvida ou controvrsia somente poderia surgir na aplicao in
concreto das diversas normas144.
   No caso, aps analisar a situao conflitiva, concluiu a Corte que "a repetio de
informaes, no mais coberta pelo interesse de atualidade, sobre delitos graves ocorridos
no passado, pode revelar-se inadmissvel se ela coloca em risco o processo de
ressocializao do autor do delito"145.
   Essa distino no passou despercebida ao nosso Supremo Tribunal Federal, quando
apreciou pedido liminar contra a Medida Provisria n. 173, de 18 de maro de 1990, que
vedava a concesso de provimentos liminares ou cautelares contra as medidas provisrias
constantes do "Plano Collor" (MPs n. 151, 154, 158, 160, 161, 162, 164, 165, 167 e 168).
   O voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence revela a necessidade de um duplo
juzo de proporcionalidade, em especial em face de normas restritivas abertas ou
extremamente genricas. Aps enfatizar que o que o chocava na Medida Provisria n. 173
eram a generalidade e a abstrao, entendeu Pertence que essas caractersticas dificultavam
um juzo seguro em sede de cautelar na ao direta de inconstitucionalidade146.
  Registre-se as seguintes passagens do referido voto:


  "(...) essa generalidade e essa impreciso, que, a meu ver, podem vir a condenar, no mrito, a validez desta medida
  provisria, dificultam, sobremaneira, agora, esse juzo sobre a suspenso liminar dos seus efeitos, nesta ao direta.
  Para quem, como eu, acentuou que no aceita veto peremptrio, veto a priori, a toda e qualquer restrio que se faa 
  concesso de liminar,  impossvel, no cipoal de medidas provisrias que se subtraram ao deferimento de tais cautelares,
  initio litis, distinguir, em tese, e s assim poderemos decidir neste processo  at onde as restries so razoveis, at
  onde so elas contenes, no ao uso regular, mas ao abuso de poder cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso
  das limitaes e a consequente afronta  jurisdio legtima do Poder Judicirio.
  (...)
  Por isso, (...) depois de longa reflexo, a concluso a que cheguei, data venia dos dois magnficos votos precedentes, 
  que a soluo adequada s graves preocupaes que manifestei  solidarizando-me nesse ponto com as ideias
  manifestadas pelos dois eminentes Pares  no est na suspenso cautelar da eficcia, em tese, da medida provisria.
  O caso, a meu ver, faz eloquente a extrema fertilidade desta indita simbiose institucional que a evoluo constitucional
  brasileira produziu, gradativamente, sem um plano preconcebido, que acaba, a partir da Emenda Constitucional 16, a
  acoplar o velho sistema difuso americano de controle de constitucionalidade ao novo sistema europeu de controle direto
  e concentrado.
  (...)
  O que vejo, aqui, embora entendendo no ser de bom aviso, naquela medida de discricionariedade que h na grave
  deciso a tomar, da suspenso cautelar, em tese,  que a simbiose constitucional a que me referi, dos dois sistemas de
  controle de constitucionalidade da lei, permite no deixar ao desamparo ningum que precise de medida liminar em caso
  onde  segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e
  Celso de Mello  a vedao da liminar, porque desarrazoada, porque incompatvel com o art. 5, XXXV, porque ofensiva
  do mbito de jurisdio do Poder Judicirio, se mostre inconstitucional.
  Assim, creio que a soluo estar no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida
  provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das
  restries impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a entender inconstitucional,
  conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto,  medida provisria, na medida em que, em relao
  quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva"147.




   Tendo em vista a jurisprudncia brasileira, ressalte-se que, nos casos referentes ao
exame de DNA, para confirmao da paternidade, as disposies do direito ordinrio
aplicveis  espcie (CPC, arts. 332 e 130), consideradas de forma abstrata, parecem
revelar-se absolutamente compatveis com o princpio da proporcionalidade.
    interessante notar que, no HC 76.064, mencionado linhas acima, no qual se discutia a
legitimidade de deciso que obrigava o pai presumido a submeter-se ao exame de DNA, em
ao de paternidade movida por terceiro, que pretendia ver reconhecido o seu status de pai
de um menor, o Ministro Seplveda Pertence, que, na primeira deciso, manifestara-se em
favor da obrigatoriedade do exame, tendo em vista o direito fundamental  prpria e real
identidade gentica, conduziu o entendimento do Tribunal em favor da concesso da ordem.
   Esse julgado deixa claro que a conformao do caso concreto pode revelar-se decisiva
para o desfecho do processo de ponderao.
   Tambm os casos que envolvem o reconhecimento dos "crimes de bagatela" parecem
reveladores da aplicao da proporcionalidade in concreto. So casos em que a
insignificncia do delito acaba por repercutir sobre a prpria tipicidade da conduta148.

1.3.4. Proibio de restries casusticas
   Outra limitao implcita que h de ser observada diz respeito  proibio de leis
restritivas, de contedo casustico ou discriminatrio. Em outros termos, as restries aos
direitos individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam aos requisitos da
generalidade e da abstrao, evitando, assim, tanto a violao do princpio da igualdade
material quanto a possibilidade de que, por meio de leis individuais e concretas, o
legislador acabe por editar autnticos atos administrativos149.
   Sobre o significado de princpio, vale registrar o magistrio da Canotilho:


  "As razes materiais desta proibio sintetizam-se da seguinte forma: (a) as leis particulares (individuais e concretas), de
  natureza restritiva, violam o princpio material da igualdade, discriminando, de forma arbitrria, quanto  imposio de
  encargos para uns cidados em relao aos outros; (b) as leis individuais e concretas restritivas de direitos, liberdades e
  garantias representam a manipulao da forma da lei pelos rgos legislativos ao praticarem um ato administrativo
  individual e concreto sob as vestes legais (os autores discutem a existncia, neste caso, de abuso de poder legislativo e
  violao do princpio da separao dos poderes; (c) as leis individuais e concretas no contm uma normatizao dos
  pressupostos da limitao, expressa de forma previsvel e calculvel e, por isso, no garantem aos cidados nem a
  proteo da confiana nem alternativas de ao e racionalidade de atuao"150.




   Diferentemente das ordens constitucionais alem e portuguesa, a Constituio brasileira
no contempla expressamente a proibio de lei casustica no seu texto.
   Isso no significa, todavia, que o princpio da proibio da lei restritiva de carter
casustico no tenha aplicao entre ns. Como amplamente admitido na doutrina, tal
princpio deriva do postulado material da igualdade, que veda o tratamento discriminatrio
ou arbitrrio, seja para prejudicar, seja para favorecer151.
   Resta evidente, assim, que a elaborao de normas de carter casustico afronta, de
plano, o princpio da isonomia.
    de observar, outrossim, que tal proibio traduz uma exigncia do Estado de Direito
democrtico, que se no compatibiliza com a prtica de atos discriminatrios ou
arbitrrios. Nesse sentido,  preciso o magistrio de Pontes de Miranda nos seus
comentrios ao art. 153,  2, da Constituio de 1967/69:


  "Nos Estados contemporneos no democratizados, a segurana de que as regras jurdicas emanam de certa fonte, com
  a observncia de pressupostos formais, muito serve  liberdade, sem, contudo, bastar-lhe. No  aqui o lugar para
  mostrarmos como se obtm tal assegurao completa da liberdade, pela convergncia de trs caminhos humanos
  (democracia, liberdade, igualdade). (...) O art. 153,  2, contm em si um dos exemplos: se o Estado  democrtico, a
  proposio, que se acha no art. 153,  2,  como se dissera `Ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
  alguma coisa, seno em virtude de regra jurdica emanada dos representantes do povo (democracia, arts. 27-59),
  formalmente igual para todos (igualdade, art. 153,  1)"152.
   Se no h dvida de que, tambm entre ns, revela-se inadmissvel a adoo de leis
singulares, individuais ou pessoais com objetivo de restringir direitos, cumpre explicitar as
caractersticas dessas leis. Segundo Canotilho153, lei individual restritiva inconstitucional 
toda lei que:
    imponha restries aos direitos, liberdades e garantias de uma pessoa ou de vrias
pessoas determinadas;
    imponha restries a uma pessoa ou a um crculo de pessoas que, embora no
determinadas, podem ser determinveis por intermdio da conformao intrnseca da lei e
tendo em conta o momento de sua entrada em vigor.
   O notvel publicista portugus acentua que o critrio fundamental para a identificao de
uma lei individual restritiva no  a sua formulao ou o seu enunciado lingustico, mas o
seu contedo e respectivos efeitos. Da reconhecer a possibilidade de leis individuais
camufladas, isto , leis que, formalmente, contm uma normao geral e abstrata, mas que,
materialmente, segundo o contedo e efeitos, dirigem-se a um crculo determinado ou
determinvel de pessoas154.
   No parece ser outra a orientao da doutrina tedesca. A tcnica de formulao da lei
no  decisiva para a identificao da lei restritiva individual ou casustica. Decisiva  a
consequncia ftica (tatschliche Wirkung) da lei no momento de sua entrada em vigor155.
   A deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade da Lei dos
Partidos Polticos parece compreender-se tambm no contexto dessa proibio, na medida
em que se afirma ali que se cuida, propriamente, de repudiar uma deciso que limita a
participao dos partidos no pleito eleitoral, mas de se ter como inaceitvel a adoo de
critrios assentados no passado  em fatos j verificados e consumados  para definir essa
participao futura156.

1.3.5. A coliso de direitos fundamentais
1.3.5.1. Consideraes preliminares
   Fala-se em coliso de direitos fundamentais quando se identifica conflito decorrente do
exerccio de direitos individuais por diferentes titulares. A coliso pode decorrer,
igualmente, de conflito entre direitos individuais do titular e bens jurdicos da
comunidade157. Assinale-se que a ideia de conflito ou de coliso de direitos individuais
comporta temperamentos.  que nem tudo que se pratica no suposto exerccio de
determinado direito encontra abrigo no seu mbito de proteo.
   Assim, muitas questes tratadas como relaes conflituosas de direitos individuais
configuram conflitos aparentes, uma vez que as prticas controvertidas desbordam da
proteo oferecida pelo direito fundamental em que se pretende buscar abrigo158. A p recisa
identificao do mbito de proteo do direito indica se determinada conduta se acha
protegida ou no. A Corte Constitucional alem j afirmou que o direito de manifestao de
pensamento no autoriza o inquilino a colocar propaganda eleitoral na casa do senhorio159.
Da mesma forma, parece inadmissvel que a poligamia seja considerada com fundamento na
liberdade de religio ou que a liberdade cientfica se exera em detrimento do patrimnio
alheio ou, ainda, que se pratique um assassinato no palco em nome da liberdade artstica160.
   Embora se cogite, no raras vezes, de uma suposta coliso de direitos,  certo que a
conduta questionada j se encontra, nesses casos, fora do mbito de proteo do direito
fundamental161.
   Tem-se, pois, autntica coliso apenas quando um direito individual afeta diretamente o
mbito de proteo de outro direito individual162. Em se tratando de direitos submetidos a
reserva legal expressa, compete ao legislador traar os limites adequados, de modo a
assegurar o exerccio pacfico de faculdades eventualmente conflitantes.
   Um tpico exemplo de coliso de direitos fundamentais  assinalado por Edilson Farias:
a liberdade artstica, intelectual, cientfica ou de comunicao (CF, art. 5 , IX) pode entrar
em coliso com a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem das pessoas (CF, art. 5 ,
X); ou a liberdade interna de imprensa (art. 38, 2, da Constituio portuguesa), que
implica a liberdade de expresso e criao dos jornalistas, bem como a sua interveno na
orientao ideolgica dos rgos de informao pode entrar em coliso com o direito de
propriedade das empresas jornalsticas163.

1.3.5.2. Tipos de coliso
   A doutrina cogita de coliso de direitos em sentido estrito ou em sentido amplo. As
colises em sentido estrito referem-se apenas queles conflitos entre direitos fundamentais.
As colises em sentido amplo envolvem os direitos fundamentais e outros princpios ou
valores que tenham por escopo a proteo de interesses da comunidade164.
   As colises de direitos fundamentais em sentido estrito pode referir-se a (a) direitos
fundamentais idnticos ou a (b) direitos fundamentais diversos.
   Em relao  coliso de direitos fundamentais idnticos, podem ser identificados quatro
tipos bsicos:
   a) coliso de direito fundamental enquanto direito liberal de defesa: v.g., a deciso de
dois grupos adversos de realizar uma demonstrao na mesma praa pblica;
   b) coliso de direito de defesa de carter liberal e o direito de proteo: como exemplo,
mencione-se a deciso de atirar no sequestrador para proteger a vida do refm ou da vtima.
Ressalte-se que, nessa hiptese, a coliso entre a vida do sequestrador e a da vtima revela
apenas parte de um problema mais complexo (coliso complexa). A coliso poderia ser
resolvida com a aceitao das condies impostas pelo sequestrador. No se pode, porm,
desconsiderar um terceiro elemento da coliso, que  o dever de proteo em face da
comunidade. Da decorre o dever de atuar para evitar novos atos de violncia165;
   c) coliso do carter negativo de um direito com o carter positivo desse mesmo direito:
 o que se verifica com a liberdade religiosa, que tanto pressupe a prtica de uma religio
como o direito de no desenvolver ou participar de qualquer prtica religiosa. Aqui cabe
perguntar, por exemplo, se o Estado pode impor que se coloquem crucifixos nas salas de
aula166; e
   d) coliso entre o aspecto jurdico de um direito fundamental e o seu aspecto ftico: tem-
se aqui um debate que  comum ao direito de igualdade. Se o legislador prev a concesso
de auxlio aos hipossuficientes, indaga-se sobre a dimenso ftica ou jurdica do princpio
da igualdade167.
   Nas colises entre direitos fundamentais diversos, assume peculiar relevo a coliso
entre a liberdade de opinio, de imprensa ou liberdade artstica, de um lado, e o direito 
honra,  privacidade e  intimidade, de outro168.
   Finalmente, mencionem-se as colises em sentido amplo, que envolvem direitos
fundamentais e outros valores constitucionalmente relevantes. Assim,  comum a coliso
entre o direito de propriedade e interesses coletivos associados, v.g.,  utilizao da gua
ou  defesa de um meio ambiente equilibrado. Da mesma forma, no raro surgem conflitos
entre as liberdades individuais e a segurana interna como valor constitucional169.

1.3.5.3. Soluo dos conflitos
   Questo embaraosa refere-se ao direito ou bem que h de prevalecer no caso de coliso
autntica. Formulada de maneira explcita: quais seriam as possibilidades de soluo em
caso de conflito entre a liberdade de opinio e de comunicao ou a liberdade de expresso
artstica (CF, art. 5 , IX) e o direito  inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da
honra e da imagem (CF, art. 5 , X)? Ou seria legtima a recusa de um pai em autorizar que
se faa transfuso de sangue em um filho com base em convico religiosa?
    possvel que uma das frmulas alvitradas para a soluo de eventual conflito passe
pela tentativa de estabelecimento de uma hierarquia entre direitos individuais170.
   Embora no se possa negar que a unidade da Constituio no repugna a identificao de
normas de diferentes pesos em uma determinada ordem constitucional,  certo que a fixao
de rigorosa hierarquia entre diferentes direitos individuais acabaria por desnatur-los por
completo, desfigurando, tambm, a Constituio como complexo normativo unitrio e
harmnico171. Uma valorao hierrquica diferenciada de direitos individuais somente 
admissvel em casos especialssimos.
   Assim, afirma-se, no direito alemo, que o postulado da dignidade humana (Grundsatz
der Menschenwrde) integra os princpios fundamentais da ordem constitucional (tragende
Konstitutionsprinzipien) que balizam todas as demais disposies constitucionais (LF, arts.
1, I, e 79, III). A garantia de eternidade contida no art. 79, III, confere-lhe posio
especial em face de outros preceitos constitucionais172. Da mesma forma, tem-se como
inquestionvel que o direito  vida tem precedncia sobre os demais direitos individuais,
uma vez que  pressuposto para o exerccio de outros direitos173.
   Na tentativa de fixar uma regra geral, consagra Drig a seguinte frmula: valores
relativos s pessoas tm precedncia sobre valores de ndole material (Persongutwert
geht vor Sachgutwert)174.
   Tal como apontado por Rfner, a tentativa de atribuir maior significado aos direitos
individuais no submetidos a restrio legal expressa em relao queloutros, vinculados
ao regime de reserva legal simples ou qualificada, revela-se absolutamente inadequada, por
no apreender a natureza especial dos direitos individuais. A previso de expressa
restrio legal no contm um juzo de desvalor de determinado direito, traduzindo to
somente a ideia de que a sua limitao  necessria e evidente para a compatibilizao com
outros direitos ou valores constitucionalmente relevantes175.
   Tomando um exemplo do direito alemo, esclarece Rfner que o direito de reunio a cu
aberto  mais importante para o processo de formao de opinio pblica do que o direito
de reunio em salas fechadas. Apesar disso, houve por bem o constituinte submeter aquele
direito e no este ao regime de restrio legal, contemplando no o maior significado de um
ou de outro, mas sim o potencial de conflituosidade inerente ao primeiro176.
   Uma das propostas de soluo doutrinria recomenda a transferncia de limitaes
impostas a determinado direito quele insuscetvel de restrio. Alm de no se mostrar
apta para a soluo global do problema, uma vez que no cuida de eventual conflito entre
direitos formalmente insuscetveis de restrio, essa abordagem acaba por reduzir de forma
substancial o significado das garantias jurdicas especialmente desenvolvidas para certos
direitos considerados fundamentais177.
   Tambm no h de ser aceita a tentativa de limitar a priori o mbito de proteo dos
direitos individuais no submetidos a restries legais.  que, alm de retirar o significado
dogmtico da distino entre direitos suscetveis e insuscetveis de restrio, essa
concepo torna impreciso e indeterminado o mbito de proteo desses direitos178.
   Outros afirmam que a coliso entre direitos individuais ou entre direitos individuais e
bens tutelados constitucionalmente atua como uma restrio imanente que legitima a
interveno na esfera do direito no submetido expressamente a uma limitao, eliminando-
se a possibilidade de conflito com recurso  concordncia prtica (coliso constitucional
como justificativa de uma interveno)179. Essa orientao tem a vantagem de no impor
limitao a priori ao mbito de proteo de determinado direito, cingindo-se a legitimar,
constitucionalmente, eventual restrio180. A interpretao sistemtica atuaria, assim, de
forma corretiva, permitindo tanto a justificao de novas restries quanto a delimitao do
mbito de proteo de determinado direito181.
   Essa abordagem tambm revela aspectos ambguos, na medida em que no explicita a
funo do princpio da reserva legal no caso de coliso de direitos individuais, deixando
em aberto se as restries decorrentes do conflito entre direitos individuais:
    mostram-se admissveis apenas nos direitos no submetidos a restries expressas
ou tambm aos demais direitos individuais suscetveis de restrio legal;
    se tais restries podem ser identificadas apenas pelo legislador ou se tambm pela
Administrao e pelo Judicirio182.
    certo que se, tecnicamente, o constituinte distinguiu os direitos individuais submetidos
a reserva legal expressa daqueloutros no submetidos a esse regime, esse fato decorreu de
ter vislumbrado perigo de coliso nos primeiros e admitido que tal no se verificaria nos
ltimos. Isso no significa que, constatado o conflito, deva a questo permanecer
irresolvida. Todavia, no h de utilizar o pretexto de pretensa coliso para limitar direitos
insuscetveis, em princpio, de restrio183. Por isso, a limitao decorrente de eventual
coliso entre direitos constitucionais deve ser excepcional. A prpria clusula de
imutabilidade de determinados princpios h de servir de baliza para evitar que, mediante
esforo hermenutico, se reduza, de forma drstica, o mbito de proteo de determinados
direitos184.
   A Corte Constitucional alem reconheceu, expressamente, que, "tendo em vista a unidade
da Constituio e a defesa da ordem global de valores por ela pretendida, a coliso entre
direitos individuais de terceiros e outros valores jurdicos de hierarquia constitucional
pode legitimar, em casos excepcionais, a imposio de limitaes a direitos individuais no
submetidos explicitamente a restrio legal expressa"185.
   Ressalte-se, porm, que o tribunal no se limita a proceder a uma simplificada
ponderao entre princpios conflitantes, atribuindo precedncia ao de maior hierarquia ou
significado. At porque, como observado, dificilmente se logra estabelecer uma hierarquia
precisa entre direitos individuais e outros valores constitucionalmente contemplados186. Ao
revs, no juzo de ponderao indispensvel entre os valores em conflito, contempla a
Corte as circunstncias peculiares de cada caso. Da afirmar-se, correntemente, que a
soluo desses conflitos h de se fazer mediante a utilizao do recurso  concordncia
prtica (praktische Konkordanz), de modo que cada um dos valores jurdicos em conflito
ganhe realidade187.
   Examinemos alguns dos casos de maior repercusso submetidos  Corte Constitucional
alem.
   Um dos casos de maior relevo para a doutrina  o referente  deciso de 26 de maio de
1970 sobre engajamento de soldado no servio militar com armas quando ainda pendente
recurso contra a deciso administrativa. Sustentavam os impetrantes dos recursos
constitucionais que no poderiam ser engajados no servio com armas enquanto no
decidida, definitivamente, a recusa manifestada, porquanto, nos termos do art. 4, III, da Lei
Fundamental, "ningum pode ser obrigado, contra sua conscincia, ao servio militar com
armas". O Tribunal considerou que, embora a Lei Fundamental assegurasse o direito de
recusa  prestao do servio militar, por razes de conscincia, a questo haveria de ser
decidida, no caso concreto, levando em conta, tambm, a exigncia relativa ao servio
militar obrigatrio188.
   Reconheceu-se aqui a configurao no de um conflito de direitos individuais, mas de
uma coliso entre um direito fundamental e a norma constitucional consagradora do servio
militar obrigatrio.
   Aps acentuar que o conflito entre direito fundamental de terceiros e outros valores
constitucionalmente protegidos autorizava, como exceo, o estabelecimento de restries a
direitos submetidos expressamente  reserva legal, enfatizou a Corte Constitucional que o
conflito somente poderia ser resolvido se se identificasse a norma que, para o caso
concreto, teria maior significado189. A norma mais fraca deveria ter a sua aplicao
atenuada apenas na medida em que isso se mostrasse lgica e sistematicamente
indispensvel, preservando-se, de qualquer modo, a sua essncia axiolgica190.
   No caso concreto, o juzo de ponderao haveria de se fazer entre a segurana da
estrutura interna das Foras Armadas e o direito de recusa do soldado engajado de prestar
servio militar com armas em perodo de paz. O tribunal concluiu que, tendo em vista a
sofisticao tecnolgica das Foras Armadas, a deciso unilateral do soldado sobre a no
prestao do servio militar, enquanto pendente de deciso definitiva sobre a procedncia
ou no de sua recusa, envolvia grave insegurana e perigo para uma eventual necessidade
de interveno imediata. Outra haveria de ser a situao no caso de afastamento definitivo
do soldado, com o acolhimento do pedido de recusa, uma vez que, nesse caso, os comandos
teriam tempo de adaptar-se  nova realidade191. Observou-se, ainda, que o escopo maior da
clusula contida no art. 4, III, da Lei Fundamental era proteger posies de conscincia
contra o servio militar com armas, preservando o cidado de vir a ser obrigado a matar
algum. Tal possibilidade no se colocava, praticamente, em tempos de paz, de modo que
pareceria razovel exigir que o soldado continuasse a prestar, provisoriamente, o servio
militar com armas at a deciso definitiva sobre a recusa. Embora reconhecendo que o
processo relativo  recusa haveria de ser clere, afirmou o tribunal que a exigncia de
prestao do servio militar, em carter provisrio, afetava, to s, posies marginais
(Randpositisionen) (e no a parte nuclear  Kernbereich) do direito de recusa192.
    Em outra deciso, de 24 de fevereiro de 1971, relativa  publicao do romance
Mephisto, de Klaus Mann, reconheceu-se o conflito entre o direito de liberdade artstica e
os direitos de personalidade enquanto emanaes do princpio da dignidade humana193. O
filho adotivo do falecido ator e diretor de teatro Gustaf Grndgen postulou perante a Justia
estadual de Hamburg a proibio da publicao do romance Mephisto com o argumento de
que se cuidava de uma biografia depreciativa e injuriosa da memria de Grndgen,
caricaturado no romance na figura de Hendrik Hfgen. O Tribunal estadual de Hamburg
julgou improcedente a ao. O romance foi publicado em setembro de 1965 com uma
advertncia aos leitores, assinada por Klaus Mann, afirmando que "todas as pessoas deste
livro so personagens, no retratos" (Alle Personen dieses Buchs stellen Typen dar, nicht
Portrts  K. M.).
    Com fundamento em medida liminar deferida pelo Tribunal Superior de Hamburgo,
acrescentou-se  publicao uma advertncia aos leitores na qual se enfatizava que, embora
constassem referncias a pessoas, as personagens foram conformadas, fundamentalmente,
pela "fantasia potica do autor" (dichterische Phantashie des Verfassers)194.
    Posteriormente, concedeu o tribunal o pedido de proibio da publicao, tanto com
fundamento nos direitos subsistentes de personalidade do falecido teatrlogo quanto em
direito autnomo do filho adotivo. Como o pblico dificilmente poderia distinguir entre
poesia e realidade, sendo mesmo levado a identificar na personagem Hfgen a figura de
Grndgen, no havia como deixar de reconhecer o contedo injurioso das afirmaes
contidas na obra195. O direito de liberdade artstica no tem precedncia sobre os demais
direitos, devendo, por isso, o juzo de ponderao entre a liberdade artstica e os direitos
de personalidade ser decidido, na espcie, em favor do autor196.
    O Supremo Tribunal Federal de Justia (Bundesgerichtshof) rejeitou a reviso
interposta sob a alegao de que o direito de liberdade artstica encontra limite imanente
(imannente Begrenzung) no direito de personalidade assegurado constitucionalmente197.
Esses limites so violados se, a pretexto de descrever a vida ou a conduta de determinada
pessoa, se atribui a ela a prtica de atos negativos absolutamente estranhos  sua biografia,
sem que se possa afirmar, com segurana, que se cuida, simplesmente, de uma imagem
hiperblica ou satrica198.
   A editora-recorrente sustentou na Verfassungsbeschwerde impetrada que as decises
dos tribunais violavam os arts. 1, 2, I, 5, I e III, 14 (direito de propriedade) e 103, I, todos
da Lei Fundamental, bem como os postulados da proporcionalidade e da segurana jurdica.
   O Tribunal Constitucional reconheceu que a descrio da realidade integra o mbito de
proteo do direito de liberdade artstica, isto , a chamada arte engajada no estaria fora
da proteo outorgada pelo art. 5, III, da Lei Fundamental199. No entanto, o problema da
limitao do mbito de proteo no seria resolvido com a transferncia da reserva legal
aplicvel ao direito de manifestao de opinio (LF, art. 5, II), uma vez que a liberdade
artstica no foi concebida, na Lei Fundamental, como aspecto do direito de manifestao
de opinio200.
   De qualquer sorte, o direito de liberdade artstica no fora assegurado de forma
ilimitada. A garantia dessa liberdade, como de outras constitucionalmente asseguradas, no
poderia desconsiderar a concepo humana que balizou a Lei Fundamental, isto , a ideia
do homem como personalidade responsvel pelo seu prprio destino, que se desenvolve
dentro da comunidade social201.
   O no estabelecimento de expressa reserva legal ao direito de liberdade artstica
significava que eventuais limitaes deveriam decorrer, diretamente, do texto
constitucional. Como elemento integrante do sistema de valores dos direitos individuais, o
direito de liberdade artstica estava subordinado ao princpio da dignidade humana (LF, art.
1), que, como princpio supremo, estabelece as linhas gerais para os demais direitos
individuais202. O modelo de homem, pressuposto pelo art. 1, I, da Lei Fundamental,
conformaria a garantia constitucional de liberdade artstica, bem como esta seria
influenciada, diretamente, pela concepo axiolgica contida no art. 1, I, da Lei
Fundamental203.
   No caso em apreo, considerou-se que os tribunais no procederam a uma aferio
arbitrria dos interesses em conflito, mas, ao revs, cuidaram de avaliar, de forma
cuidadosa, os valores colidentes, contemplando, inclusive, a possibilidade de determinar
uma proibio limitada do romance (publicao com esclarecimento obrigatrio)204.
   Mencione-se tambm o chamado "caso Lebach", de 5 de junho 1973, no qual se discutiu
problemtica concernente  liberdade de imprensa em face dos direitos de personalidade.
Cuidava-se de pedido de medida liminar formulado perante tribunais ordinrios por um dos
envolvidos em grave homicdio  conhecido como o "assassinato de soldados de Lebach" 
Der Soldatenmord von Lebach  contra a divulgao de filme, pelo Segundo Canal de
Televiso (Zweites Deutsches Fernsehen  ZDF), sob a alegao de que, alm de lesar os
seus direitos de personalidade, a divulgao do filme, no qual era citado, dificultava a sua
ressocializao. O Tribunal estadual de Mainz e, depois, o Tribunal Superior de Koblenz
no acolheram o pedido de liminar, entendendo que o envolvimento no crime fez que o
impetrante se tornasse uma personalidade da histria recente e que o filme fora concebido
como um documentrio destinado a apresentar o caso sem qualquer alterao205.
   Eventual conflito entre a liberdade de imprensa, estabelecida no art. 5, I, da Lei
Fundamental, e os direitos de personalidade do impetrante, principalmente o direito de
ressocializao, haveria de ser decidido em favor da divulgao da matria, que
correspondia ao direito de informao sobre matria de inequvoco interesse pblico206.
    O recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) foi interposto sob alegao de ofensa
aos arts. 1, I (inviolabilidade da dignidade humana), e 2, I (direito geral de liberdade), da
Lei Fundamental.
    A Corte Constitucional, aps examinar o documentrio e assegurar o direito de
manifestao do Ministrio da Justia, em nome do Governo Federal, do Segundo Canal de
Televiso, do Governo do Estado da Rennia do Norte-Vestflia, a propsito do eventual
processo de ressocializao do impetrante na sua cidade natal, do Conselho Alemo de
Imprensa, da Associao Alem de Editores, e ouvir, em audincia pblica, especialistas
em execuo penal, psicologia social e comunicao, deferiu a medida postulada,
determinando a proibio de divulgao do filme, at a deciso do processo principal, se
dele constasse referncia expressa ao nome do impetrante207.
    Ressaltou o tribunal que, ao contrrio da expresso literal da lei, o direito  imagem no
se limitava  prpria imagem, mas abrangia tambm as representaes de pessoas com a
utilizao de atores208.
    Considerou, inicialmente, o tribunal que os valores constitucionais em conflito
(liberdade de comunicao e os direitos de personalidade) configuram elementos essenciais
da ordem democrtico-liberal (freiheitlich demokratische Ordnung ) estabelecida pela Lei
Fundamental, de modo que nenhum deles deve ser considerado, em princpio, superior ao
outro. Na impossibilidade de compatibilizao dos interesses conflitantes, tinha-se de
contemplar qual haveria de ceder lugar, no caso concreto, para permitir a adequada soluo
da coliso.


  Em apertada sntese, concluiu a Corte Constitucional:
  "Para a atual divulgao de notcias sobre crimes graves tem o interesse de informao da opinio pblica, em geral,
  precedncia sobre a proteo da personalidade do agente delituoso. Todavia, alm de considerar a intangibilidade da
  esfera ntima, tem-se que levar em conta sempre o princpio da proporcionalidade. Por isso, nem sempre afigura-se
  legtima a designao do autor do crime ou a divulgao de fotos ou imagens ou outros elementos que permitam a sua
  identificao.
  A proteo da personalidade no autoriza, porm, que a Televiso se ocupe, fora do mbito do noticirio sobre a
  atualidade, com a pessoa e esfera ntima do autor de um crime, ainda que sob a forma de documentrio.
  A divulgao posterior de notcias sobre o fato , em todo caso, ilegtima, se se mostrar apta a provocar danos graves ou
  adicionais ao autor, especialmente se dificultar a sua reintegrao na sociedade.  de presumir que um programa, que
  identifica o autor de fato delituoso pouco antes da concesso de seu livramento condicional ou mesmo aps a sua
  soltura, ameaa seriamente o seu processo de reintegrao social"209.




   Tal como ressaltado, no processo de ponderao no se atribui primazia absoluta a um
ou a outro princpio ou direito. Ao revs, esfora-se o tribunal para assegurar a aplicao
das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuao.  o que se
verificou na deciso acima referida, na qual restou ntegro o direito de noticiar sobre fatos
criminosos, ainda que submetida a eventuais restries exigidas pela proteo do direito de
personalidade210.
   Dos casos mais recentes, talvez merea destaque a deciso sobre a obrigatoriedade de
colocao de crucifixos em sala de aula (Kruzifix-Beschluss)211 e a discusso sobre a
expresso "Soldaten sind Mrder" (soldados so assassinos).
   No primeiro caso referido, cuidava-se de ao judicial movida por duas estudantes e
seus pais contra disposio do direito do Estado da Baviera que determinava a colocao
de crucifixos nas salas de aula das escolas pblicas. A Corte administrativa e o Tribunal
Constitucional da Baviera no reconheceram a existncia de qualquer leso ao direito dos
impetrantes. Contra a deciso da Corte administrativa, em sede cautelar, interps-se o
competente recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde).
   O primeiro Senado da Corte Constitucional acolheu o recurso com base nos seguintes
argumentos:
   1) "(...) Art. 4, I, da Lei Fundamental, protege a liberdade religiosa. A deciso em favor
ou contra uma religio  do indivduo e no do Estado. O Estado no pode impor a
observncia de uma religio ou vedar a sua adoo. Integra a liberdade religiosa no s a
liberdade de ter uma religio, mas tambm a de viver e de agir segundo uma dada
convico religiosa (cf. BverfGE 32, 98 (106). A liberdade religiosa assegura
especialmente a participao em cultos que expressam uma determinada crena. Ela
assegura tambm o direito de no participar de cultos ou atividades religiosas. Essa
liberdade abrange os smbolos mediante os quais uma crena se expressa. O art. 4, I, da Lei
Fundamental transfere a cada um a possibilidade de decidir sobre os smbolos religiosos
que pretende cultuar ou recusar" (...)212.
   2) "(...) Tendo em vista a durao e a intensidade, deve-se reconhecer que o efeito dos
crucifixos em sala de aula  muito mais significativo do que nas salas dos tribunais. A Corte
Constitucional reconheceu a existncia de uma leso ao direito de liberdade religiosa de um
judeu, que, na condio de parte em um processo judicial, questionou a colocao de
crucifixos na sala do tribunal, entendendo que haveria uma identificao do Estado com a
crena crist (BVerfGE 35, 366 (375)"213.
   3) "A inevitabilidade do confronto com o crucifixo no se resolve com a possibilidade
                                                           ,
de instituio de escolas privadas prevista no art. 7, IV da Lei Fundamental. Em primeiro
lugar, a instituio de escolas privadas deve satisfazer a requisitos rigorosos estabelecidos
no art. 7, 10, da Lei Fundamental. No entanto, como essas escolas privadas so financiadas
com recursos das anuidades cobradas dos pais dos alunos, carece uma boa parte da
populao da possibilidade de optar por essas escolas"214.
   4) "A cruz  um smbolo de uma determinada convico religiosa e no apenas uma
expresso da cultura ocidental trazida pelo Cristianismo215. (...) No se pode negar,
igualmente, a influncia que a cruz pode ter sobre os alunos.  correto afirmar-se que a
aposio da cruz no contm qualquer obrigatoriedade de identificao ou de adoo de
uma determinada crena. Tambm no se pode afirmar que as aulas das disciplinas profanas
estejam marcadas pela existncia da cruz ou condicionadas pela crena que ela representa.
Isso no significa, porm, que estejam exauridas ou restem limitadas as suas possibilidades
de influncia. O evento escolar destina-se no apenas  aprendizagem de tcnicas culturais
fundamentais e ao desenvolvimento de capacidade cognitiva. Ele destina-se tambm a
conferir desenvolvimento ao carter emocional e afetivo do aluno. Portanto, o evento
escolar pretende obter um desenvolvimento completo da personalidade e influenciar,
particularmente, a conduta social. Nesse contexto, adquire o crucifixo em sala de aula o seu
significado. Ele tem um carter apelativo e apresenta a crena representada como
paradigmtica e digna de ser seguida. Isso se realiza em relao a pessoas, que, em razo
de sua pouca idade, no tm convices firmes e esto a desenvolver a sua capacidade
crtica e a formao de seus prprios pontos de vista, sendo, por isso, facilmente
suscetveis  influncia mental"216.
   5) "Esse conflito entre diversos titulares de um direito fundamental no submetido 
reserva legal expressa, bem como entre esse direito e outros bens constitucionalmente
protegidos, deve ser resolvido com aplicao do princpio da concordncia prtica, que
no permite se privilegie uma das posies em conflito em detrimento de outra, mas
recomenda uma compatibilizao adequada (BVerfGE 28, 243 (296 s.) 41, 29 (50); 52, 223
(247, 251). Essa compatibilizao no impe que, no cumprimento do dever constitucional
de legislar previsto no art. 7, I, da Lei Fundamental, relativo ao ensino, deva o Estado
renunciar a qualquer considerao de carter religioso-filosfico. Tambm um estado, que
assegura a liberdade religiosa e, por isso, se obriga a uma neutralidade religiosa e
filosfica, no pode ficar indiferente s concepes valorativas desenvolvidas no complexo
processo histrico e cultural nas quais se assenta a integrao da sociedade e das quais
depende o prprio cumprimento de suas tarefas"217.
   6) "A Corte Constitucional chegou  concluso de que o legislador estadual no est
proibido de adotar concepes crists na conformao das escolas pblicas, ainda que os
pais ou responsveis pelos alunos dessas instituies no pretendam que seus filhos
recebam educao religiosa. Pressupe-se, porm, que isto estar vinculado a um mnimo
indispensvel de elemento imperativo ou obrigatrio. Isso significa que a escola no pode
conceber a sua tarefa no campo religioso e filosfico de uma forma missionria nem
pretender conferir carter vinculante  concepo crist. A afirmao do cristianismo
refere-se ao reconhecimento de sua importncia enquanto fator cultural e de formao e no
enquanto portador de uma determinada concepo de verdade. Ao cristianismo enquanto
fator cultural pertence a ideia de tolerncia"218.
   7) "A colocao de crucifixos nas salas de aula ultrapassa os limites desse
entendimento, relativo  possibilidade de adoo de elementos do ideal cristo como
expresso de uma dada cultura. Tal como constatado, a cruz no pode ser despida da
condio de referncia especfica da crena crist nem pode ser reduzida a um sinal
genrico de tradio cultural ocidental. Ela simboliza o ncleo central da confisso
religiosa crist, que, sob diversas formas, se desenvolveu no mundo ocidental, mas que no
goza de aceitao universal. Ao revs, essa concepo  recusada por muitos no exerccio
do direito fundamental previsto no art. 4, I, da Lei Fundamental. A sua colocao
compulsria nas escolas pblicas revela-se, por isso, incompatvel com o art. 4, I, da Lei
Fundamental"219.
    Essa orientao foi contestada pelos juzes Seidl e Sllner e pela juza Haas, em voto
divergente, no qual se afirma, fundamentalmente, que o Estado no est impedido de
conferir a um espao relevante, como a escola pblica  no qual a atividade estatal e o
direito de liberdade se encontram , configurao coerente com as concepes e valores
dominantes para a maioria dos pais e alunos, inclusive com a preservao de smbolos que
correspondem a uma intensa prtica da populao. Segundo o voto divergente, o art. 4, I e
II, da Lei Fundamental asseguraria ao indivduo um espao para a prtica ativa de
convico religiosa. Se a realizao de oraes coletivas, de carter voluntrio, nas
escolas pblicas no merecia censura constitucional (BVerfGE 52, 223), tambm pareceria
imperioso, para a manifestao divergente, que se aceitasse a colocao de crucifixos nas
salas de aula220. Com essa orientao estaria o Estado outorgando espao para a liberdade
religiosa de ndole positiva em um mbito extremamente relevante221.
    Outra deciso relevante da Corte Constitucional alem refere-se ao chamado caso dos
"soldados assassinos" (Soldaten sind Mrder), no qual alguns integrantes do movimento
pacifista apresentaram recurso constitucional contra as condenaes criminais que lhes
foram impostas pela jurisdio ordinria, por terem afirmado que "soldados seriam
assassinos" ou que "soldados seriam assassinos em potencial". Alegava-se,
fundamentalmente, que as decises judiciais questionadas atentavam contra a liberdade de
expresso (LF, art. 5, I). O primeiro Senado da Corte Constitucional acentuou que a
aplicao da norma penal relativa aos crimes contra a honra envolve uma inevitvel tenso
entre a proteo da honra e a liberdade de expresso, que se no deixa resolver de forma
geral e abstrata, sem referncia ao caso concreto222. Na oportunidade enfatizou-se o
significado constitutivo e constituinte da liberdade de expresso para a ordem liberal e
democrtica (BVerfGE 7, 198 (208). Assim, haveria um interesse legtimo no apenas
quando o atingido tivesse dado ensejo  manifestao ou esta fosse feita em defesa contra
ataques pessoais, mas tambm quando a manifestao se desse no contexto de uma
controvrsia pblica sobre tema de relevncia poltica ou social223.
    Afirmou-se, porm, que a jurisprudncia da Corte j havia desenvolvido um elenco de
tpicos que fornecia critrios para a ponderao concreta:
     A liberdade de expresso no pode sobrepor-se  ideia de dignidade humana. Esse
princpio, explicitado para a liberdade artstica (BVerfGE 75, 36), tem tambm integral
aplicao  liberdade de expresso, uma vez que o princpio da dignidade humana enquanto
origem de todos os direitos fundamentais no pode ser objeto de ponderao com direitos
fundamentais singulares224.
     O mesmo entendimento aplica-se s manifestaes desqualificantes, apresentadas sob a
forma de injria formal. Nesse caso, a proteo  honra assume relevncia em face da
liberdade de expresso. A Corte confere, porm, uma definio restritiva ao conceito de
crtica injuriosa, entendendo que ela assume essa caracterstica quando a declarao deixa
de enfocar a controvrsia objetiva e passa a ter como objetivo central a difamao da
pessoa. Por isso, no caso de manifestao de opinio sobre questo essencial e
controvertida no mbito da opinio pblica, somente em casos excepcionais poder
configurar-se a crtica injuriosa225.
    Se a manifestao no se enquadra como ofensa  dignidade humana ou como calnia
ou difamao, ento haveria de se considerar, na ponderao, a intensidade de interveno
nos bens jurdicos afetados. Nesse caso, no teria relevncia o fato de a crtica se mostrar
justificada ou de o juzo de valor se afigurar "correto" (BverfGE 66, 116 (151). H de se
indagar, porm, se a manifestao se faz no mbito de discusso privada, para a defesa de
interesses prprios, ou em conexo com um tema relevante e controvertido no mbito da
comunidade. Se a manifestao controvertida consistir em uma contribuio para a
formao da opinio pblica, ento se tem, em conformidade com a jurisprudncia da
Corte, uma presuno em favor da liberdade de expresso (BVerfGE 7, 198 (208, 212); 61
1 (11). Entendimento diverso haver de ser devidamente justificado, considerando
especialmente o significado constitutivo da liberdade de expresso para a democracia226.
   A Corte analisou detidamente o significado de expresses genricas, referentes a um
grupo ou a uma coletividade, tal como se verificara na hiptese em discusso. Admitiu que,
na espcie, as expresses utilizadas poderiam ser apreendidas de forma diferenciada.
Concluiu-se que, nesses casos de crtica genrica a um grupo ou coletividade, sob
denominao comum, afigurava-se difcil traar uma linha de separao entre a proteo da
honra e a crtica a fenmenos sociais ou s instituies do Estado227. A propsito,
observou-se que, quanto mais expressiva essa coletividade, menos significativa haveria de
ser a leso no plano pessoal.  que a crtica a uma coletividade no contempla, as mais das
vezes, condutas ou caractersticas singulares de indivduos, mas uma manifestao de
desvalor em relao ao coletivo e  sua funo social228. Essa crtica ao coletivo estaria
muito prxima de uma crtica de fenmeno social, sem aptido para lesar a honra
pessoal229.
   A Corte acabou por reconhecer que as afirmaes questionadas pretendiam suscitar uma
discusso objetiva sobre tema de relevo para a opinio pblica, isto , se a guerra, o
servio militar obrigatrio e a morte de pessoas a eles associados so justificveis do
ponto de vista moral. Nesse caso, subsistiria uma presuno em favor da liberdade de
expresso. Caberia, portanto, ao Tribunal ordinrio ter demonstrado que as manifestaes
concretas  ainda que se considere o contexto em que elas foram formuladas  teriam como
objetivo central a difamao e no a discusso de um tema relevante para a comunidade230.
   A anlise dessas decises demonstra a complexidade e a relevncia do processo de
ponderao na prtica da Corte Constitucional. Uma tentativa de sistematizao da
jurisprudncia mostra que ela se orienta pelo estabelecimento de uma "ponderao de bens
tendo em vista o caso concreto" (Gterabwgung im konkreten Fall), isto , de uma
ponderao que leve em conta todas as circunstncias do caso em apreo (Abwgung aller
Umstnde des Einzelfalles)231.
   Para Alexy, a ponderao realiza-se em trs planos. No primeiro, h de se definir a
intensidade da interveno. No segundo, trata-se de saber a importncia dos fundamentos
justificadores da interveno. No terceiro plano, ento se realiza a ponderao em sentido
especfico e estrito232. Alexy enfatiza que o postulado da proporcionalidade em sentido
estrito pode ser formulado como uma "lei de ponderao" segundo a qual, "quanto mais
intensa se revelar a interveno em um dado direito fundamental, mais significativos ou
relevantes ho de ser os fundamentos justificadores dessa interveno"233.

1.3.5.4. Coliso de direitos na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal
   Embora o texto constitucional brasileiro no tenha privilegiado especificamente
determinado direito, na fixao das clusulas ptreas (CF, art. 60,  4 ), no h dvida de
que, tambm entre ns, os valores vinculados ao princpio da dignidade da pessoa humana
assumem peculiar relevo (CF, art. 1, III).
   Assim, devem ser levados em conta, em eventual juzo de ponderao, os valores que
constituem inequvoca expresso desse princpio (inviolabilidade de pessoa humana,
respeito  sua integridade fsica e moral, inviolabilidade do direito de imagem e da
intimidade).
   Tambm entre ns coloca-se, no raras vezes, a discusso sobre determinados direitos
em contraposio a certos valores constitucionalmente protegidos234.
   Na discusso sobre a legitimidade das disposies reguladoras do preo de
mensalidades escolares, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que, com objetivo de
conciliar os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia e os da defesa do
consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da
justia social, "pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e
servios, abusivo que  o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros"235.
   Um dos casos interessantes da nossa jurisprudncia refere-se  chamada "proibio da
farra do boi", postulada por associao de defesa dos animais em face do Estado de Santa
Catarina.
   O voto proferido pelo Ministro Marco Aurlio parece espelhar claramente o conflito
identificado entre a proteo e o incentivo de prticas culturais (art. 215,  1) e a defesa
dos animais contra prticas cruis:


  "Se, de um lado, como ressaltou o eminente Ministro Maurcio Corra, a Constituio Federal revela competir ao Estado
  garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, apoiando, incentivando a
  valorizao e a difuso das manifestaes culturais  e a Constituio Federal  um grande todo , de outro lado, no
  Captulo VI, sob o ttulo `Do Meio Ambiente', inciso VII do artigo 225, temos uma proibio, um dever atribudo ao
  Estado:
  `Art. 225. (...)
  VII  proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica,
  provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade'.
  Senhor Presidente,  justamente a crueldade o que constatamos ano a ano, ao acontecer o que se aponta como folguedo
  sazonal. A manifestao cultural deve ser estimulada, mas no a prtica cruel. Admitida a chamada `farra do boi', em
  que uma turba ensandecida vai atrs do animal para procedimentos que estarrecem, como vimos, no h poder de
  polcia que consiga coibir esse procedimento. No vejo como chegar-se  posio intermediria. A distoro alcanou
  tal ponto que somente uma medida que obstaculize terminantemente a prtica pode evitar o que verificamos neste ano
  de 1997. O Jornal da Globo mostrou um animal ensanguentado e cortado invadindo uma residncia e provocando
  ferimento em quem se encontrava no interior.
  Entendo que a prtica chegou a um ponto a atrair, realmente, a incidncia do disposto no inciso VII do artigo 225 da
  Constituio Federal. No se trata, no caso, de uma manifestao cultural que merea o agasalho da Carta da
  Repblica. Como disse no incio de meu voto, cuida-se de uma prtica cuja crueldade  mpar e decorre das
  circunstncias de pessoas envolvidas por paixes condenveis buscarem, a todo custo, o prprio sacrifcio do
  animal"236.




   Na espcie, com base no exame das provas constantes dos autos, concluiu o Supremo
Tribunal Federal que a prtica desenvolvida em Santa Catarina desbordava, por completo,
dos limites de uma tpica manifestao cultural237.
   Outro caso de relevo na jurisprudncia do Supremo Tribunal refere-se  submisso de
ru em ao de investigao de paternidade ao exame de DNA. Diante da recusa
manifestada, determinou o juiz que se conduzisse o ru, sob fora, se necessrio, do art. 130
do Cdigo de Processo Civil.
   O relator designado para o acrdo, Ministro Rezek, entendeu inexistir, na espcie,
qualquer violncia contra os direitos fundamentais do ru.  o que se l na seguinte
passagem do seu voto:


  "O impetrante alega que a ordem de conduo expedida contra si afronta o artigo 332 do Cdigo de Processo Civil. Da
  sua tica, o exame  ilegtimo, j que ningum pode ser constrangido a submeter-se a prova pericial contra sua vontade.
  Ocorre que a lei, conquanto no autorize diretamente o exame hematolgico, como qualquer outro exame,  geral. Tem
  o magistrado a faculdade de determinar as provas que julgar necessrias  perfeita instruo do processo, podendo a
  parte, por igual, propor a realizao de todas aquelas em direito permitidas, tal como fez o paciente em sua contestao
  (fls. 37).  o que diz o artigo 130 do CPC, complementado pelo artigo 332, que inclui `todos os meios moralmente
  legtimos, ainda que no especificados neste cdigo'. E  contundente a relao de pertinncia entre a prova pretendida
  e o objeto da ao, onde se discute o tema da paternidade.
  Lembra o impetrante que no existe lei que o obrigue a realizar o exame. Haveria, assim, afronta ao artigo 5-II da CF.
  Chega a afirmar que sua recusa pode ser interpretada, conforme dispe o artigo 343- 2 do CPC, como uma confisso
  (fls. 6). Mas no me parece, ante a ordem jurdica da Repblica neste final de sculo, que isso frustre a legtima vontade
  do juzo de apurar a verdade real. A Lei n. 8.069/90 veda qualquer restrio ao reconhecimento do estado de filiao, e
   certo que a recusa significar uma restrio a tal reconhecimento. O sacrifcio imposto  integridade fsica do paciente
   risvel quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode
  proporcionar  deciso do magistrado.
  Um ltimo dispositivo constitucional pertinente, que o investigado diz ter sido objeto de afronta,  o que tutela a
  intimidade, no inciso X do art. 5. A propsito, observou o parecer do Ministrio Pblico: `a afirmao, ou no, do vnculo
  familiar no se pode opor ao direito ao prprio recato. Assim, a dita intimidade de um no pode escud-lo  pretenso do
  outro de t-lo como gerado pelo primeiro', e mais, a Constituio impe como dever da famlia, da sociedade e do
  Estado assegurar  criana o direito  dignidade, ao respeito, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia.
  Como bem ponderou o `parquet' federal, no desfecho de sua manifestao, `no h forma mais grave de negligncia
  para com uma pessoa do que deixar de assumir a responsabilidade de t-la fecundado no ventre materno...' (fls.
  206)"238.




  Todavia, houve por bem a Corte acolher orientao contrria, preconizada no voto do
Ministro Marco Aurlio:


  "Ningum est compelido, pela ordem jurdica, a adentrar a Justia para questionar a respectiva paternidade, da mesma
  forma que h consequncias para o fato de vir aquele que  apontado como pai a recusar-se ao exame que objetive o
  esclarecimento da situao.  certo que compete aos cidados em geral colaborar com o Judicirio, ao menos na busca
  da prevalncia dos respectivos interesses, e que o sacrifcio  na espcie, uma simples espetadela  no  to grande
  assim. Todavia, princpios constitucionais obstaculizam a soluo dada  recusa. Refiro-me, em primeiro lugar, ao da
  legalidade, no que ningum  obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Inexiste lei
  reveladora de amparo  ordem judicial atacada neste habeas-corpus  no sentido de o Paciente, Ru na ao de
  investigao de paternidade, ser conduzido ao laboratrio para a colheita do material indispensvel ao exame. Ainda que
  houvesse, estaria maculada, considerados os interesses em questo  eminentemente pessoais e a inegvel carga
  patrimonial  pela inconstitucionalidade. Digo isto porquanto a Carta Poltica da Repblica  que o Dr. Ulisses
  Guimares, em perfeita sntese, apontou como a `Carta Cidad'  consigna que so inviolveis a intimidade, a vida
  privada, a honra e a imagem das pessoas  inciso X do rol das garantias constitucionais (artigo 5). Onde ficam a
  intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada a esdrxula forma de proporcionar a uma
  das partes, em demanda cvel, a feitura de certa prova? O quadro  extravagante e em boa hora deu-se a impetrao
  deste habeas-corpus.  irrecusvel o direito do Paciente de no ser conduzido, mediante coero fsica, ao laboratrio. 
  irrecusvel o direito do Paciente de no permitir que se lhe retire, das prprias veias, poro de sangue, por menor que
  seja, para a realizao do exame. A recusa do Paciente h de ser resolvida no no campo da violncia fsica, da ofensa
   dignidade humana, mas no plano instrumental, reservado ao Juzo competente  ou seja, o da investigao de
  paternidade  a anlise cabvel e a definio, sopesadas a prova coligida e a recusa do ru. Assim o  porque a hiptese
  no  daquelas em que o interesse pblico sobrepe-se ao individual, como a das vacinaes obrigatrias em poca de
  epidemias, ou mesmo o da busca da preservao da vida humana, naqueles conhecidos casos em que convices
  religiosas arraigadas acabam por conduzir  perda da racionalidade"239.




   Embora a doutrina no se tenha manifestado diretamente sobre o tema,  difcil saber se
a ponderao levada a efeito no presente caso apreendeu todos os aspectos envolvidos na
complexa coliso. O argumento formal relacionado com a presuno de paternidade 
confisso ficta  parece desconsiderar o significado do conhecimento real da paternidade
para o direito de personalidade da requerente. No se pode, com absoluta tranquilidade,
afirmar, como o fez o Ministro Marco Aurlio, que "a hiptese no  daquelas em que o
interesse pblico sobrepe-se ao individual, como a das vacinaes obrigatrias em poca
de epidemias, ou mesmo o da busca da preservao da vida humana, naqueles conhecidos
casos em que convices religiosas arraigadas acabam por conduzir  perda da
racionalidade".
   A questo voltou a ser agitada em outro habeas corpus. Desta feita, a impetrao
questionava a obrigatoriedade de que o pai presumido se submetesse ao exame em ao de
paternidade movida por terceiro, que buscava o reconhecimento da sua condio de pai do
menor.
   Nesse passo,  interessante o registro da manifestao do Ministro Seplveda Pertence,
alicerada em fortes subsdios do direito comparado:


  "O caso propiciou-me a ocasio de colher informaes, posto que apressado, sobre o estado da questo no direito
  comparado.
  Abstradas as conotaes especficas do problema no processo penal (v.g., ngel Gil Hernandez, Intervenciones
  Corporales y Derechos Fundamentales, Madrid, ed. Colex, 1995, Michel Taruffo, Le prove scientifiche nella recente
  esperienza statunitense, Riv. It. Dir. Proc. Civile, 1996, n. 1/219); Daniela Vigoni, Corte Costituzionale, prelievo ematico
  e test del DNA, Riv. It. Dir. Proc. Penale, 1996, 4/1.022),  de reconhecer que, no campo da investigao da
  paternidade, nos ordenamentos europeus de maior trnsito entre ns  com a exceo da Alemanha  prevalece a tese
  que, no Tribunal, reuniu a maioria.
  `A Frana, a Itlia e a Espanha'  sintetiza Ranier Frank (L'Examen Biologique sous Contrainte dans le Cadre de
  l'tablissement en Droit Allemand, na Rvue internat. dr. compar, 1995, n. 4/905, 908)  `se identificam em que a
  recusa de submeter-se ao exame biolgico no tem consequncias seno na apreciao das provas pelo juiz, ao passo
  que o direito ingls considera que a recusa a sujeitar-se  ordem judicial que ordena o exame corporal vale por obstruir a
  busca da prova e deve conduzir necessariamente  perda do processo'.
  `Esta diferena de valorao de comportamentos semelhantes entre os sistemas jurdicos de influncia romanista, de
  uma parte, e o sistema jurdico ingls, de outra parte'  prossegue aquele professor de Friburg  `encontra sua
  verdadeira explicao no fato de que a Frana, a Itlia e a Espanha obedecem aos princpios concernentes ao estado da
  pessoa: um julgamento sobre a filiao produz efeitos erga omnes e deve, por essa razo, ter em conta a verdade
  biolgica, ao passo que na Inglaterra as questes atinentes ao direito da filiao so sempre examinadas enquanto
  questes prejudiciais autnomas, incidentes, no mbito de processos de alimentos ou relativos  sucesso'.
  D conta o autor (ib., p. 909) de que no mesmo grupo se situam, mutatis mutandis, o direito suo e o austraco.
  A exceo mais notvel na Europa ocidental  assim a Alemanha, onde vige, desde a reforma de 1938, a regra da
  submisso coativa das partes e das testemunhas  colheita do sangue, `desde que essa medida seja necessria ao exame
  da filiao de uma criana'.
  A inovao data do auge do nacional socialismo quando, por fora da poltica racial do regime totalitrio  nota Frank
  (ib., p. 910) `as pesquisas sobre as origens raciais e genticas conheceram importncia crescente', excedente do
  domnio do direito da infncia (tanto assim, informa, que a regra da lei processual civil foi estendida, em 1943, aos
  procedimentos administrativos de apurao somente de pertinncia a uma raa ou a um cl).
  O interessante, no entanto, segundo atesta o jurista germnico,  que a regra da compulsoriedade do exame no foi
  estigmatizada, no aps-guerra, como vinculada ao pensamento nazista; ao contrrio, subsistiu  democratizao e at 
  reforma processual de 1950, justificada como decorrncia do princpio inquisitrio que domina, no direito alemo, os
  procedimentos relativos  filiao; finalmente, a legitimidade do sistema veio a reforar-se com a afirmao pelo
  Tribunal Constitucional Federal, entre os direitos gerais da personalidade, do `direito ao conhecimento da origem
  gentica' (BverG 79.256; NSW 1989, 881), do qual extraiu o imperativo constitucional da criao de uma ao
  autnoma declaratria da filiao gentica, no sujeita a limitaes da contestao da legitimidade presumida; contra o
  que  informa o autor  no se pde antepor o direito  integridade corporal, em relao ao qual, j na dcada de 50
  (BverG 5,13), a Corte assentara que manifestamente no a agride a colheita de uma pequena quantidade de sangue
  (Frank, ib., p. 911).
  Similar, no ponto, ao alemo  o direito norte-americano e o dos pases nrdicos (Frank, ob. loc. cits., p. 920; Marcelo
  Stalteri, Genetica e processo: la prova del `dna fingerprint' Riv. Trimestr. Dir. e Proc. Civile, Ano XLVII, n. 1 (3.93), p.
  189); nos Estados Unidos, informa Stalteri (ib., p. 220), os ordenamentos estaduais tm adotado a regra do Uniform
  Parentage Act, de 1973, s. II, a, a teor da qual `the Court may, and upon the request of a party shall require the child,
  mother or alleged father to submit to blood tests', sob pena de contempt of Court e, pois, de sujeio compulsria ao
  exame.
  De minha parte, no obstante o respeito  maioria formada no HC 71.313 e o domnio do seu entendimento no direito
  comparado, ainda no me animo a abandonar a corrente minoritria no sentido  explcito no meu voto vencido  de que
  no se pode opor o mnimo ou  para usar da expresso do eminente Ministro Relator  o risvel sacrifcio 
  inviolabilidade corporal (decorrente da `simples espetadela', a que alude o voto condutor do em. Ministro Marco Aurlio)
   ` eminncia dos interesses constitucionalmente tutelados  investigao da prpria paternidade'.
  A digresso, entretanto  e com as minhas escusas , vale apenas o ttulo de reserva do eventual e oportuno reexame
  da tese do precedente lembrado"240.




   Embora o relator manifestasse dvida sobre o resultado da ponderao levada a efeito
na primeira deciso, optou tambm por considerar que, na espcie, no se justificava a
imposio.  que o caso estava revestido de particular peculiaridade que tornava
desproporcional a imposio do exame pretendido, tal como bem anotado no voto condutor:


  "Na espcie, por certo, no esto presentes as circunstncias  que, atinentes ao direito fundamental  prpria e real
  identidade gentica , me induzem a insistir na ressalva prudente.
  Cuida-se aqui, como visto, de hiptese atpica, em que o processo tem por objeto a pretenso de um terceiro de ver-se
  declarado pai da criana gerada na constncia do casamento do paciente, que assim tem por si a presuno legal da
  paternidade e contra quem, por isso, se dirige a ao.
  No discuto aqui a questo civil da admissibilidade da demanda.
  O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao confronto do princpio da razoabilidade ou da
  proporcionalidade  de fundamental importncia para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais  
  que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforo contra a presuno
  de que  titular.
   de sublinhar que efetivamente se cuidaria de simples prova de reforo de um fato que, de outro modo, se pode
  comprovar.
  Com efeito. A revoluo, na rea da investigao da paternidade, da descoberta do cdigo gentico individual, em
  relao ao velho cotejo dos tipos sanguneos dos envolvidos, est em que o resultado deste, se prestava apenas e
  eventualmente  excluso da filiao questionada, ao passo que o DNA leva sabidamente a resultados positivos de
  ndices probabilsticos tendentes  certeza.
  Segue-se da a prescindibilidade, em regra, de ordenada coao do paciente ao exame hematolgico,  busca de
  excluso da sua paternidade presumida, quando a evidncia positiva da alegada paternidade gentica do autor da
  demanda pode ser investigada sem a participao do ru ( expressivo, alis, que os autos j contenham laudo particular
  de anlise do DNA do autor, do menor e de sua me  v. 4/f. 853).
  Esse o quadro, o primeiro e mais alto obstculo constitucional  subjugao do paciente a tornar-se objeto da prova do
  DNA no  certamente a ofensa da colheita de material, minimamente invasiva,  sua integridade fsica, mas sim a
  afronta  sua dignidade pessoal, que, nas circunstncias, a participao na percia substantivaria"241.




   A questo voltou ao Plenrio, com contornos peculiares, na Rcl 2.040, Rel. Min. Nri da
Silveira, julgada em 21-2-2002. Tratava-se de episdio em que extraditanda, recolhida 
carceragem da Polcia Federal, havia engravidado em condies que lanavam suspeitas
sobre agentes da corporao (caso Glria Trevio). Estava em jogo, na hiptese, o conflito
entre o direito ao resguardo da intimidade e da vida privada, garantidos  extraditanda, e os
valores da moralidade administrativa e da honra dos agentes, suspeitos de haver cometido
estupro carcerrio, situao noticiada amplamente pelos meios de comunicao. A
ponderao de valores se impunha. A deciso est assim ementada:


  "Reclamao. Reclamante submetida ao processo de Extradio n. 783,  disposio do STF. 2. Coleta de material
  biolgico da placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, para averiguao de paternidade do nascituro, embora
  a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secretrio de Sade do
  DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa
  Norte  HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cpia do
  pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda  disposio desta Corte, nos termos da Lei n. 6.815/80. Competncia
  do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de coleta e exame de material gentico, para os fins
  pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a
  entrega da placenta, para fins de realizao de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na
  Reclamao. Mantida a determinao ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto  realizao da coleta da
  placenta do filho da extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao
  fornecimento de cpia integral do pronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como `moralidade
  administrativa', `persecuo penal pblica` e `segurana pblica' que se acrescem,  como bens da comunidade, na
  expresso de Canotilho,  ao direito fundamental  honra (CF, art. 5, X), bem assim direito  honra e  imagem de
  policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e direito  imagem da
  prpria instituio, em confronto com o alegado direito da reclamante  intimidade e a preservar a identidade do pai de
  seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministrio
  Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio Pblico
  Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realizao do exame de DNA do filho da reclamante,
  com a utilizao da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega  Polcia Federal do `pronturio
  mdico' da reclamante.
  Fica evidente aqui que, tambm no Direito brasileiro, o princpio da dignidade humana assume relevo mpar na deciso
  do processo de ponderao entre as posies em conflito.  certo, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal est a se
  utilizar, conscientemente, do princpio da proporcionalidade como `lei de ponderao', rejeitando a interveno que impe
  ao atingido um nus intolervel e desproporcional.
  Em casos, por exemplo, envolvendo a coliso entre o direito ao meio ambiente equilibrado e a livre iniciativa econmica,
  que se tm tornado frequentes na jurisprudncia do Tribunal, a utilizao do princpio da proporcionalidade  manifesta.
  Emblemtico, nesse sentido, o julgamento da ADPF-101, Rel. Min. Carmem Lcia, em que se discutia se decises
  judiciais que autorizavam a importao de pneus usados  enquanto manifestao da liberdade de iniciativa e comrcio 
  ofendiam a garantia constitucional ao meio ambiente saudvel (CF, art. 225). Submetendo o problema ao juzo de
  ponderao entre valores, o Supremo Tribunal Federal assentou, nos termos do voto da Relatora, que "haveria de se ter
  em conta que o preo industrial a menor no poderia se converter em preo social a maior, a ser pago com a sade das
  pessoas e com a contaminao do meio ambiente"242.




   Outra deciso relevante, nesse contexto, foi tomada pelo Supremo Tribunal em sede
cautelar. Trata-se do pedido de liminar formulado pelo Ministrio Pblico de So Paulo
contra as tratativas desenvolvidas pelo Governo Federal com objetivo de atribuir vigncia
antecipada aos tratados internacionais de transferncia de presos. Alguns deles
encontravam-se em greve de fome, por isso, corriam risco de vida.
   Revela-se elucidativa a deciso tomada pelo Ministro Seplveda Pertence, no despacho
indeferitrio da liminar:


  "Entendo, no obstante, que o deferimento da liminar nos termos em que requerida, em nome do respeitvel interesse na
  integridade da execuo penal, tenderia a frustrar definitivamente as gestes diplomticas em curso,  custa,
  eventualmente, do trgico sacrifcio de vidas humanas, que elas pretendem obviar.
  O risco  pelo menos recproco. E evidente a desproporo dos valores a ponderar.
  Certo, seria imperativo arrostar as graves consequncias da liminar, se se afigurasse inquestionvel a tese constitucional
  do impetrante.
  No , entretanto, o que ocorre.
  O tema no estava em causa na ADIn 1480, no podendo o trecho da ementa do em. Ministro Celso de Mello  no qual
  busca apoio a petio inicial  que, de resto, no  inequvoco a propsito, ser tomado como deciso do Tribunal sobre a
  admissibilidade ou no da vigncia provisria de tratados.
  E a tese da sua legitimidade constitucional  como o demonstra o d. J. F. Rezek (Direito dos Tratados, Forense, 1984, p.
  368 ss.)  alm de corresponder  nossa prtica diplomtica, ainda no faz muito reiterada, no Acordo brasileiro-
  argentino de cooperao judiciria (f. 218),  tem por si lastro dogmtico que, em princpio, reputo convincente.
  `A linguagem tradicional da Constituio brasileira, a respeito'  conclui Rezek (ob. cit., p. 372)  `no  apenas
  compatvel com a determinao da vigncia provisria dos tratados, seno que a ela induz preferencialmente quando d
  ao chefe de Estado o poder de pactuar, `ad referendum do Congresso', a este incumbindo de `resolver definitivamente'
  sobre o avenado'.
  Teme o impetrante que, no caso, da execuo provisria redundassem consequncias irreversveis, que so
  efetivamente de evitar, como assinalou o autor citado, em acordos que a estipulem.
  Mas  o requerente mesmo que  como evidncia da base real dos seus temores  junta ao pedido um papel que atribui
   Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, a teor do qual  depois de admitir a
  viabilidade constitucional de um acordo aditivo de vigncia temporria dos tratados  sugere afinal, `como medida de
  cautela, estabelecer condio, na transferncia dos referidos presos, no sentido de que, no caso de no aprovao dos
  tratados por qualquer dos congressos dos pases signatrios, devero ser recambiados os presos, para seguimento do
  cumprimento das sentenas ditadas pela Justia brasileira'.
  Assim, at pelo menos que se conheam os termos do aditivo,  prematuro assentar a irreversibilidade dos seus efeitos.
  Finalmente, nas circunstncia do caso, soa, data venia, um tanto artificial que,  possibilidade de o Presidente da
  Repblica precipitar o repatriamento dos condenados estrangeiros, sem prejuzo do cumprimento da pena em seus pases
   o que corresponde a uma tendncia internacional crescente  se venha a opor a intangibilidade da deciso judicial
  condenatria e de sua execuo, quando o Chefe do Estado continua titular de poderes radicais e soberanos para, sem
  mais aquela, extinguir integralmente os efeitos da sentena, seja pela graa (Const., art. 84, XII), seja pela expulso
  incondicionada (L. 6.815/80, art. 67)".




   Na espcie, resta evidente que, entre os valores em jogo (execuo da pena em territrio
nacional, como decorrncia de deciso judicial trnsita em julgado, e a vida dos presos), a
ponderao a ser realizada no oferecia grandes dificuldades, porque, tal como o prprio
requerente advertira, as negociaes admitiam o retorno dos transferidos, caso no
verificada a aprovao definitiva dos tratados.
   No entanto, a vigncia provisria de tratados tinha precedentes na nossa prtica
diplomtica e, ao contrrio do sustentado pelo requerente, no fora rejeitada expressamente
pelo Supremo Tribunal Federal.
   Ademais, como ressaltado, a tese da intangibilidade da sentena judicial revelava-se
quase ingnua diante da possibilidade admitida pelo ordenamento jurdico brasileiro de que
o Presidente da Repblica elimine os efeitos da deciso pela graa (CF, art. 84, XII) ou
pela expulso incondicionada (Lei n. 6.815/80, art. 67).
   Nesse caso, o conflito de direito reduz-se quase a uma coliso aparente, j que alguns
elementos centrais da situao conflitiva se revelaram insubsistentes.  interessante notar,
porm, que o despacho deixa entrever a organizao de uma coliso que teria de ser
decidida, no se revelassem inconsistentes os fundamentos da impetrao.
   No que se refere  tenso entre a liberdade de expresso e de crtica e o direito  honra e
 intimidade, existe, no Supremo Tribunal Federal, precedente que reconhece a
possibilidade de diferenciaes, consideradas as diferentes situaes desempenhadas pelos
eventuais envolvidos. Assim, admite-se, tal como na jurisprudncia de outros pases, que se
estabeleam critrios diversos para a aferio de possvel leso  honra, tendo em vista a
maior ou a menor exposio pblica das pessoas.
    o que se pode depreender da ementa de acrdo proferido no HC 78.426:


  "Crime contra a honra e a vida poltica.  certo que, ao decidir-se pela militncia poltica, o homem pblico aceita a
  inevitvel ampliao do que a doutrina italiana costuma chamar a zona di iluminabilit, resignando-se a uma maior
  exposio de sua vida e de sua personalidade aos comentrios e  valorao do pblico, em particular, dos seus
  adversrios; mas a tolerncia com a liberdade da crtica ao homem pblico h de ser menor, quando, ainda que situado
  no campo da vida pblica do militante poltico, o libelo do adversrio ultrapasse a linha dos juzos desprimorosos para a
  imputao de fatos mais ou menos concretos, sobretudo se invadem ou tangenciam a esfera da criminalidade: por isso,
  em tese, pode caracterizar delito contra a honra a assertiva de haver o ofendido, ex-Prefeito, deixado o Municpio `com
  dvidas causadas por suas falcatruas'"243.




  V-se aqui que tambm o Supremo Tribunal Federal define tpicos (topoi) que ho de
balizar o complexo de ponderao, fixando-se que os homens pblicos esto submetidos 
exposio de sua vida e de sua personalidade e, por conseguinte, esto obrigados a tolerar
crticas que, para o homem comum, poderiam significar uma sria leso  honra. Todavia,
essa orientao, segundo o Supremo Tribunal Federal, no outorga ao crtico um bill de
indenidade, especialmente quando imputa a algum a prtica de atos concretos que
resvalam para o mbito da criminalidade.
   Em outro caso, relativo a uma queixa-crime movida por deputado federal contra um
ministro de Estado, por calnia, injria e difamao, entendeu o Supremo Tribunal que a
resposta oferecida contra ataques perpetrados da tribuna parlamentar  e, portanto, cobertos
pela imunidade  pode ser admitida como simples e legtima retorso.  o que se l na
ementa do acrdo proferido no Inqurito n. 1.247, da relatoria do Ministro Marco Aurlio:


  "Crime contra a honra  Elemento subjetivo  o Dolo  Inviolabilidade parlamentar  Retorso  Alcance. Tratando-se
  de hiptese a revelar prtica inicial coberta pela inviolabilidade parlamentar, sentindo-se o titular do mandato ofendido
  com resposta formalizada por homem pblico na defesa da prpria honra, nico meio ao alcance para rechaar
  aleivosias, cumpre ao rgo julgador adotar viso flexvel, compatibilizando valores de igual envergadura. A ptica
  ortodoxa prpria aos crimes contra os costumes, segundo a qual a retorso  peculiar ao crime de injria, cede a
  enfoque calcado no princpio da proporcionalidade, da razoabilidade, da razo de ser das coisas, potencializando-se a
  inteno do agente, o elemento subjetivo prprio do tipo  o dolo  e, mais do que isso, o socialmente aceitvel.
  Consideraes e precedente singular ao caso concreto"244.




   Tambm aqui resta evidente o esforo desenvolvido pelo Tribunal com o propsito de
objetivar critrios para o processo de ponderao que envolva a liberdade de expresso 
no caso especfico de pronunciamento parlamentar  e o direito  honra. Tendo em vista o
privilgio de que goza o parlamentar, houve por bem o tribunal entender como legtima
defesa a resposta oferecida por autoridade pblica contra os ataques sofridos, legitimando,
na espcie, um direito de retorso no previsto no ordenamento positivo.
   Registre-se, por fim, a deciso que deu pela procedncia da ADI 1.969. A ao tinha por
objeto um Decreto do Governador do Distrito Federal que, em nome dos "postulados
bsicos da democracia", dispunha ficar "vedada, com a utilizao de carros de som ou
assemelhados, a realizao de manifestaes pblicas, nos locais abaixo descriminados: I 
Praa dos Trs Poderes; II  Esplanada dos Ministrios; III  Praa do Buriti"245. A espcie
normativa, perpassada de flagrante inconstitucionalidade, deu ensejo  ponderao
importante, constante do voto do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski:


  "Ora, certo que uma manifestao sonora nas imediaes de um hospital afetaria a tranquilidade necessria a esse tipo
  de ambiente, podendo, at mesmo, causar prejuzos irreparveis aos pacientes. Ter-se-ia, nesse caso, uma hiptese de
  coliso entre direitos fundamentais, na qual o direito dos pacientes  recuperao da sade certamente prevaleceria
  sobre o direito de reunio com tais caractersticas. Numa situao como essa, a restrio ao uso de carros, aparelhos e
  objetos sonoros mostrar-se-ia perfeitamente razovel"246.
   De ver-se, portanto, que a soluo para a coliso entre direitos fundamentais dar-se- 
luz da situao concreta trazida ao Supremo Tribunal.

1.3.6. Concorrncia de direitos fundamentais
   Configura-se a concorrncia de direitos individuais quando determinada situao ou
conduta pode ser subsumida no mbito de proteo de diversos direitos fundamentais.
Nesse caso, coloca-se o problema de saber qual das normas fundamentais seria aplicvel e,
por conseguinte, a que tipo de restrio estaria o cidado submetido (coincidncia ou
divergncia de limitaes ou restries).
   Em se tratando de comportamento abrangido tanto por direito fundamental especial
quanto por direito fundamental geral, como o direito amplo de liberdade, tem-se como regra
assente que a proteo h de ser conferida pelo direito fundamental especial247. Assim, as
medidas restritivas em relao  liberdade de reunio ou  inviolabilidade do domiclio
aplicam-se por fora do disposto nos arts. 5, XVI e XI, respectivamente, e no por fora
do princpio geral de liberdade (CF, art. 5, II).
   Pode ocorrer que determinada conduta esteja abrangida pelo mbito de proteo de dois
direitos individuais especiais.
   Nessa hiptese, pode-se optar pela aplicao daquele que abarque caractersticas
adicionais da conduta, revelando uma especialidade intrnseca entre eles.  o que pode
ocorrer, v.g., entre a liberdade de comunicao (CF, art. 5 , IX) e a liberdade de exerccio
profissional de um redator de jornal. Assim, se se pretende regular o direito profissional do
jornalista, no mbito de uma lei de imprensa, deve o legislador ater-se no apenas ao
dispositivo que protege a liberdade profissional, mas tambm, e sobretudo, quele que trata
especificamente da liberdade de imprensa. O mesmo juzo h de se aplicar aos artistas ou
aos cientistas248.
   Portanto, nesses casos de autntica concorrncia entre direitos fundamentais, tem-se uma
dupla vinculao do legislador, que deve observar as disposies da norma fundamental
"mais forte" (suscetvel de restrio menos incisiva)249.
   Finalmente, se se verifica que determinada conduta se coloca ao abrigo do mbito de
proteo de direitos individuais diversos, sem que haja relao de especialidade entre eles
(concorrncia ideal), ento h de se fazer a proteo com base nas duas garantias. Se se
trata de direitos individuais de limites diversos, eventual restrio somente poder ser
considerada legtima se compatvel com o direito que outorga proteo mais abrangente250.
Assim, uma procisso a cu aberto est protegida tanto pela liberdade de crena e culto
(CF, art. 5 , VI) quanto pela liberdade de reunio (CF, art. 5 , XVI) e at mesmo pela
liberdade de locomoo (CF, art. 5, XV).
   Da mesma forma, a referncia a uma disciplina geral do trabalho no justifica
interveno em outros direitos fundamentais concorrentes. Assim, a proibio do trabalho
aos domingos h de excluir, por exemplo, os empregados das igrejas, com base no princpio
assegurador da liberdade religiosa251.
   Anote-se que, no mbito dos direitos fundamentais de carter processual, verifica-se,
no raras vezes, a invocao (e aplicao) da garantia do devido processo legal, como
garantia geral, em lugar das garantias especiais do direito ao contraditrio e da ampla
defesa, do juiz natural ou da proibio do uso de prova ilcita. Ou, ainda, a aplicao da
garantia geral do devido processo legal e de uma garantia especial. No se tem aqui
propriamente uma relao de concorrncia efetiva ou real, a resolver com base no princpio
da especialidade, mas, talvez, a compreenso de que o mbito de proteo dessas garantias
especiais ainda no se teria autonomizado completamente da garantia geral referida.

Apndice I

Exame da constitucionalidade da lei restritiva de direito252
  I  A conduta r egulada pela lei est contemplada no mbito de proteo de determinado
  direito fundamental?
  II  A disciplina contida na lei configura uma interveno no mbito de proteo do
  direito fundamental?
  III  Essa interveno justifica-se do prisma constitucional?
  1. Observaram-se, na elaborao da lei, as normas bsicas sobre a competncia
  legislativa e sobre o processo legislativo?
  2.
  a) nos direitos individuais submetidos a restrio legal qualificada: a lei satisfaz os
  requisitos especiais previstos na Constituio?
  b) nos direitos submetidos a restrio legal simples: a lei afeta outros direitos
  individuais ou valores constitucionais?
  c) nos direitos individuais no submetidos a restrio legal expressa: identifica-se
  conflito ou coliso de direitos fundamentais ou entre um direito fundamental e outro
  valor constitucional que possa legitimar o estabelecimento de restrio?
  3. A restrio atende ao princpio da "reserva do parlamento"?
  4. A restrio atende ao princpio da proporcionalidade?
  4.1. A restrio  adequada?
  4.2. A restrio  necessria? Existiriam meios menos gravosos?
  4.3. A restrio  proporcional em sentido estrito?
  5. O ncleo essencial do direito fundamental foi preservado?
  6. A lei  suficientemente genrica ou afigura-se aplicvel apenas a determinado caso
  (lei casustica)?
  7. A lei restritiva  suficientemente clara e determinada, permitindo que o eventual
  atingido identifique a situao jurdica e as consequncias que dela decorrem?
  8. A lei satisfaz outras normas de Direito Constitucional, inclusive aquelas relativas aos
  direitos fundamentais de terceiros?
Apndice II

Teste de constitucionalidade de uma medida concreta do Poder
Executivo ou do Poder Judicirio253
   I  A conduta afetada pela medida enquadra-se no mbito de proteo de algum direito
   fundamental?
   II  A medida configura uma interveno no mbito de proteo do direito fundamental?
   III  A medida pode ser justificada com base na Constituio?
   1. Existe um fundamento legal para a medida compatvel com a Constituio?
   2. A medida, ela prpria,  constitucional?
   a) Ela aplica a lei em conformidade com a Constituio?
   b) Ela  proporcional?
   c) Ela se revela clara e determinada para o atingido?




1 Cf. BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Los lmites a los derechos fundamentales en los inicios del
  constitucionalismo mundial y en el constitucionalismo histrico espaol. Mxico: Instituto de Investigaciones
  Jurdicas  Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005, p. 1; CAMAZANO, Joaqun Brage. Los lmites a los
  derechos fundamentales. Madrid, 2004, p. 23 e s.; STERN, Klaus. Die Grundrechte und ihre Schranke. In:
  BADURA, Peter; DREIER, Horst, in Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Tbingen: Mohr Siebeck,
  2001, v. 2; FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais, limites e restries. Porto Alegre: Livraria do
  Advogado, 2006; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais . Rio de
  Janeiro: Renovar, 2006, p. 385 e s.; DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos
  fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; HBERLE, Peter e KOTZUR, Markus. De la soberana al
  derecho constitucional comn: palabras clave para un dilogo europeo-latinoamericano. Mxico: Instituto de
  Investigaciones Jurdicas, n. 12, 2003.
2 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II. 21. ed. Heidelberg: C. F. Muller, 2005, p. 51
  (editado em lngua portuguesa: Direito fundamentais: direito estadual II. Lisboa: Universidade Lusada Editora, 2008);
  CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 602/603 e s.
3 STERN, Klaus. Die Grundrechte und ihre Schranke. In: BADURA, Peter; DREIER, Horst (Hrsg.). Festschrift 50
  Jahre Bundesverfassungsgericht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2001, v. 2, p. 1/5.
4 STERN, Klaus. Die Grundrechte und ihre Schranke, cit., p. 1 (5).
5 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 54; HESSE, Konrad. Grundzge des
  Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20. ed. Heidelberg, 1995, p. 18, n. 46.
6 Cf. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 53.
7 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 52.
8 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 53.
9 Cf. STERN, Klaus. Die Grundrechte und ihre Schranke, cit., p. 6.
10 SCHWABE, Jrgen. Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, 1977, p. 152.
11 SCHWABE, Jrgen. Probleme der Grundrechtsdogmatik, cit., p. 152.
12 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 57.
13 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 57.
14 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed., p. 1222-1223.
15 Cf. a propsito, BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Los lmites a los derechos fundamentales en los inicios del
  constitucionalismo mundial y en el constitucionalismo histrico espaol, cit., p. 1 s.; STERN, Klaus. Die
  Grundrechte und ihre Schranke, cit., p. 8 s.
16 No seu clssico Aplicabilidade das normas constitucionais (So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 91 e s.),
  Jos Afonso da Silva classifica essas normas como de "eficcia contida", isto , normas que solicitam a interveno do
  legislador ordinrio para restringir- -lhes a plenitude da eficcia (op. cit., p. 92).
17 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 1223-1224 e 1233.
18 Cf., sobre o assunto, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main, 1986, p. 300; PIEROTH,
  Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 53-54; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
  Direito constitucional, cit., p. 633.
19 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 303.
20 Cf., sobre o assunto, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituio , cit., p.
  1224-1225.
21 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 54.
22 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 54.
23 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 53.
24 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 303.
25 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 53. Ver, tambm, CANOTILHO,
  Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 1224-1225.
26 Cf., a propsito, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 303.
27 Cf., sobre o assunto, HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland , cit.,
  p. 137 e s; Cf. infra quanto ao carter normativo do direito de propriedade e suas consequncias o captulo especfico
  sobre o direito de propriedade.
28 KLEIN, Friedrich. In: VON MANGOLDT/KLEIN. Das Bonner Grundgesetz, v. I. Vorbemerkung B, XV 1 b, p.
  122; ver, tambm, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 249-250.
29 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 250.
30 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 250.
31 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 250.
32 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 251.
33 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 251. Em conferncia proferida no Rio de Janeiro, Alexy assim
  explicitava a diferena entre princpios e regras: "Segundo a definio bsica da teoria dos princpios, princpios so
  normas que permitem que algo seja realizado, da maneira mais completa possvel, tanto no que diz respeito 
  possibilidade jurdica quanto  possibilidade ftica. Princpios so, nesses termos, mandatos de otimizao
  (Optimierungsgebote). Assim, eles podem ser satisfeitos em diferentes graus. A medida adequada de satisfao
  depende no apenas de possibilidades fticas, mas tambm de possibilidades jurdicas. Essas possibilidades so
  determinadas por regras e sobretudo por princpios. As colises dos direitos fundamentais devem ser consideradas
  segundo a teoria dos princpios, como uma coliso de princpios. O processo para a soluo de colises de princpios 
  a ponderao. Princpios e ponderaes so dois lados do mesmo fenmeno. O primeiro refere-se ao aspecto
  normativo; o outro, ao aspecto metodolgico. Quem empreende ponderao no mbito jurdico pressupe que as
  normas entre as quais se faz uma ponderao so dotadas da estrutura de princpios e quem classifica as normas como
  princpios acaba chegando ao processo de ponderao. A controvrsia em torno da teoria dos princpios apresenta-se,
  fundamentalmente, como uma controvrsia em torno da ponderao.Outra  a dimenso do problema no plano das
  regras. Regras so normas que so aplicveis ou no aplicveis. Se uma regra est em vigor,  determinante que se
  faa exatamente o que ela exige: nem mais e nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no contexto ftico
  e juridicamente possvel. So postulados definitivos (definitive Gebote). A forma de aplicao das regras no  a
  ponderao, mas a subsuno.A teoria dos princpios no diz que o catlogo dos direitos fundamentais no contm
  regras; isto , que ele no contm definies precisas. Ela afirma no apenas que os direitos fundamentais, enquanto
  balizadores de definies precisas e definitivas, tm estrutura de regras, como tambm acentua que o nvel de regras
  precede prima facie ao nvel dos princpios. O seu ponto decisivo  o de que atrs e ao lado das regras existem
  princpios. O contraponto para a teoria dos princpios no , portanto, uma teoria que supe que o catlogo dos direitos
  fundamentais tambm contm regras, seno uma teoria que afirma que os direitos fundamentais contm somente
  regras. Somente essas teorias devem ser consideradas como teorias de regras (Regeltheorien) (Kollision und
  Abwgung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik, Rio de Janeiro, Fundao Casa de Rui Barbosa, em 10-
  12-1998, traduo livre do autor deste estudo).
34 A propsito, registre-se a seguinte considerao de Alexy sobre a matria: "A grande vantagem da teoria dos
  princpios reside no fato de que ela pode impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez
  excessiva. Nos seus termos, a pergunta sobre a legitimao de uma restrio h de ser respondida mediante
  ponderao. O postulado da ponderao corresponde ao terceiro subprincpio do postulado da proporcionalidade no
  direito constitucional alemo. O primeiro  o postulado da adequao do meio utilizado para a persecuo do fim
  desejado. O segundo  o postulado da necessidade desse meio. O meio no  necessrio se se dispe de um mais
  suave ou menos restritivo. Constitui um fortssimo argumento, tanto para a fora terica quanto prtica da teoria do
  princpio, que os trs subprincpios do postulado da proporcionalidade decorram logicamente da estrutura principiolgica
  das normas de direitos fundamentais e estas da prpria ideia de proporcionalidade (...).O postulado da
  proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderao, cuja frmula mais simples
  voltada para os direitos fundamentais diz: `quanto mais intensa se revelar a interveno em um dado direito
  fundamental, maiores ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa interveno'.Segundo a lei de ponderao,
  esta h de se fazer em trs planos. No primeiro plano, h de se definir a intensidade da interveno. No segundo, trata-
  se de saber a importncia dos fundamentos justificadores da interveno. No terceiro plano, ento, se realiza a
  ponderao em sentido especfico e estrito.(...)A teoria dos princpios logra no apenas a soluo de colises de
  direitos, mas a estruturao de soluo das colises de direito. Essa teoria tem uma outra qualidade que 
  extremamente relevante para o problema terico do Direito Constitucional. Ela permite uma via intermediria entre
  vinculao e flexibilidade. A teoria da regra somente conhece a alternativa validade ou invalidade. Para uma
  Constituio como a brasileira, que formulou tantos princpios sociais generosos, surge, com base nesse fundamento,
  uma presso forte para, desde logo, se dizer que as normas que no possam ser aplicveis sejam declaradas como no
  vinculantes, isto , como simples normas programticas. A teoria dos princpios pode, em contrapartida, levar a srio a
  Constituio sem exigir o impossvel. Ela pode declarar que normas no executveis so princpios que, em face de
  outros princpios, ho de passar por um processo de ponderao. E, assim, `sob a reserva do possvel, examinar aquilo
  que razoavelmente se pode reclamar e pretender da sociedade'. Assim, a teoria dos princpios apresenta no apenas
  uma soluo para o problema da coliso, como tambm para o problema da vinculao dos direitos fundamentais"
  (Kollision und Abwgung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik, cit.).
35 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 258.
36 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 258.
37 LERCHE, Peter. bermass und Verfassungsrecht, Berlin, 1961, p. 106 e s.
38 Cf., sobre o assunto, ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 258 e s. Ver, tambm, CANOTILHO, Direito
  constitucional e Teoria da Constituio , cit., p. 1223 e 1235 e s.; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos
  individuais na Constituio portuguesa de 1976, Coimbra: Almedina, 1987, p. 215.
39 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 259.
40 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 259.
41 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 260.
42 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 264.
43 PONTES DE MIRANDA, Comentrios  Constituio de 1967/69, t. V, p. 148.
44 Cf., sobre o assunto, ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 263.
45 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 264-265.
46 HBERLE, Peter. Die Wesensgehaltsgarantie, Heidelberg: C. F. Mller, 1983, p. 126; KREBS, Vorbehalt des
  Gesetzes und Grundrechte, p. 115. Ver, tambm, ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 265.
47 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 266.
48 BACHOF, Otto. Freiheit des Berufs, in: Die Grundrechte, Berlin, 1958, v. 3, p. 208.
49 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 263.
50 Cf. transcrio na Rp. 1.054. Relator Moreira Alves, RTJ 110, p. 937 (967).
51 Cf, a propsito, a crtica de TOLEDO, Suzana, O princpio da proporcionalidade e o controle de
  constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 1996.
52 Cf. Rp. 930, Relator Rodrigues Alckmin, DJ de 2-9-1977.
53 HC 69.912, Relator Celso de Mello, DJ de 26-11-1993.
54 HC 69. 912, voto do Ministro Celso de Mello, DJ de 26-11-1993.
55 O art. 18, n. 3, da Constituio portuguesa de 1976 assim estabelece: "As leis restritivas de direitos, liberdades e
  garantias tm de revestir carter geral e abstracto e no podem ter efeito retroativo nem diminuir a extenso e o
  alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais". J o art. 53, n. 1, da Constituio espanhola de 1978
  assim dispe: "Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a todos los
  poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de
  tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161, 1, ` a'."
56 Cf., no direito alemo, PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II, cit., p. 61.
57 Cf., dentre outros, NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas
  pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
58 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 107.
59 BVerfGE 28, 243 (26). Cf., tambm, ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 108.
60 Cf., BVerfGE 30, 173 (193); BVerfGE 32, 98 (108); Cf., tambm Stern, Die Grundrechte..., cit., p. 14.
61 GAVARA DE CARA , Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo . Madrid: Centro de Estudios
  Polticos y Constitucionales, 1994, p. 150.
62 HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1-3-1994, DJ de 24-6-1994.
63 A expresso limites dos limites (Schranken-Schranken) foi utilizada pela primeira vez por K.H. Wernicke nos
  comentrios ao art. 19 da Lei Fundamental alem (Bonner Kommentr zum Grundgesetz, Anm. II 2 b) Cf., a propsito,
  Stern, Die Grundrechte (...), cit., p. 26..
64 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 267; PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II, cit., p. 65.
65 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 65.
66 Cf., a propsito, HERBERT, Georg, Der Wesensgehalt der Grundrechte, in: EuGRZ, 1985, p. 321.
67 THOMAS, Richard, Grundrechte und Polizeigewalt, in: TRIEPEL, Heinrich (Org.), Festgabe zur Feier des
  fnfzigsjhrigen Bestehens des Preussischen Oberverwaltungsgerichts, 1925, p. 183-223 (191 e s.); ANSCHTZ,
  Gerhard, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11 August 1919, 14. ed., Berlin, 1933, p. 517 e s.
68 WOLFF, Martin. Reichsverfassung und Eigentum, in: Festgabe der Berliner Juristischen Fakultt fr Wilhelm
  Kahl zum Doktorjubilum am 19 April 1923, p. IV 1-30; SCHMITT, Carl, Verfassungslehre, Berlin: Duncker &
  Humblot, 1954, p. 170 e s.; idem, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung (1931), in:
  Verfassungsrechtliche Aufstze aus den Jahren 1924/1954 : Materialien zu einer Verfassungslehre, 1958, p. 140-
  173. Cf., tambm, HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, cit., p. 321 (322).
69 RGZ 111, p. 320 e s.
70 VON MANGOLDT, Hermann, Das Bonner Grundgesetz: consideraes sobre os direitos fundamentais, 1953, p. 37,
  art. 19, nota 1.
71 WOLFF, Reichsverfassung und Eigentum, cit., p. IV 1-30; SCHMITT, Carl, Verfassungslehre, cit., p. 170 e s.;
  idem, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung (1931), cit., p. 140-173. Cf., tambm,
  HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, cit., p. 321 (322); KREBS, in: VON MNCH/KUNIG,
  Grundgesetz-Kommentar, v. I, art. 19, II, n. 23, p. 999.
72 HESSE, Grunzge des Verfassungsrechts, cit., p. 134.
73 VON MANGOLDT/KLEIN, Franz. Das Bonner Grundgesetz, cit., 2. ed. 1957, art. 19, nota V 4; SCHNEIDER,
  Ludwig. Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach art. 19, II, GG, Berlin: Duncker & Humblot, 1983,
  p. 189 e s. Cf., sobre o assunto, tambm, PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II, cit., p. 69; HERBERT,
  Der Wesensgehalt der Grundrechte, cit., p. 321 (323).
74 MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales,
  Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 22-23.
75 MAUNZ, Theodor, in: MAUNZ-DRIG-HERZOG-SCHOLZ, Grundgesetz-Kommentar, art. 19, II, n. 16 e s.
76 Cf. SCHMIDT, Walter, Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte, AR, 106, 1981, p. 497-525 (515). Ver, tambm,
  HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, cit., p. 321 (323).
77 GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, cit., p. 331.
78 ALEXY, Theorie der Grundrechte (...), cit., p. 272.
79 Cf. HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, cit., p. 321 (323).
80 MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 22.
81 MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 29.
82 MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 31.
83 MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 28.
84 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 149.
85 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 149.
86 Cf. ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 269; PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II, cit., p. 70.
87 BVerfGE 2, 266 (285).
88 Cf. KREBS, in: VON MNCH/KUNIG, Grundgesetz-Kommentar, cit., art. 19, nota 22, p. 999. Hesse critica essa
  frmula. Reconhece, porm, que, em alguns casos, quase nada resta do direito fundamental na dimenso subjetiva
  (Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 150).
89 STERN, Klaus. Die Grundrechte und ihre Schranken (...), cit., p. 1 (30).
90 Rp. 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 2-9-1977.
91 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes. Direitos fundamentais e
  controle de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2005.
92 CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 617-618; SCHNEIDER, Zur Verhltnismssigkeitskontrolle, in:
  STARCK, Bundesverfassungsgericht, v. 2, p. 392.
93 CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 617.
94 Cf., sobre o assunto, Carlos Alberto Lcio Bittencourt (O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis,
  2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 121-3) afirma a incensurabilidade dos motivos do legislador, invocando os
  precedentes da Suprema Corte americana e do Supremo Tribunal Federal; MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios 
  Constituio brasileira. 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954, v. 1, p. 157. V. tambm PIERANDREI, Franco.
  Corte costituzionale. Enciclopedia del Diritto, Milano: Giuffr, 1962, p. 906-907.
95 PIERANDREI, Corte costituzionale. Enciclopedia del Diritto, cit., p. 906; cf., tambm, art. 28 da Lei n. 87/53, que
  organiza a Corte Constitucional italiana, verbis: "il controllo di legittimit della Corte Costituzionale su una legge
  esclude ogni valutazione di natura politica ed ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale".
96 BVerfGE, 1:15.
97 SCHLINK, Bernhard. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, cit., p. 448 e s.
98 Cf. ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 101.
99 Cf. MAUNZ/DRIG, Grundgesetz-Kommentar, Art. 20, III, n. 72.; Cf. SCHLINK, Bernhard, Der Grundsatz der
  Verhltnismssignkeit, in: Badura, Peter/ Dreier, Horst, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, v. II, p. 445
  (447-448).
100 Cf. HOCHHUTH, M., Relativittstheorie des ffentlichen Rechts, 2000, p. 88 s.
101 Cf. SCHLINK, Bernhard, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, cit., p. 447.
102 Cf., SCHLINK, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, cit., p. 447/448.
103 SCHLINK, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, cit., p. 448-449.
104 Cf. SCHLINK, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, cit., p. 449.
105 CURRIER, David P., Lochner Abroad, Supreme Court Review, 1989, p. 333 e s.
106 SCHLINK, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, cit., p. 449.
107 RE 18.331, Rel. Min. Orozimbo Nonato, RF, 1953, v. 145, p. 164 e s., 1953.
108 HC 45.232, Rel. Min. Themstocles Cavalcanti, RTJ, 44, p. 322 (327-328).
109 Rp. 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 2-9-1977.
110 Cf. transcrio na Rp. 1.054, Rel. Min. Alves, RTJ 110/937 (967).
111 Lei n. 8.713/93, art. 5: "Art. 5o Poder participar das eleies previstas nesta Lei o partido que, at 3 de outubro de
  1993, tenha obtido junto ao Tribunal Superior eleitoral, registro definitivo ou provisrio, desde que, neste ltimo caso,
  conte com, pelo menos, um representante titular na Cmara dos Deputados, na data da publicao desta Lei.  1o S
  poder registrar candidato prprio  eleio para Presidente e Vice-Presidente da Repblica: I  o partido que tenha
  obtido, pelo menos, cinco por cento dos votos apurados na eleio de 1990 para a Cmara dos Deputados, no
  computados os brancos e os nulos, distribudos em pelo menos, um tero dos Estados; ou II  o partido que conte, na
  data da publicao desta Lei, com representantes titulares na Cmara dos Deputados em nmero equivalente a, no
  mnimo, trs por cento da composio da Casa, desprezada a frao resultante desse percentual; ou III  coligao
  integrada por, pelo menos, um partido que preencha condio prevista em um dos incisos anteriores, ou por partidos
  que, somados, atendam s mesmas condies.  2o S poder registrar candidatos a Senador, Governador e Vice-
  Governador: I  o partido que tenha atendido a uma das condies indicadas nos incisos I e II do pargrafo anterior; ou
  II  o partido que, organizado na circunscrio, tenha obtido na eleio de 1990 para a respectiva Assembleia ou
  Cmara Legislativa trs por cento dos votos apurados, excludos os brancos e nulos; ou III  coligao integrada por,
  pelo menos, um partido que preencha uma das condies previstas nos incisos I e II deste pargrafo, ou por partidos
  que, somados, atendam s mesmas condies.  3o At cinco dias a contar da data da publicao desta Lei, a
  Presidncia da Cmara dos Deputados informar ao Tribunal Superior Eleitoral o nmero de Deputados Federais
  integrantes de cada bancada partidria naquela data.  4o At 31 de dezembro de 1993, o Tribunal Superior Eleitoral
  divulgar a relao dos partidos aptos a registrar candidatos prprios s eleies para Presidente e Vice-Presidente da
  Repblica, e ainda, daqueles que, em cada Estado e no Distrito Federal, podero registrar candidatos para Senador,
  Governador e Vice-Governador".
112 Cf. ADI 855, RTJ 152, p. 455 e s.
113 Cf. ADI 855, RTJ 152, p. 455 e s.
114 IF 2.915, Relator para o acrdo Gilmar Mendes, DJ de 28-11-2003.
115 SCHNEIDER, Zur Verhltnismssigkeitskontrolle (...). In: STARCK, Bundesverfassungsgericht, cit., v. 2, p. 390
  e s.; CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 487.
116 SCHNEIDER, Zur Verhltnismssigkeitskontrolle (...). In: STARCK, Bundesverfassungsgericht, cit., p. 391;
  HESSE, Grundzge des Verfassungsrecht, cit., p. 28, 142 e s.
117 BVerfGE, 30:250.
118 BVerfGE, 25:1(12).
119 BVerfGE, 30:292 (316), 39:210 (230-1).
120 BVerfGE, 30:250 (265); SCHNEIDER, Zur Verhltnismssigkeitskontrolle (...). In: STARCK,
  Bundesverfassungsgericht, cit., p. 398.
121 SCHNEIDER, Zur Verhltnismssigkeitskontrolle (...). In: STARCK, Bundesverfassungsgericht, cit., p. 398.
122 SCHNEIDER, Zur Verhltnismssigkeitskontrolle (...). In: STARCK, Bundesverfassungsgericht, cit., p. 398.
123 BVerfGE, 39:210 (230-1).
124 BVerfGE, 39:210 (230-1); SCHNEIDER, Zur Verhltnismssigkeitskontrolle (...). In: STARCK,
  Bundesverfassungsgericht, cit., p. 399-400.
125 CANOTILHO, Direito constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 447.
126 CANOTILHO, Direito constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 447.
127 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 63.
128 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 66.
129 Cf. BVerfGE 92, 277 (326 s.); Stern, Klaus. Die Grundrechte und ihre Schranken, in: Badura, Peter e Dreier, Horst,
  Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, v. II, p. 1 (32).
130 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 67.
131 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 66.
132 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 67.
133 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 67.
134 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 67-68.
135 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 68.
136 Cf. SCHLINK, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, cit., p.462-463.
137 Rp. 1.077, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ v. 112, p. 34 (58-59).
138 Rp. 1.077, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ v. 112, p. 34 (59).
139 ADI-MC 855, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 1-10-1993.
140 HC 76.060, Rel. Min. Seplveda Pertence, Lex-STF, v. 237, p. 304 (309).
141 IF 2.915/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 3-2-2003, DJ de 28-11-2003; ADI 3.105/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 18-
  8-2004, DJ de 18-2-2005; ADI 3.324/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 16-12-2004, DJ de 5-8-2005; ADI 1.127/DF,
  Rel. Min. Cezar Peluso, j. 17-5-2006; HC 87.776/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26-6-2006; ADI 3.453/DF,
  Rel. Min, Crmen Lcia, j. 30-11-2006.
142 SCHNEIDER, Zur Verhltnismssigkeitskontrolle (...). In: STARCK, Bundesverfassungsgericht, cit., p. 403.
143 JAKOBS, Michael. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, Kln: Carl Heymanns, 1985, p. 150.
144 RICHTER/SCHUPPERT, Casebook Verfassungsrecht, cit., p. 29.
145 BVerfGE 35, 202 (237).
146 ADI 223, Relator para o acrdo Seplveda Pertence, RTJ v. 132, p. 571 e s.
147 ADI 223, Relator para o acrdo Seplveda Pertence, RTJ v. 132, p. 571 (589-590).
148 AI-QO 559.904, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 19-11-2004; HC 84.412, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19-
  11-2004; HC 77.003, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 11-9-1998; HC 84.424, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 7-10-
  2005; HC 83.526, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 7-5-2004; HC 88.077, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 31-10-2006.
149 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 70.
150 CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 614.
151 Cf., sobre o assunto, CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 614-615; HERZOG, In: MAUNZ-DRIG,
  dentre outros, Grundgestz, cit., Kommentar zu art. 19, I, n. 9.
152 PONTES DE MIRANDA, Comentrios  Constituio de 1967/69, cit., t. 5, p. 2-3.
153 CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 614.
154 CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 614.
155 HERZOG, In: MAUNZ-DRIG, dentre outros, Grundgesetz, cit., Kommentar zu art. 19, I, n. 36.
156 ADI 958, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 25-8-1995, p. 26021.
157 CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1229 e s.; PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte 
  Staatsrecht II, cit., p. 72 e s.
158 RFNER, Wolfgang, Grundrechteskonflikte, In: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, v. 2, p. 452
  (455-456).
159 BVerfGE 7, 230 (234 e s.).
160 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 460.
161 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 461.
162 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 461.
163 Cf., sobre o assunto, FARIAS, Edilson Pereira de, Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a
  imagem versus a liberdade de expresso e informao, Porto Alegre: Srgio A. Fabris, Editor, 1996, p. 94 e s.
164 ALEXY, Robert, "Kollision und Abwgung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik", palestra proferida na
  Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, 10-12-1998.
165 ALEXY, "Kollision und Abwgung", cit., p. 105.
166 ALEXY, "Kollision und Abwgung", cit., p. 105 e s.
167 Cf. ALEXY, "Kollision und Abwgung", cit., p.105 e s.
168 ALEXY, "Kollision und Abwgung", cit., p. 105; cf., tambm, FARIAS, Coliso de direitos, cit., p. 94 e s.
169 ALEXY, "Kollision und Abwgung", cit., p. 105; cf., tambm, FARIAS, Coliso de direitos, cit., p. 94 e s.
170 Cf., a propsito, VON MNCH, Ingo, Grundgesetz-Kommentar, cit., p. 49.
171 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
172 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
173 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
174 DRIG, in: Summum ius, Summa iniuria, p. 84, apud RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
175 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
176 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
177 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 72.
178 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 73.
179 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 74.
180 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 74.
181 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 74.
182 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 74.
183 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 75.
184 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 75.
185 BVerfGE 28, 243 (261).
186 Cf., sobre o assunto, RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 465.
187 Cf., sobre o assunto, HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 27.
188 BVerfGE 28, 243.
189 BVerfGE 28, 243 (261).
190 BVerfGE 28, 243 (261).
191 BVerfGE 28, 243 (261-262).
192 BVerfGE 28, 243 (262).
193 BVerfGE 30, 173.
194 BVerfGE 30, 173 (177).
195 BVerfGE 30, 173 (178).
196 BVerfGE 30, 173 (178).
197 BVerfGE 30, 173 (181).
198 BVerfGE 30, 173 (181).
199 BVerfGE 30, 173 (190-191).
200 BVerfGE 30, 173 (191-192).
201 BVerfGE 30, 173 (193).
202 BVerfGE 30, 173 (193).
203 BVerfGE 30, 173 (195).
204 BVerfGE 30, 173 (199).
205 BVerfGE 35, 202 (207).
206 BVerfGE 35, 202 (207-208).
207 BVerfGE 35, 202 (204).
208 BVerfGE 35, 202 (224).
209 BVerfGE 35, 202 (203).
210 Cf., a propsito, RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 469.
211 Cf. BVerfGE 93,1 s.
212 Cf. transcrio in: GRIMM, Dieter; KIRCHHOF, Paul, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts,
  Studienauswahl 2, 2. ed., Tbingen: J. C. B. Mohr, 1997, p. 626 (629).
213 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 626 (631).
214 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 626 (631-632).
215 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 626 (632).
216 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 626 (633).
217 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 626 (634).
218 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 626 (635-636).
219 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 626 (636).
220 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 626 (640).
221 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 626 (640).
222 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 664 (669).
223 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 664 (669).
224 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 664 (670).
225 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 664 (670).
226 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 664 (670).
227 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 664 (675).
228 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 664 (677).
229 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 664 (677).
230 Cf. transcrio in: GRIMM/KIRCHHOF, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., p. 664 (679).
231 Cf. BVerfGE 30, 173 (195); BVerfGE 67, 213 (228).
232 ALEXY, Robert, "Kollision und Abwgung", cit., traduo livre do autor deste estudo.
233 ALEXY, Robert. "Kollision und Abwgung", cit., traduo livre do autor deste estudo.
234 Cf., dentre outros, STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre:
  Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 17 e s.
235 ADI-QO 319/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 30-4-1993, RTJ 149, n. 3, p. 666-693.
236 RE 153.531, Rel. Min. Marco Aurlio, Lex-STF v. 239, p. 192 (208).
237 No mesmo sentido, os votos dos Ministros Rezek e Nri da Silveira (Lex-STF, v. 239, p. 192 (196-200), e p. 208-
  211.
238 HC 71.373, Relator para o acrdo Marco Aurlio, DJ de 22-11-1996.
239 HC 71.373, Relator para o acrdo Marco Aurlio, DJ de 22-11-1996.
240 HC 76.060, Rel. Min. Seplveda Pertence, Lex-STF v. 237, p. 304 (306-308).
241 HC 76.060, Rel. Min. Seplveda Pertence, Lex-STF v. 237, p. 304 (309).
242 Informativo STF n. 538, 9 a 13-3-2009 (ADPF-101/DF, Rel. Min. Crmen Lcia). Cf., tambm sobre conflito entre
  desenvolvimento econmico e direito ao meio ambiente, a ADI 3540 MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 3-2-2006.
243 HC 78.426, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 6-3-1999, 1 Turma, DJ de 7-5-1999.
244 Inq. 1.247, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 15-4-1998, DJ de 18-10-2002.
245 Decreto n. 20.007, de 14 de janeiro de 1999, DODF de 21-1-1999.
246 ADI 1.969, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 31-8-2007.
247 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 76; CANOTILHO, Direito
  constitucional, cit., p. 1227-1228.
248 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 477.
249 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 477.
250 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 76 e s.
251 RFNER, Grundrechtskonflikte, cit., p. 477.
252 Quadro adaptado com base no modelo desenvolvido por Pieroth/Schlink (Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 79-
  80).
253 Quadro adaptado com base no modelo desenvolvido por Pieroth/Schlink  (Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p.
  80).
captulo 2 - DIREITOS FUNDAMENTAIS: EFICCIA DAS GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS NAS RELAES PRIVADAS


2.1. Introduo
   Os direitos fundamentais so concebidos, originariamente, como direitos subjetivos
pblicos, isto , como direitos do cidado em face do Estado. Se se considerar que os
direitos fundamentais so prima facie direitos contra o Estado, ento parece correto
concluir que todos os Poderes e exercentes de funes pblicas esto diretamente
vinculados aos preceitos consagrados pelos direitos e garantias fundamentais.
   Em outros termos, a exigncia de que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tenham aplicao imediata traduz a pretenso do constituinte no sentido de
instituir uma completa e integral vinculao dos entes estatais aos direitos fundamentais1.
   Tal como enunciado, os direitos fundamentais obrigam a todos os Poderes do Estado,
seja o Legislativo, Executivo ou o Judicirio, nos planos federal, estadual e municipal.
   Nesse contexto, assume relevo questo relativa ao grau dessa vinculao, especialmente
 aplicao desses direitos e garantias fundamentais nas relaes privadas. Se o Estado no
pode estabelecer qualquer discriminao ou restrio em razo de sexo, idade, raa,
concepo religiosa ou filosfica,  lcito indagar em que medida podem as entidades
privadas deixar-se influenciar, nas suas relaes jurdicas, por esses elementos de distino
ou de discriminao.
   Em outras palavras, seria legtimo que uma escola religiosa desse preferncia, na
contratao, a professores que adotassem aquela religio? Ou poderia uma dada instituio
religiosa de ensino rescindir o contrato de um casal de professores sob a alegao de que
eles esto vivendo maritalmente sem a celebrao do matrimnio?
   Outras indagaes so igualmente concebveis:
   1) Em que medida, por exemplo, a liberdade de expresso autorizaria algum a
conclamar o pblico a um boicote contra uma dada publicao ou contra uma dada
produo artstica (v.g., um livro ou filme)?
   2) O princpio da igualdade impediria que, na adoo de critrios para contratao, uma
empresa privilegiasse determinada categoria de pessoas, v.g., as adeptas de uma dada
concepo filosfico-social?
   3) A administrao de uma "cidade privada" ( company-town) poderia impedir que
adeptos dos testemunhas de Jeov distribuam panfletos nas suas ruas e praas?2
   4) Os proprietrios ou administradores de shopping centers poderiam impedir a
distribuio de informaes sobre temas de interesse pblico no seu interior sob a alegao
de que se cuida de um espao submetido exclusivamente ao regime de propriedade
privada?3
   5) Quais seriam os limites da responsabilidade do Poder Pblico pelo fato de algum,
em razo de sua raa ou cor, deixar de ser atendido em um caf ou restaurante administrado
sob o regime de autorizao ou permisso?4
   As situaes so, pois, mltiplas e variadas.
   Essas questes tm sido discutidas nos diversos sistemas jurdicos seja sob a influncia
da doutrina alem da Drittwirkung, seja sob os influxos da concepo americana da state
action.
   Tanto podem ser relevantes para os direitos fundamentais a proibio contratual de que
algum exera uma determinada atividade profissional por perodo de tempo indefinido ou
a exigncia de que um contrato de aluguel no seja celebrado com pessoas com
determinadas caractersticas, quanto a clusula testamentria que privilegia os herdeiros do
sexo masculino, ou, ainda, a exigncia de que um sabatista trabalhe aos sbados5.
   Todas essas indagaes contribuem para realar a importncia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas.
    inegvel, no entanto, que a necessria mediao do Poder Pblico, seja na sua face
administrativa ou legislativa, seja na sua face judicial, torna essa questo ainda mais
relevante.
   Da afirmao sobre a relevncia ou no dos direitos fundamentais para uma dada relao
privada depender tambm a verificao sobre o perfil meramente ordinrio (legal) ou
constitucional de determinada controvrsia, o que pode ter srias consequncias para a
prpria definio dos rgos judiciais competentes6.

2.2. Vinculao da atividade legislativa
   A vinculao da atividade legislativa  essencial no s para a proteo dos direitos
fundamentais como tambm para a concretizao destes em inmeras hipteses.
   A exigncia de que o mbito de proteo de determinado direito somente pode sofrer
restrio mediante lei ou com fundamento em uma lei (reserva legal) j seria suficiente para
ressaltar a importncia vital da vinculao do legislador aos direitos fundamentais. Se a ele
compete, em determinada medida, fixar os exatos contornos de dado direito fundamental,
mediante o estabelecimento de limitaes ou restries, mister se faz que tal tarefa seja
executada dentro dos limites prescritos pela prpria Constituio. O legislador deve ater-se
aqui no s ao estabelecido na Constituio (reserva legal simples/reserva legal
qualificada), mas tambm aos chamados limites dos limites (Schranken-Schranken),
especialmente ao princpio de proteo do ncleo essencial (Wesensgehaltsgarantie) e ao
princpio da proporcionalidade (Verhltnismssigkeitsprinzip).
   A vinculao do legislador aos direitos fundamentais assume igualmente inequvoco
relevo nos direitos fundamentais de ndole institucional (garantias institucionais), tais com o
direito de proteo judiciria, o direito de propriedade, o direito  honra,  imagem e 
privacidade, uma vez que se cuida aqui, fundamentalmente, de direitos dotados de mbito
de proteo estritamente normativo (normgeprgter Normbereich), que, por isso, carecem
de concretizao legislativa especfica.
   Portanto, o legislador no est apenas autorizado a fixar limites para determinados
direitos individuais, como tambm est obrigado a observar rigorosamente os limites
estabelecidos pela Constituio para a imposio de restries ou de limitaes.
   Outra consequncia clara da vinculao da atividade legislativa aos direitos
fundamentais refere-se ao reconhecimento de que o legislador no s deve respeitar
estritamente os limites estabelecidos para a Constituio, no caso de imposio de
restries a direitos, como tambm est compelido a editar as normas indispensveis 
concretizao de inmeros direitos fundamentais, especialmente do direito de igualdade e
daqueles direitos dotados de mbito de proteo com contedo estritamente normativo
(dever constitucional de legislar/omisso inconstitucional)7.
   O reconhecimento de que os direitos fundamentais tm um significado especial para a
ordem jurdica objetiva  direito fundamental enquanto elemento da ordem jurdica objetiva
 obriga o legislador a atuar no sentido de concretiz-los tambm nas relaes privadas,
evitando que os valores bsicos protegidos por esses direitos possam de alguma forma ser
afetados por entidades ou pessoas que no estejam submetidas diretamente ao regime dos
direitos fundamentais. Da falar-se em um dever de proteo (Schutzpflicht) que decorreria
exatamente do especial significado objetivo dos direitos fundamentais para a ordem
jurdica objetiva8.

2.3. Vinculao do Poder Executivo
   No se questiona que os direitos fundamentais vinculam os rgos do Executivo no
exerccio de qualquer atividade pblica, aqui contemplados os rgos integrantes da
Administrao direta e os entes que compem a administrao indireta.
   No cabe distinguir aqui entre atos de carter restritivo e outros, ainda que de carter
positivo (leistende Verwaltung ), podendo-se admitir, isto sim, uma diferenciao quanto 
maior ou  menor intensidade do controle9.
   A vinculao aos direitos fundamentais estende-se, igualmente, s pessoas jurdicas de
direito privado que exercem atividades pblicas, tal como amplamente consolidado na
jurisprudncia10.

2.4. Jurisdio e vinculao aos direitos fundamentais
   Tambm indiscutvel se afigura a vinculao da jurisdio aos direitos fundamentais.
Dessa vinculao resulta para o Judicirio no s o dever de guardar estrita obedincia aos
chamados direitos fundamentais de carter judicial, mas tambm o de assegurar a efetiva
aplicao do direito, especialmente dos direitos fundamentais, seja nas relaes entre os
particulares e o Poder Pblico, seja nas relaes tecidas exclusivamente entre particulares.
   Da vinculao do Judicirio aos direitos fundamentais decorre, ainda, a necessidade de
se aferir a legitimidade das decises judiciais, tendo em vista, sobretudo, a correta
aplicao desses direitos aos casos concretos.
   Isso significa que at mesmo a simples aplicao do direito ordinrio pelos tribunais
pode ocasionar leso aos direitos fundamentais, tanto no caso de inobservncia completa de
determinada regra do direito fundamental (Defizit; Fehleinschtzung)11 quanto na hiptese
de a deciso assentar-se em consideraes insustentveis e arbitrrias do prisma objetivo
(unhaltbare und deshalb willkrliche Entscheidung)12 ou em construo que ultrapassa os
limites   constitucionais    do    direito   jurisprudencial      (berschreitung     der
verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung)  13.



2.5. Direitos fundamentais como elementos da ordem jurdica
objetiva
   A par do seu inegvel significado como direito de proteo ou de defesa contra atos
lesivos por parte do Poder Pblico, cumprem os direitos fundamentais um relevante papel
como elementos da ordem jurdica objetiva da comunidade14. A disposio expressa da Lei
Fundamental (art. 1, II) que considera essas garantias como fundamento de qualquer
comunidade humana (Grundlage jeder menschliche Gemeinschaft) ressalta exatamente a
dimenso objetiva dos direitos fundamentais15. Tambm entre ns pode-se afirmar que, ao
gravar os direitos fundamentais com a clusula de eternidade (CF, art. 60,  4), pretendeu o
constituinte explicitar o especial significado objetivo dos direitos fundamentais como
elementos da ordem jurdica objetiva.
   Tal como observado por Hesse, os direitos fundamentais contm elementos essenciais
no s do sistema democrtico (igualdade, liberdade de opinio, liberdade de reunio,
igualdade de oportunidade), mas tambm do prprio Estado de Direito (vinculao dos
Poderes Pblicos aos direitos fundamentais)16. Tambm as regras bsicas sobre casamento,
famlia, propriedade e direito de sucesso configurariam, para Hesse, os fundamentos da
ordem jurdica privada17.

2.6. Direitos fundamentais e dever de proteo (Schutzpflicht)
   A concepo que identifica os direitos fundamentais como princpios objetivos legitima
a ideia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo
em face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito de proteo
ou de defesa  Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra
agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats)18.
   A forma como esse dever ser satisfeito constitui tarefa dos rgos estatais, que dispem
de ampla liberdade de conformao19.
   A jurisprudncia da Corte Constitucional alem acabou por consolidar entendimento no
sentido de que do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever de o
Estado no apenas se abster de intervir no mbito de proteo desses direitos, mas tambm
proteger esses direitos contra a agresso ensejada por atos de terceiros20.
   Essa interpretao da Corte Constitucional alem empresta sem dvida uma nova
dimenso aos direitos fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da posio de
adversrio (Gegner) para uma funo de guardio desses direitos (Grundrechtsfreund oder
Grundrechtsgarant)21.
    fcil ver que a ideia de um dever genrico de proteo fundado nos direitos
fundamentais relativiza sobremaneira a separao entre a ordem constitucional e a ordem
legal, permitindo que se reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos
(Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurdica22.
   Assim, ainda que se no reconhea, em todos os casos, uma pretenso subjetiva contra o
Estado, tem-se, inequivocamente, a identificao de um dever deste de tomar todas as
providncias necessrias para a realizao ou concretizao dos direitos fundamentais23.
   Os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno
(Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote).
Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio do
excesso (bermassverbote), mas tambm uma proibio de omisso (Untermassverbote)24.

2.7. Eficcia dos direitos fundamentais no mbito do direito
privado
2.7.1. Consideraes preliminares
   A questo relativa  eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes entre
particulares marcou o debate doutrinrio dos anos 1950 e do incio dos anos 1960 na
Alemanha25. Tambm nos Estados Unidos, sob o rtulo da state action, tem-se discutido
intensamente a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas26.
    fcil ver que a doutrina tradicional dominante do sculo XIX e mesmo ao tempo da
Repblica de Weimar sustenta orientao segundo a qual os direitos fundamentais
destinam-se a proteger o indivduo contra eventuais aes do Estado, no assumindo maior
relevncia para as relaes de carter privado. Dos dois direitos fundamentais com notria
eficcia para os entes privados (art. 118, I, 1. perodo  liberdade de opinio; art. 159, 2.
perodo  liberdade de coalizo) extraiu-se um argumentum e contrrio27.
   Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na
relao entre o cidado e o Estado acabaria por legitimar a ideia de que haveria para o
cidado sempre um espao livre de qualquer ingerncia estatal28. A adoo dessa
orientao suscitaria problemas de difcil soluo tanto no plano terico como no plano
prtico. O prprio campo do direito civil est prenhe de conflitos de interesses com
repercusso no mbito dos direitos fundamentais. O benefcio concedido a um cidado
configura, no raras vezes, a imposio de restrio a outrem.
   Por essa razo, destaca Rfner que quase todos os direitos privados so referenciveis a
um direito fundamental:


  "Os contratos dos cidados e sua interpretao, abstrada a jurisprudncia do Tribunal Federal do Trabalho, no
  despertavam grande interesse. O problema da coliso de direitos fundamentais coloca-se tambm aqui de forma
  frequente: a liberdade de contratar integra os direitos fundamentais de desenvolvimento da personalidade (freie
  Entfaltung der Persnlichkeit) e de propriedade. Por isso, ela deve ser contemplada como elemento constitucional na
  avaliao jurdica dos contratos. O estabelecimento de vnculos contratuais com base na autonomia privada relaciona-se,
  pois, com o exerccio de direitos fundamentais. Exatamente na assuno de obrigaes contratuais reside uma forma de
  exerccio de direitos fundamentais que limita a liberdade para o futuro. A livre escolha de profisso e o seu livre
  exerccio so concretizados dessa forma. O livre exerccio do direito de propriedade consiste tambm em empregar a
  propriedade para fins livremente escolhidos. A livre manifestao de opinio e a liberdade de imprensa, a liberdade de
  religio e a liberdade artstica no so realizveis sem a possibilidade de livre assuno de obrigaes por parte dos
  cidados. At mesmo a liberdade de conscincia no est isenta de vinculaes contratuais"29.




   Tambm o postulado de igualdade provoca problemas na esfera negocial.
   O Estado, que, com os direitos fundamentais, assegura a liberdade do cidado, no pode
retirar essa liberdade com a simples aplicao do princpio da igualdade. O engajamento
poltico e religioso integra o livre exerccio do direito de propriedade e o livre exerccio
do direito de desenvolvimento da personalidade. A liberdade de testar  integrada pela
liberdade de diferenar por motivos polticos ou religiosos.
   Assim, em face dos negcios jurdicos, coloca-se a indagao sobre a sua prpria
validade como resultado de eventual afronta ou contrariedade aos direitos fundamentais30.
    certo, no entanto, que na relao entre cidados no se pode tentar resolver o conflito
com a afirmao  duvidosa j na relao com o Poder Pblico  de que in dubio pro
libertate, porque no se cuida do estabelecimento de uma restrio ou limitao em sentido
estrito31.
   Canaris observa que o reconhecimento de que os direitos fundamentais cumprem uma
tarefa importante na ordem jurdica no apenas como proibio de interveno (direito de
defesa), mas tambm como postulados de proteo, contribui para explicitar a influncia
desses postulados no mbito do direito privado32.

2.7.2. A doutrina sobre a eficcia direta dos direitos fundamentais
   Sob o imprio da Lei Fundamental de Bonn, engajou-se Hans Carl Nipperdey33 em
favor da aplicao direta dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas, o que
acabou por provocar um claro posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho em favor
dessa orientao (unmittelbare Drittwirkung)34.
   O Tribunal do Trabalho assim justificou o seu entendimento:


  "Em verdade, nem todos, mas uma srie de direitos fundamentais destinam-se no apenas a garantir os direitos de
  liberdade em face do Estado, mas tambm a estabelecer as bases essenciais da vida social. Isso significa que
  disposies relacionadas com os direitos fundamentais devem ter aplicao direta nas relaes privadas entre os
  indivduos. Assim, os acordos de direito privado, os negcios e atos jurdicos no podem contrariar aquilo que se
  convencionou chamar ordem bsica ou ordem pblica"35.




   Esse entendimento foi criticado, sobretudo, pela sua deficiente justificao em face do
disposto no art. 1, III, da Lei Fundamental, que previa apenas a expressa vinculao dos
poderes estatais aos direitos fundamentais36.
   Afirmou-se ainda que a eficcia imediata dos direitos fundamentais sobre as relaes
privadas acabaria por suprimir o princpio da autonomia privada, alterando profundamente
o prprio significado do direito privado como um todo37.
   Ademais, a aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas encontraria
bice insupervel no fato de que, ao contrrio da relao Estado-cidado, os sujeitos
dessas relaes merecem e reclamam, em princpio, a mesma proteo38.
    claro que o tema prepara algumas dificuldades.
   Poder-se-ia argumentar com a disposio constante do art. 1 da Lei Fundamental,
segundo a qual "os direitos humanos configuram o fundamento de toda a sociedade"
(Grundlage jeder Gemeinschaft)39. Poder-se-ia aduzir, ainda, que a existncia de foras
sociais especficas, como os conglomerados econmicos, sindicatos e associaes
patronais, enfraquece sobremaneira o argumento da igualdade entre os entes privados,
exigindo que se reconhea, em determinada medida, a aplicao dos direitos fundamentais
tambm s relaes privadas40.
   Esses dois argumentos carecem, todavia, de fora normativa, uma vez que tanto o texto
da Lei Fundamental quanto a prpria histria do desenvolvimento desses direitos no
autorizam a concluso em favor de uma aplicao direta e imediata dos direitos
fundamentais s relaes privadas41.
   Em verdade, at mesmo disposies expressas, como aquela constante do art. 18, n. 1, da
Constituio de Portugal, que determina sejam os direitos fundamentais aplicados s
entidades privadas, ou do Projeto da Comisso Especial para reviso total da Constituio
sua (art. 25)  legislao e jurisdio devem zelar pela aplicao dos direitos individuais
s relaes privadas  Gesetzgebung und Rechtsprechung sorgen dafr, dass die
Grundrechte sinngemss auch unter Privaten wirksam werden 42, no parecem aptas para
resoluo do problema43.
   A propsito da frmula consagrada na Constituio portuguesa, acentua Vieira de
Andrade que "se  certo que a se afirma claramente que os preceitos constitucionais
vinculam as entidades privadas, no se diz em que termos se processa essa vinculao e,
designadamente, no se estabelece que a vinculao seja idntica quela que obriga os
poderes pblicos"44.
   Em verdade, ensina Drig que uma aplicao direta dos direitos fundamentais s
relaes privadas poderia suprimir ou restringir em demasia o princpio da autonomia
privada. Portanto,  o prprio sistema de direitos fundamentais, ensina o notvel
constitucionalista tedesco, que autoriza e legitima que os indivduos confiram aos negcios
de direito privado conformao no coincidente com tais direitos45.
   Idntica orientao  adotada por Konrad Hesse, que destaca serem as relaes entre
pessoas privadas marcadas, fundamentalmente, pela ideia de igualdade. A vinculao direta
dos entes privados aos direitos fundamentais no poderia jamais ser to profunda, pois, ao
contrrio da relao Estado-cidado, os direitos fundamentais operariam a favor e contra os
dois partcipes da relao de direito privado46.
   No se pode olvidar, no entanto, que as controvrsias entre particulares com base no
direito privado ho de ser decididas pelo Judicirio. Estando a jurisdio vinculada aos
direitos fundamentais, parece inevitvel que o tema constitucional assuma relevo tanto na
deciso dos tribunais ordinrios como no caso de eventual pronunciamento da Corte
Constitucional47.

2.7.3. Posio da Corte Constitucional alem: eficcia mediata dos
direitos fundamentais
    Embora tenha rejeitado expressamente a possibilidade de aplicao imediata dos
direitos fundamentais s relaes privadas (unmittelbare Drittwirkung), entendeu o
Tribunal Constitucional alemo que a ordem de valores formulada pelos direitos
fundamentais deve ser fortemente considerada na interpretao do direito privado48.
    Os direitos fundamentais no se destinam a solver diretamente conflitos de direito
privado, devendo a sua aplicao realizar-se mediante os meios colocados  disposio
pelo prprio sistema jurdico49.
    Segundo esse entendimento, compete, em primeira linha, ao legislador a tarefa de
realizar ou concretizar os direitos fundamentais no mbito das relaes privadas. Cabe a
este garantir as diversas posies fundamentais relevantes mediante fixao de limitaes
diversas50.
    Um meio de irradiao dos direitos fundamentais para as relaes privadas seriam as
clusulas gerais (Generalklauseln) que serviriam de porta de entrada (Einbruchstelle) dos
direitos fundamentais no mbito do direito privado51.
    A referncia a algumas decises do Bundesverfassungsgericht pode contribuir para
esclarecer mais adequadamente a orientao perfilhada pela Corte Constitucional alem:
    1) Em 1950, o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, defendeu um
boicote contra o filme Unsterbliche Geliebte, de Veit Harlan, diretor do filme Jud Sss,
produzido durante o 3 Reich. Harlan logrou deciso do Tribunal estadual de Hamburgo no
sentido de determinar que Lth se abstivesse de conclamar o boicote contra o referido filme
com base no  826 do Cdigo Civil (BGB). Contra essa deciso foi interposto recurso
constitucional (Verfassungsbeschwerde) perante o Bundesverfassungsgericht. A Corte
Constitucional deu pela procedncia do recurso, enfatizando que decises de tribunais
civis, com base em leis gerais de natureza privada, podem lesar o direito de livre
manifestao de opinio consagrado no art. 5, I, da Lei Fundamental. Os tribunais
ordinrios estariam obrigados a levar em considerao o significado dos direitos
fundamentais em face dos bens juridicamente tutelados pelas leis gerais (juzo de
ponderao). Na espcie, entendeu a Corte que, ao apreciar a conduta do recorrente, o
tribunal estadual teria desconsiderado (verkannt) o especial significado que se atribui ao
direito de livre manifestao de opinio tambm nos casos em que ele se confronta com
interesses privados52.
    2) O pequeno jornal Blinkfer continuou a publicar a programao das rdios da
Repblica Democrtica Alem mesmo aps a construo do muro de Berlim (13-2-1961).
A grande editora Springer dirigiu, por isso, uma circular a todas as bancas e negcios de
vendas de jornais ameaando-os com a suspenso de fornecimento de jornais e revistas
caso continuassem a vender o jornal Blinkfer. Foram significativos os prejuzos sofridos
pela publicao. A pretenso de carter indenizatrio formulada pelo jornal foi rejeitada
pel o Bundesgerichtshof  BGH (Supremo Tribunal de Justia). Apreciando o recurso
constitucional interposto pelo pequeno jornal, entendeu o Bundesverfassungsgericht que a
editora Springer no poderia valer-se de sua superioridade econmica para fazer
prevalecer a sua opinio. As opinies contrapostas deveriam concorrer em p de igualdade,
com recursos de carter exclusivamente intelectual (geistige Waffen)53.
   3) No chamado "caso Wallraff", um reprter, adotando uma identidade falsa, obteve um
emprego como jornalista na redao do jornal sensacionalista Bild-Zeitung. Essa
experincia forneceu-lhe material para um livro. A ao movida pela empresa jornalstica
contra o reprter e seu editor foi rejeitada pelo Superior Tribunal de Justia
(Bundesgerichtshof). A Corte Constitucional acolheu, todavia, o recurso constitucional
interposto contra a deciso, entendendo que "entre as condies da funo de uma imprensa
livre pertence a relao de confiana do trabalho de redao", sendo lcita,
fundamentalmente, a pretenso manifestada no sentido de impedir a publicao de
informaes obtidas mediante utilizao de artifcios dolosos54.
   A orientao esposada pela Corte em todos esses precedentes parece sinalizar que,
embora o Bundesverfassungsgericht extraia a eficcia dos direitos fundamentais sobre as
relaes privadas do significado objetivo destes para a ordem jurdica total, acaba ele por
reconhecer efeito jurdico-subjetivo a essas normas.
   Tal como enfatizado no "caso Blinkfer", se o juiz no reconhece, no caso concreto, a
influncia dos direitos fundamentais sobre a relaes privadas, ento ele no apenas lesa o
direito constitucional objetivo, como tambm afronta direito fundamental considerado como
pretenso em face do Estado, ao qual, enquanto rgo estatal, est obrigado a observar55.
   Assim, ainda que se no possa cogitar de vinculao direta do cidado aos direitos
fundamentais, podem esses direitos legitimar limitaes  autonomia privada, seja no plano
da legislao, seja no plano da interpretao56.
    preciso acentuar que, diferentemente do que ocorre na relao direta entre o Estado e o
cidado, na qual a pretenso outorgada ao indivduo limita a ao do Poder Pblico, a
eficcia mediata dos direitos fundamentais refere-se primariamente a uma relao privada
entre cidados, de modo que o reconhecimento do direito de algum implica o sacrifcio de
faculdades reconhecidas a outrem57.
   Em outros termos, a eficcia mediata dos direitos est frequentemente relacionada com
um caso de coliso de direitos. A posio jurdica de um indivduo em face de outro
somente pode prevalecer na medida em que se reconhece a prevalncia de determinados
interesses sobre outros58.
   Como enunciado, a teoria da "eficcia mediata" (mittelbare Drittwirkung) revela
tambm a preocupao da Corte Constitucional alem com a aplicao/concretizao dos
direitos fundamentais pelos tribunais ordinrios. A discusso sobre a eficcia indireta
ganha relevo na medida em que as valoraes estabelecidas pela Constituio no
coincidem com a valorao do direito privado59.
   Tal como sintetizado por Hesse, a orientao da Corte Constitucional revela que a
funo dos direitos fundamentais enquanto elementos de uma ordem objetiva impe to
somente a preservao de um standard mnimo de liberdade individual. No se impe,
porm, uma reduo generalizada da liberdade individual a esse padro mnimo60. "Se o
direito privado deixa maior liberdade do que os direitos fundamentais, no deve a
liberdade ser restringida mediante uma vinculao a esses direitos"61.
   Hesse sustenta que os direitos fundamentais no obstam a que os titulares assumam
obrigaes em face de outros entes privados, uma vez que tambm a possibilidade de se
vincular mediante atos livremente celebrados integra a liberdade individual. Assim, seriam
vlidos, em princpio, contratos celebrados entre pessoas privadas que limitassem a
liberdade de opinio e legtimas as decises de um empregador que selecionasse seus
empregados com utilizao de referenciais relacionados com a confisso religiosa ou a
convico poltica62.
   No se pode perder de vista, porm  adverte Hesse , que a liberdade individual pode
restar ameaada pela utilizao de mecanismos de poder econmico ou social, o que
acabaria por permitir a supresso daquele standard mnimo de liberdade pelo uso
(abusivo) de posies dominantes no plano econmico-social63.
   Assim, entende Hesse que cabe ao legislador e, se este se revelar omisso ou indiferente,
ao prprio juiz, interpretar o direito privado  luz dos direitos fundamentais (m Licht der
Grundrechte), exercendo o dever de proteo (Schutzplicht) que se impe ao Estado64.

2.7.4. Eficcia mediata: avaliao crtica
   A crtica ao entendimento da Corte Constitucional alem sobre a eficcia mediata dos
direitos fundamentais assenta-se tanto na sua dbil fundamentao dogmtica quanto na sua
eventual desnecessidade65.
   Quanto  fundamentao dogmtica, afirma-se que a doutrina da eficcia mediata dos
direitos fundamentais no mbito das relaes privadas padece dos mesmos problemas da
jurisprudncia       sobre        Constituio       enquanto       ordem        valorativa
(Wertordnungsrechtprechung). A ausncia de uma ordem objetiva de valores dificulta,
seno impossibilita, uma deciso clara sobre os valores que ho de prevalecer em uma
dada situao de conflito66. A incerteza quanto aos critrios de ponderao e a existncia
de mltiplos critrios quase permitiriam afirmar que uma orientao pelos valores bsicos
poderia fundamentar qualquer deciso67.
   O argumento relativo  desnecessidade da jurisprudncia sobre a eficcia mediata
enfatiza que o recurso a essa teoria seria dispensvel em caso de adequada aplicao do
direito ordinrio. A teoria da aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas
decorreria, assim, de necessidade de correo de julgados dos tribunais ordinrios68. A
discusso que se trava aqui se refere exatamente  possibilidade de que o ganho obtido com
a realizao de justia no caso concreto acabe por comprometer a clareza dogmtica nos
planos constitucional e legal69.
   Jrgen Schwabe rejeita tanto a doutrina da aplicao imediata quanto a aplicao
mediata dos direitos fundamentais, entendendo que a aplicao dos direitos fundamentais
nas relaes privadas decorre do prprio carter estatal do direito privado. No mbito do
direito privado, as pretenses no representariam mais do que o poder estatal sob a forma
de proibio ou de prescrio70.
   Essa orientao, que muito se assemelha  doutrina americana da state action71, tem algo
em comum com a doutrina da aplicao imediata dos direitos fundamentais s relaes
privadas: ambas admitem uma aplicao direta dos direitos fundamentais no mbito das
relaes privadas72. A diferena bsica entre elas reside no fato de que para Schwabe no
h que se cogitar de uma eficcia horizontal (Drittwirkung), porquanto os direitos
fundamentais devem ser aplicados at mesmo contra uma deciso estatal (deciso
legislativa, deciso judicial, execuo judicial)73.
   Qualquer que seja a orientao adotada, importa acentuar que a discusso sobre
aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas est muito longe de assumir
contornos dogmticos claros74.
    certo, no entanto, que, a despeito do esforo desenvolvido pela doutrina, no se logra
divisar, com clareza, uma distino precisa entre a questo material da Drittwirkung
(eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas) e a questo processual, que ala
a Corte Constitucional a um papel de um supertribunal de reviso75.

2.8. Direitos fundamentais aplicados s relaes privadas na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
   No Brasil, a doutrina recente tem se dedicado com afinco ao desenvolvimento do tema.
Mencionam-se, a propsito, os estudos de Daniel Sarmento, Ingo Sarlet, Paulo Gustavo
Gonet Branco, Rodrigo de Oliveira Kaufmann, Andr Rufino do Vale e Thiago Sombra, os
quais tambm enfatizam o amadurecimento dessa questo no tribunal76.
   Conforme j mencionado, o tema tem dado ensejo a uma relevante discusso doutrinria
e jurisprudencial na Europa e nos Estados Unidos.
   A propsito da state action, o assunto tem sido objeto de instigantes estudos e
julgamentos nos Estados Unidos, os quais tm reconhecido a aplicao de direitos
fundamentais para os casos em que esto envolvidos diretos civis (The Civil Right Cases),
acordos privados (Private Agreements), ou ainda sob a alegao de que a questo decidida
demanda um conceito de funo pblica (The Public Function Concept)77.
   Com base nas raras ocasies em que a Corte se debruou sobre o tema,  possvel
delinear os contornos que a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas pode
assumir.
   No RE 160.222/RJ78, discutiu-se se cometeria o crime de constrangimento ilegal o
gerente que exige das empregadas de certa indstria de lingeries o cumprimento de clusula
constante nos contratos individuais de trabalho, segundo a qual, elas deveriam se submeter
a revistas ntimas, sob ameaa de dispensa. Elucidou a ementa:
  "I. Recurso extraordinrio: legitimao da ofendida  ainda que equivocadamente arrolada como testemunha , no
  habilitada anteriormente, o que, porm, no a inibe de interpor o recurso, nos quinze dias seguintes ao trmino do prazo
  do Ministrio Pblico, (STF, Sms. 210 e 448). II. Constrangimento ilegal: submisso das operrias de indstria de
  vesturio a revista ntima, sob ameaa de dispensa; sentena condenatria de primeiro grau fundada na garantia
  constitucional da intimidade e acrdo absolutrio do Tribunal de Justia, porque o constrangimento questionado a
  intimidade das trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adeso ao contrato de trabalho: questo que,
  malgrado a sua relevncia constitucional, j no pode ser solvida neste processo, dada a prescrio superveniente,
  contada desde a sentena de primeira instncia e jamais interrompida, desde ento".




   Em outro caso, o RE 158.215/RS79, a Segunda Turma preconizou a incidncia direta dos
direitos fundamentais sobre relaes entre particulares. Tratava-se da hiptese de um
membro expulso de cooperativa sem o atendimento da garantia do contraditrio e da ampla
defesa no mago do devido processo legal. A ementa explicita tal raciocnio nos seguintes
termos:


  "Defesa  Devido Processo Legal  Inciso LV do Rol das Garantias Constitucionais  Exame  Legislao Comum.
  A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislao
  comum. Da a insubsistncia da ptica segundo a qual a violncia  Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o
  conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer
  crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso
  a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum.
  Entendimento diverso implica relegar  inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito  o da
  legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de
  normas estritamente legais.
  Cooperativa  Excluso de Associado  Carter Punitivo  Devido Processo Legal.
  Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao devido
  processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado  assembleia geral, no que toca 
  excluso, no  de molde a atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio estatuto da
  cooperativa".




   Paulo Gustavo Gonet Branco analisa as tendncias jurisprudenciais do Tribunal a partir
desse julgamento:


  "A Segunda Turma do Supremo Tribunal enxergou controvrsia constitucional apta a ensejar o conhecimento e
  provimento de recurso extraordinrio em causa em que se discutia a legitimidade formal da expulso de scios de uma
  cooperativa, sem a observncia dos preceitos estatutrios relativos  defesa dos excludos. O relator, Ministro Marco
  Aurlio, dirigiu toda a apreciao do caso para o ngulo da garantia constitucional da ampla defesa. Argumentou que `a
  exaltao de nimos no  de molde a afastar a incidncia do preceito constitucional assegurador da plenitude da defesa
  nos processos em geral. (...) Incumbia  Cooperativa, uma vez instaurado o processo, dar aos acusados a oportunidade
  de defenderem-se e no exclu-los sumariamente do quadro de associados (...), sem a abertura de prazo para produo
  de defesa e feitura de prova'.
  O acrdo no se deteve em consideraes acadmicas sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre
  particulares, o que o torna ainda mais sugestivo. A deciso tomou como indiscutvel que h normas de direitos
  fundamentais que incidem diretamente sobre relaes entre pessoas privadas. Deixou para os comentadores os adornos
  doutrinrios"80.




   No RE 161.243/DF81, o tribunal no admitiu que a invocao do princpio da autonomia
fosse argumento legtimo para discriminar, nacionais de estrangeiros, no que concerne 
percepo de benefcios constantes no estatuto pessoal de determinada empresa.
Consignou-se na ementa:


  "Constitucional. Trabalho. Princpio da Igualdade. Trabalhador Brasileiro Empregado de Empresa Estrangeira: Estatutos
  do Pessoal desta: Aplicabilidade ao Trabalhador Estrangeiro e ao Trabalhador Brasileiro. CF, 1967, art. 153,  1 ; CF,
  1988, art. 5, caput.
  I  Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o
  Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao
  empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153,  1; C.F., 1988, art. 5,
  caput).
  II  A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a
  raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc.,  inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Clio Borja,
  RTJ 119/465. III.  Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV.  R.E. conhecido e provido".




   Daniel Sarmento, aps analisar detalhadamente a jurisprudncia do STF e dos demais
tribunais ptrios sobre o assunto, observa:


  "...  possvel concluir que, mesmo sem entrar na discusso das teses jurdicas sobre a forma de vinculao dos
  particulares aos direitos fundamentais, a jurisprudncia brasileira vem aplicando diretamente os direitos individuais
  consagrados na Constituio na resoluo de litgios privados"82.




   Por fim, no RE 201.81983, interposto pela Unio Brasileira de Compositores  UBC
contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que mantivera deciso
que reintegrara associado excludo do quadro daquela sociedade civil, sob o entendimento
de que seu direito de defesa havia sido violado, em virtude de no ter tido a oportunidade
de refutar o ato que resultou na sua punio, a relatora entendeu que a controvrsia
resolver-se-ia com esteio no estatuto social da entidade privada e na legislao civil em
vigor. Eis a fundamentao do seu voto:


  "Entendo que as associaes privadas tm liberdade para se organizar e estabelecer normas de funcionamento e de
  relacionamento entre os scios, desde que respeitem a legislao em vigor. Cada indivduo, ao ingressar numa
  sociedade, conhece suas regras e seus objetivos, aderindo a eles.
  A controvrsia envolvendo a excluso de um scio de entidade privada resolve-se a partir das regras do estatuto social e
  da legislao civil em vigor. No tem, portanto, o aporte constitucional atribudo pela instncia de origem, sendo
  totalmente descabida a invocao do disposto no art. 5, LV da Constituio para agasalhar a pretenso do recorrido de
  reingressar nos quadros da UBC.
  Obedecido o procedimento fixado no estatuto da recorrente para a excluso do recorrido, no h ofensa ao princpio da
  ampla defesa, cuja aplicao  hiptese dos autos revelou-se equivocada, o que justifica o provimento do recurso".




   Trata-se de um caso tpico de aplicao de direitos fundamentais s relaes privadas 
assunto que, necessariamente, deve ser apreciado sob a perspectiva de uma jurisdio de
perfil constitucional.
   No estou preocupado em discutir no atual momento qual a forma geral de aplicabilidade
dos direitos fundamentais que a jurisprudncia desta Corte professa para regular as
relaes entre particulares.
   Tenho a preocupao de, to somente, ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j
possui histrico identificvel de uma jurisdio constitucional voltada para a aplicao
desses direitos s relaes privadas.
   O caso em exame apresenta singularidades.
   Conforme elucida o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, a recorrente 
"repassadora do numerrio arrecadado pelo Escritrio Central de Arrecadao e
Distribuio (ECAD)" (fls. 307).
   Destarte, a excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla
defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o
recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos  execuo
de suas obras.
   De outro lado, diante da iminncia de expulso disciplinar, ainda que o recorrido tivesse
optado por ingressar em outras entidades congneres, nacionais ou estrangeiras, o nus
subsistiria em razo da eliminao automtica do associado, nos termos do art. 18 do
Estatuto Social da recorrente (fls. 48).
   Nesse particular, lembro que no julgamento de tema relativo  constitucionalidade do
perfil institucional do ECAD (ADI 2.054/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 17-10-2003),
o voto condutor do Ministro Seplveda Pertence abriu a divergncia no sentido de que a
entidade representa relevante papel no mbito do sistema brasileiro de proteo aos
direitos autorais, podendo atuar at mesmo como "prestador de servio pblico por
delegao legislativa". E tal como anotara Pertence naquela oportunidade, a associao que
se recusa a filiar-se ao ECAD arcaria com a consequncia grave de no participar da
gesto coletiva de arrecadao e distribuio de direitos autorais e, por conseguinte, no
poder faz-los isoladamente.
   Na oportunidade do julgamento da referida ADIn, acompanhei a tese vencedora, nos
seguintes termos:


  "... no  necessrio entrar na discusso sobre a contrariedade ao direito de associao tambm, como j demonstrou o
  Ministro Seplveda Pertence, o fato de a Constituio de 88 explicitar essa liberdade negativa de associao no
  significa que ela no fosse existente entre ns nas verses anteriores. Na espcie, disse que est em jogo no apenas a
  aplicao da liberdade de associao, mas tambm a prpria proteo do direito autoral. Por isso afigura-se-me legtima
  a deciso legislativa que, ao fixar as normas de organizao e procedimento, viabiliza a cobrana de direitos autorais por
  uma entidade central.  evidente que o legislador considerou que esse seria o modelo mais adequado para proteger um
  valor constitucional que estava previsto".




   Destarte, considerando que a Unio Brasileira de Compositores (UBC) integra a
estrutura do ECAD,  incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa
do recorrido, ela assuma posio privilegiada para determinar, preponderantemente, a
extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seu associado.
   Em outras palavras, trata-se de entidade que se caracteriza por integrar aquilo que
poderamos denominar como espao pblico ainda que no estatal.
   Essa realidade deve ser enfatizada principalmente porque, para os casos em que o nico
meio de subsistncia dos associados seja a percepo dos valores pecunirios relativos aos
direitos autorais que derivem de suas composies, a vedao das garantias constitucionais
de defesa pode acabar por lhes restringir a prpria liberdade de exerccio profissional.
   Logo, as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido, extrapolam, em muito, a
liberdade do direito de associao e, sobretudo, o de defesa. Conclusivamente,  imperiosa
a observncia das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da
ampla defesa (art. 5, LIV e LV, da CF).
   Tem-se, pois, caso singular, que transcende a simples liberdade de associar ou de
permanecer associado. Em certa medida, a integrao a essas entidades configura, para um
nmero elevado de pessoas, quase um imperativo decorrente do exerccio de atividade
profissional.
   Cabe assinalar, ainda, as consideraes de Paulo Branco relativamente ao caso
especfico de aplicao do direito de ampla defesa nas hipteses de excluso de scio ou
de membro de associao particular:


  " interessante notar, que tambm na esfera do direito internacional, vem-se firmando o princpio de que os direitos
  humanos no somente vinculam os Estados negativamente, impedindo-os de afetar os bens protegidos, como, por igual,
  criam para eles obrigaes de agir, em defesa desses bens. Serve de exemplo o caso X e Y v. Holanda, de 1985, em
  que a Corte Europeia de Direitos Humanos no hesitou em proclamar que os Estados convenentes estavam obrigados 
  `adoo de medidas destinadas a assegurar o respeito  vida privada, mesmo na esfera das relaes dos indivduos entre
  si'.
  Um dos direitos fundamentais que se apontam como de incidncia no mbito dos relacionamentos privados  o direito de
  ampla defesa. Esse direito  tido como de observncia obrigatria, em se tratando de excluso de scio ou de membro
  de associao particular.
   certo que a associao tem autonomia para gerir a sua vida e a sua organizao.  certo, ainda, que, no direito de se
  associar, est includa a faculdade de escolher com quem se associar, o que implica poder de excluso. O direito de
  associao, entretanto, no  absoluto e comporta restries, orientadas para o prestgio de outros direitos tambm
  fundamentais. A legitimidade dessas interferncias depender da ponderao a ser estabelecida entre os interesses
  constitucionais confrontantes. A apreciao do fundamento dessas interferncias, ainda, no pode prescindir de
  variantes diversas, como o propsito que anima a existncia da sociedade. Na jurisprudncia da Suprema Corte
  americana, h precedente distinguindo as sociedades voltadas para expressar um ponto de vista  religioso ou ideolgico
   e outras, de cunho comercial, nonexpressive. Naquelas, a interferncia de outros interesses sobre a sua estrutura e
  gesto teria admissibilidade consideravelmente mais restrita.
  No somente nos Estados Unidos, mas tambm em outras latitudes  conferida importncia ao tipo de sociedade, com
  vistas a aferir o grau de controle do Estado sobre as decises da entidade, como a de expulso de membro. Ferrer i Riba
  e Salvador Coderch, com suporte na jurisprudncia espanhola e na doutrina, produzem uma taxonomia de associaes,
  conforme o grau de controle possvel das causas e procedimentos de excluso de scios. Assim, as associaes que
  detm posio dominante na vida social ou econmica ou que exercem funes de representao de interesses gozam
  de uma liberdade mais restrita na fixao das causas de sano e na imposio das mesmas. Para os autores, as
  entidades `que promovem fins ideolgicos integram o ncleo essencial da autonomia privada coletiva: as resolues das
  associaes religiosas ou de pessoas que compartilham um certo iderio ou uma ou outra concepo do mundo no
  esto, no fundamental, sujeitas a controle judicial'. Nas entidades de fins associativos predominantemente econmicos, a
  expulso seria revisvel em considerao ao dano patrimonial que pode causar ao excludo.
   importante notar  assim o advertem a doutrina e a jurisprudncia espanholas  que nem toda pretenso decorrente de
  relao estatutria, surgida no interior de uma entidade privada, pode ser alada  hierarquia de questo constitucional.
  Nem toda disputa em torno do estatuto associativo pode ser vista, primariamente, como controvrsia prpria do direito
  fundamental de associao, o que produz bvia repercusso sobre a competncia da justia constitucional. Casos, no
  entanto, de desprezo  garantia de defesa do expulso  defesa que h de abranger a notificao das imputaes feitas e
  o direito a ser ouvido  tendem a ser inseridos na lista dos temas de ndole constitucional, em que se admite, ademais, a
  eficcia dos direitos fundamentais no mbito das associaes particulares.




   O direito de defesa ampla assoma-se como meio indispensvel para se prevenir
situaes de arbtrio, que subverteriam a prpria liberdade de se associar"84.
   Essas consideraes parecem fornecer diretrizes mais ou menos seguras e, at certa
parte, amplas, para a aplicao do direito de defesa no caso de excluso de associados.
   Todavia, afigura-se-me decisivo no caso em apreo, tal como destacado, a singular
situao da entidade associativa, integrante do sistema ECAD, que, como se viu na ADI
2.054/DF, exerce uma atividade essencial na cobrana de direitos autorais, que poderia at
configurar um servio pblico por delegao legislativa.
   Esse carter pblico ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a
aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao
                                                  ,
contraditrio e  ampla defesa (art. 5, LIV e LV da CF) ao processo de excluso de scio
de entidade.
   Estando convencido, portanto, de que as particularidades do caso concreto legitimam a
aplicabilidade dos direitos fundamentais referidos j pelo carter pblico  ainda que no
estatal  desempenhado pela entidade, peo vnia para divergir, parcialmente, da tese
apresentada pela Eminente Relatora. V    oto, portanto, pelo conhecimento do recurso e, no
mrito, pelo seu desprovimento.

2.9. Concluso
   O tema assume relevncia tambm pela razo de ter sido, salvo melhor juzo, a primeira
vez que o STF debruou-se sobre semelhante controvrsia, consciente de que estaria a
decidir, clara e inequivocamente, sobre os limites de aplicao dos direitos fundamentais
nas relaes privadas.
1 Cf., sobre o assunto no direito alemo, STERN, Klaus. Das Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, v. III (1), p.
  1988, p. 1.204; DRIG. Kommentar zum Grundgesetz, Art. 1, n. 100.
2 Cf. NOWAK, John E./ ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5. ed. 1995, p. 479; Ver caso "Marsh versus
  Alabama", 326 U.S. 501, 66 S. Ct. 276, 90 L. Ed. 265 (1946).
3 Cf. NOWAK e ROTUNDA, Constitutional Law, cit., p. 480; Ver casos Amalgamated Food Employees Union v.
  Logan Valley Plaza, 391, U.S. 302. 82. S.Ct. 1601, 20 L.Ed. 2d 603 (1968), Llooyd Corp. Limited v. Tanner, 407 U.S.
  551, 92 S. Ct. 2219, 33 L. Ed. 2d 131 (1972), dentre outros.
4 Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715 (1961).
5 Cf., a propsito, BLECKMANN, Albert. Staatsrecht II  Grundrechte. 3. ed. Colnia, Berlim, Bonn, Mnchen, 1989,
  p. 176.
6 Assinale-se que, entre ns, a ideia  errnea  de uma absoluta separao entre as questes legais e constitucionais
  tem levado muitos a sustentar a "irrevisibilidade" dos julgados do Superior Tribunal de Justia em recurso especial.
  Embora o tema demande esclarecimento no prisma estritamente processual (momento de interposio dos recursos, o
  "prequestionamento", a separao entre simples interpretao do direito ordinrio e a violao da Constituio etc.),
  parece inquestionvel que a vinculao aos direitos fundamentais tambm dos rgos do Poder Judicirio induz ao
  reconhecimento dessa possibilidade, pelo menos de uma perspectiva do direito constitucional material.
7 Cf. RFNER, Die Subjekte der Freiheitsrechte, p. 485 (532).
8 HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20. ed. Heidelberg, 1995, p. 118
  e s.
9 RFNER, Die Subjekte der Freiheitsrechte, p. 485 (534).
10 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, 11. ed., Heidelberg, 1995, p. 49 e s.
11 BVerfGE 43, 130; 59, 231 (270); 71, 162 (178); 77, 346 (359); BVerfGE 7, 198; 34,238; 60, 348 (357); 70, 297 (317);
  84, 192 (195); ver, tambm, SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungericht. 3. ed. Munique, 1994, p. 187-189.
12 BVerfGE 58, 163 (167); 62, 189 (192); 64, 389 (394); 80, 48 (52); Cf. tambm, SCHLAICH, Das
  Bundesverfassungsgericht, cit., p. 190-191.
13 BVerfGE 22, 114 (121); 34, 293 (301); ver, tambm, SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, p. 192-193.
14 HESSE, Grundzge der Verfassungsrechts, cit., p. 118-119.
15 HESSE, Grundzge der Verfassungsrechts, cit., p. 119.
16 HESSE, Grundzge der Verfassungsrechts, cit., p. 119.
17 HESSE, Grundzge der Verfassungsrechts, cit., p. 120.
18 HESSE, Grundzge der Verfassungsrechts, cit., p. 139-140.
19 HESSE, Grundzge der Verfassungsrechts, cit., p. 140.
20 Cf., a propsito, BVerfGE 39, 1 s.; 46, 160 (164); 49, 89 (140 s.); 53, 50 (57 s.); 56, 54 (78); 66; 39 (61); 77 170 (229
  s.); 77, 381 (402 s); ver, tambm, DIETLEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, Berlim,
  1991, p. 12.
21 Cf., a propsito, DIETELEIN, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, cit., p. 17 e s.
22 von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, Kommentar zu Vorbemerkung Art 1-19, N. 22.
23 von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, Kommentar zu Vorbemerkung Art 1-19, N. 22.
24 CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechtswirkungen und Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung
  und Fortbildung des Privatsrechts, JuS 1989, p. 161 (163).
25 RFNER, Die Subjekte der Grundrechte, p. 485 (550).
26 Cf., a propsito, NOWAK e ROTUNDA, Constitutional Law, cit., p. 470 s; TRIBE, Laurence H. Refocusing the
  "State Action" inquiry: separating state acts from state actors. In: Constitutional Choices, Harvard University Press,
  Cambridge, Massachusetts and London, 1985, p. 246 e s.
27 Cf. ANSCHTZ, Gerhard. Die Verfassung des deutschen Reichs, 1933, Art. 117, nota 1 (p. 549); Art. 118, nota 5
  (p. 556); Art. 159, nota 1 (p. 731).
28 Cf., a propsito, RFNER, Die Subjekte der Freiheitsrechte, cit., p. 554.
29 RFNER, Die Subjekte der Freiheitsrechte, cit., p. 554 e s.
30 Cf., RFNER, Die Subjekte der Freiheitsrechte, cit., p. 556.
31 31. Cf., RFNER, Die Subjekte der Freiheitsrechte, cit., p. 555-556.
32 CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechtswirkungen und Verhltnsmssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung
  und Fortbildung des Privatrechts, JuS 1989, 161 (163).
33 NIPPERDEY, Hans Carl. Grundrechte und Privatrecht, 1961, p. 13.
34 Cf. BAGE 1, 185 (193).
35 Cf. BAGE 1, 185 (192).
36 Cf. BATTIS, Ulrich/GUSY, Christoph. Einfhrung in das Staatsrecht. 3. ed., Heidelberg, 1991, p. 346; Pieroth e
  Schlink, Grundrechte  Staatsrecht II, p. 49 e s.
37 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 142.
38 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 142.
39 Cf., a propsito, PIEROTH e SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, p. 50.
40 Cf., a propsito, PIEROTH e SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit.
41 PIEROTH e SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 50.
42 BLECKMANN, Albert. Staatsrecht II  Die Grundrechte, cit., p. 176.
43 Cf., a propsito, VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais e a Constituio Portuguesa de
  1976. Coimbra, 1987, p. 281.
44 VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais e a Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 281.
45 DRIG, in: MAUNZ-DRIG. Grundgesetz  Kommentar, Art. 1, III, n. 130.
46 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, p. 159.
47 PIEROTH e SCHLINK, Staatsrecht II, cit., p. 50.
48 BVerfGE 7, 198 (205 e s.); 7, 230 (233 e s.); 42, 143 (148); 73, 261 (269).
49 Cf., a propsito, PIEROTH e SCHLINK, Staatsrecht II, p. 51.
50 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, p. 159.
51 BVerfGE 7, 198 (206).
52 BVerfGE 7, 198 e s.
53 BVerfGE 25, 256-269 (Blinkfer).
54 BVerfGE 66, 116.
55 BVerfGE 7, 198 (206).
56 RFNER, Die Subjekte der Freiheitsrechte, p. 485 (554).
57 RFNER, Die Subjekte der Freiheitsrechte, cit., p. 485 (554-555).
58 RFNER, Die Subjekte der Freiheitsrechte, cit., p. 485 (555).
59 RFNER, Die Subjekte der Freiheitsrechte, cit., p. 485 (553).
60 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 159.
61 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 159.
62 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 159.
63 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 160.
64 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 160.
65 Cf., a propsito, BATTIS; GUSY, Einfhrung in das Staatsrecht, cit., p. 342.
66 Cf., a propsito, BATTIS; GUSY, Einfhrung in das Staatsrecht, cit., p. 342.
67 Cf., a propsito, BATTIS; GUSY, Einfhrung in das Staatsrecht, cit., p. 342.
68 Cf., a propsito, BATTIS; GUSY, Einfhrung in das Staatsrecht, cit., p. 342.
69 Cf., a propsito, BATTIS; GUSY, Einfhrung in das Staatsrecht, cit., p. 349.
70 SCHWABE, Jrgen. Bundesverfassungsgericht und "Drittwirkung" der Grundrechte. in: Archiv des ffentliches
  Rechts, n. 100 (1975), p. 442 e s.
71 Cf., a propsito, BRUGGER, Winfried. Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit in den Vereinigten Staaten von
  Amerika, Tbingen, 1987, p. 30 e s. A Corte Suprema americana assevera que os direitos fundamentais so
  primariamente direitos contra o Poder Pblico. Esse entendimento no exclui a possibilidade de que determinadas
  decises privadas sejam consideradas ofensivas dos direitos fundamentais. Segundo Brugger, a indagao sobre se a
  leso de direitos individuais partiu de uma ao estatal ou de uma atuao privada no induz necessariamente a uma
  resposta positiva ou negativa. Deve-se antes indagar in concreto sobre a prevalncia do ato privado ou das posies
  resultantes dos direitos fundamentais. A posio mais relevante na estrutura constitucional deve ser reconhecida como
  digna de proteo fundamental (Brugger, cit., p. 40).
72 Cf. von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, Vorbemerkung Art. 1-19, n. 33.
73 Cf. von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, Vorbemerkung Art. 1-19, n. 33.
74 Cf. von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, Vorbemerkung Art. 1-19, n. 33.
75 GARCA TORRES, Derechos fundamentales y relaciones privadas, cit., p. 37-32.
76 Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004;
  SOMBRA, Thiago. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas: a identificao do
  contrato como ponto de encontro dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Ed. 2004; VALE,
  Andr Rufino do. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas . Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
  Ed. 2004; KAUFMANN, Rodrigo. Dimenses e perspectivas da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
  possibilidades e limites de aplicao no direito constitucional brasileiro . Tese para a obteno do ttulo de
  Mestre em Direito apresentada em 2004 e orientada pelo Professor Jos Carlos Moreira Alves; BRANCO, Paulo
  Gustavo Gonet. Associaes, expulso de scios e direitos fundamentais, Direito Pblico v. 1, n 2 (out./dez. 2003)
  Porto Alegre: Sntese; Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2003, p. 170-174; e SARLET, Ingo Wolfgang.
  A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. Muitos desses estudos
  desenvolveram-se tambm a partir dos positivos impulsos decorrentes das decises proferidas por esta Corte.
77 NOWAK, John; ROTUNDA, Ronald. Constitutional Law. 5th Ed. St. Paul, Minn: West Publishing Co., 1995.
78 Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 1-9-1995.
79 Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 7-6-1996.
80 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associaes, expulso de scios e direitos fundamentais. Direito Pblico v. 1, n. 2
  (out./dez. 2003). Porto Alegre: Sntese; Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2003, p. 170-174).
81 Rel. Carlos Velloso, DJ de 19-12-1997.
82 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 297.
83 RE 201.819, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 11-10-2005.
84 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associaes, expulso de scios e direitos fundamentais, direito pblico v. 1, n  2
  (out. /dez. 2003) Porto Alegre: Sntese; Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2003, p. 172-173.
                                                              Parte II
                                    Direitos Fundamentais em Espcie

captulo 3 - DIREITO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIO DE
1988


3.1. Consideraes preliminares
   A Constituio de 1988 dedicou inmeras disposies  disciplina e  conformao do
direito de propriedade, seja no mbito do art. 5, seja no de outros captulos.
   Somente no mbito do art. 5, mencione-se que os incisos XXII a XXXI tratam do tema
do direito de propriedade em sentido amplo, aqui contemplados o direito de sucesso, o
direito autoral e o direito de propriedade imaterial, dentre outros.
   Assim, a par de consagrar a garantia institucional do direito de propriedade no art. 5,
XXII   garantido o direito de propriedade , o texto estabelece, logo no inciso seguinte,
que a propriedade atender a sua funo social.
   A funo social da propriedade  e, portanto, sua vinculao social  assume relevo no
estabelecimento da conformao ou limitao do direito.
   Assegura-se, ainda, o direito de herana (art. 5, XXX) e consagra-se que o direito de
sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulado pela lei brasileira em
benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a
lei pessoal do de cujus (art. 5, XXXI).
   A Constituio prev a desapropriao em casos de necessidade ou de utilidade pblica
ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro (art. 5, XXIV),
ressalvados os casos nela previstos (desapropriao de imvel rural de interesse para a
reforma agrria e de imvel urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, nos quais
se admite o pagamento mediante ttulos pblicos (arts. 184, caput, e 182,  4).
   No so poucas as dificuldades que enfrenta o intrprete na aplicao do art. 5, XXII,
da Constituio, tendo em vista que essa garantia institucional deve traar limite  ao
legislativa, mas ao mesmo tempo  por ela (ao legislativa) conformada. H de se
identificar um conceito de propriedade adequado que permita assegurar a proteo do
instituto.
   A qualidade de direito subjetivo exige que se identifique uma densidade mnima apta a
proteger as posies jurdicas contra intervenes ilegtimas.
   Tal como anotam Pieroth e Schlink, a possibilidade de desapropriao mediante
pagamento de indenizao justa converte a garantia da propriedade em garantia do valor
da propriedade (Eigentumswertgarantie).
   Os direitos fundamentais, que tm o mbito de proteo institudo direta e
expressamente pelo prprio ordenamento jurdico (mbito de proteo estritamente
normativo = rechts- oder norm- geprgter Schutzbereich )1, como o direito de
propriedade, merecem peculiar reflexo.
   A vida, a possibilidade de ir e vir, a manifestao de opinio e a possibilidade de
reunio pertencem  natureza do ser humano.
   Ao contrrio,  a ordem jurdica que converte o simples ter em propriedade e
transforma a convivncia entre homem e mulher em casamento2. A proteo constitucional
do direito de propriedade e do direito de sucesso no teria, assim, qualquer sentido sem as
normas legais relativas ao direito de propriedade e ao direito de sucesso3.
   Como essa categoria de direito fundamental apresenta-se, a um s tempo, como garantia
institucional4 e como direito subjetivo, confia-se ao legislador, primordialmente, o mister
de definir, em essncia, o prprio contedo do direito regulado . Fala-se, nesses casos, de
regulao ou de conformao em lugar de restrio.
    que as normas legais relativas a esses institutos no se destinam, precipuamente, a
estabelecer restries. Elas cumprem antes relevante e indispensvel funo como normas
de concretizao ou de conformao desses direitos e, assim, como que precedem
qualquer ideia de restrio.
   Por isso, assinala-se na doutrina a peculiar problemtica que marca essas garantias
institucionais: ao mesmo tempo que dependem de concretizao e conformao por parte
do legislador, elas devem vincular e obrigar o Estado. Em outros termos, o poder de
conformao do legislador, na espcie, no significa que ele detenha absoluto poder de
disposio sobre a matria5.
   A propsito da Constituio de 1967/69, observava Pontes de Miranda que "a
propriedade privada  instituto jurdico e garantia do art. 153,  22, institucional"6.
   Procedendo  distino entre o direito de liberdade e o direito de propriedade,
enfatizava o eminente jurisconsulto:


  "A liberdade pessoal no  instituio estatal, que se garanta;  direito fundamental, supraestatal, que os Estados tm de
  respeitar. A propriedade privada  instituio, a que as Constituies do o broquel de garantia institucional. O art. 153,
   22, foi expressivo. No h na Constituio de 1967 conceito imutvel, fixo, de propriedade; nem seria possvel
  enumerar todos os direitos particulares em que se pode decompor, ou de que transcendentemente se compe, porque da
  instituio apenas fica, quando reduzida, a simples e pura patrimonialidade.
  O art. 153,  22, no protege o direito de propriedade contra as emendas  Constituio (Friedrich Giese, Die
  Verfassung des Deutschen Reichs, 315). A fortiori, contra emendas s leis vigentes, para lhes extinguir pressupostos,
  diminuir prazos de aquisio usucapional de propriedade e prescrio de pretenses ou precluso de direitos.
  Ao legislador s se impede acabar, como tal e em geral, com o instituto jurdico, com o direito de propriedade (Walter
  Jellinek, Verwaltungsrecht, p. 398; Gerhard Anschtz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, 608)"7.




   Embora possam ser opostos reparos a essa concepo excessivamente relativista,  certo
que o legislador exerce um papel extremamente importante na prpria definio do mbito
de proteo do direito de propriedade, seja no que concerne  sua compreenso inicial (e
por isso na pr-compreenso do direito de propriedade), seja no que diz respeito ao seu
desenvolvimento.
3.2. mbito de proteo

3.2.1. Conceito de propriedade
   O conceito de propriedade sofreu profunda alterao no sculo passado. A propriedade
privada tradicional perdeu muito do seu significado como elemento fundamental destinado a
assegurar a subsistncia individual e o poder de autodeterminao como fator bsico da
ordem social. Como observado por Hesse, a base da subsistncia e do poder de
autodeterminao do homem moderno no  mais a propriedade privada em sentido
tradicional, mas o prprio trabalho e o sistema previdencirio e assistencial institudo e
gerido pelo Estado8.
   Essa evoluo fez com que o conceito constitucional de direito de propriedade se
desvinculasse, pouco a pouco, do contedo eminentemente civilstico de que era dotado.
   J sob o imprio da Constituio de Weimar passou-se a admitir que a garantia do
direito de propriedade deveria abranger no s a propriedade sobre bens mveis ou
imveis, mas tambm os demais valores patrimoniais, includas aqui as diversas situaes
de ndole patrimonial, decorrentes de relaes de direito privado ou no9.
   Essa mudana da funo da propriedade foi fundamental para o abandono da ideia da
necessria identificao entre o conceito civilstico e o conceito constitucional de
propriedade.
   Ao revs, essencial para a definio e qualificao passa a ser a "utilidade privada"
(Privatntzigkeit) do direito patrimonial para o indivduo, isto , a relao desse direito
patrimonial com o titular. V-se, assim, que o conceito constitucional de proteo ao direito
de propriedade transcende  concepo privatstica estrita, abarcando outros valores de
ndole patrimonial, como as pretenses salariais e as participaes societrias10. Em rigor,
trata-se de especificaes do direito de propriedade no sentido em que Bobbio fala de
especificaes (novas) dos direitos fundamentais.
   Essa orientao permite que se confira proteo constitucional no s  propriedade
privada em sentido estrito, mas, fundamentalmente, s demais relaes de ndole
patrimonial11. V-se que esse conceito constitucional de propriedade contempla as
hipotecas, penhores, depsitos bancrios, pretenses salariais, aes, participaes
societrias, direitos de patente e de marcas etc.12
   Teria esse entendimento validade no ordenamento constitucional brasileiro?
   A resposta h de ser afirmativa.
   Nos seus comentrios  Constituio de 1967/69, j assinalava Pontes de Miranda:


  "`Propriedade', no sentido do texto, exige a realidade do direito; ou `propriedade', no sentido da Constituio brasileira
  de 1967, abrange todos os bens patrimoniais? A questo  mais grave do que se pensa. Se a segunda opinio  que  a
  verdadeira e  a dominante (Martin Wolff, Reichsverfassung und Eigentum, 3), o legislador no  obrigado a manter o
  conceito de propriedade real, e todos os direitos patrimoniais poderiam passar a ser reais. Mais ainda: no se poderiam
  `desapropriar' crditos pessoais ou direitos formativos geradores, modificativos ou extintivos, sem observncia do art.
  153,  22. Se a primeira opinio  que  a verdadeira, e foi a de W. Schelcher (Eigentum und Enteignung, Fischers
  Zeitschrift, 60, 139 s.), ento, sim, o legislador no s seria obrigado a manter a referncia  patrimonialidade, o acesso
  aos bens em sentido geral, mas tambm a realidade dos direitos tidos hoje como propriedade (direitos reais), como sendo
  mnimo. A verdadeira interpretao  a que v em `propriedade', no art. 153,  22, propriedade individual, no mais largo
  sentido; e de modo nenhum se exclui a desapropriao dos bens que no consistam em direitos reais"13.




  No existem razes que recomendem a necessidade de mudana de orientao na ordem
constitucional de 1988.
  De resto, essa orientao corresponde ao entendimento assente na moderna doutrina
constitucional.
   o que afirma, igualmente, Celso Bastos em suas anotaes sobre o Texto de 1988:


  "O conceito constitucional de propriedade  mais lato do que aquele de que se serve o direito privado.  que do ponto de
  vista da Lei Maior tornou-se necessrio estender a mesma proteo, que, no incio, s se conferia  relao do homem
  com as coisas,  titularidade da explorao de inventos e criaes artsticas de obras literrias e at mesmo a direitos em
  geral que hoje no o so  medida que haja uma devida indenizao de sua expresso econmica"14.




    evidente que a propriedade, nos termos do art. 5, XXII, da Constituio, h de
compreender aquilo que a ordem jurdica ordinria designa como tal.
   Tal orientao no impede que outras situaes jurdicas possam vir a ser abrangidas
por esse conceito, obtendo, assim, a proteo constitucional devida. Da observarem
Pieroth e Schlink que "as alteraes do direito ordinrio pertinentes  propriedade
revelam-se, a um s tempo, como contedo e limite do direito"15.
   Assim, embora integre o conceito de propriedade a definio constante da legislao
civil,  certo que a garantia constitucional da propriedade abrange no s os bens mveis
ou imveis, mas tambm outros valores patrimoniais.
   No direito alemo, entende-se que o conceito de propriedade compreende o direito de
construo, ttulos com juros prefixados, aes, licena de explorao mineral, direitos
autorais, direitos de marcas e patentes, domnio na internet, crditos privados e o direito de
posse do locatrio16.

3.2.2. Propriedade e patrimnio
   A ampliao do conceito de propriedade para os fins de proteo constitucional poderia
ensejar indagao sobre se esse conceito ampliado no se confundiria com o prprio
patrimnio entendido como soma dos valores patrimoniais ou dinheiro reunido por uma
pessoa.
   A Corte Constitucional alem rejeitou expressamente essa assimilao, afirmando que o
patrimnio enquanto tal no est sob a proteo do art. 14 da Lei Fundamental (E 4, 7/17;
91, 375/397).
   A questo assume relevncia mpar no contexto da tributao.
   Embora se afirme que o patrimnio enquanto tal no est submetido  proteo do direito
de propriedade, reconhecem doutrina e jurisprudncia que as leis tributrias no podem ser
dotadas de efeito confiscatrio, atribuindo-se  proteo do direito de propriedade
qualidade de parmetro de controle em relao s exaes tributrias17.
   No Brasil, tem-se discutido, no raras vezes, a legitimidade de determinadas exaes
tendo em vista o seu carter confiscatrio (de valores patrimoniais ou da prpria
propriedade)18.

3.2.3. Direito de propriedade e direitos subjetivos pblicos de carter
patrimonial
   Suscita-se importante discusso na doutrina sobre se o direito de propriedade abrangeria
os direitos subjetivos pblicos de carter patrimonial, como as penses previdencirias ou
salrios de servidores pblicos ou o direito  restituio de tributos indevidos.
   A doutrina alem consolidou-se no sentido de reconhecer que no conceito de
propriedade ho de se compreender tambm esses direitos patrimoniais "se se cuida de
posies jurdicas de carter patrimonial reconhecidas como de utilidade privada em
carter exclusivo ao titular, que decorrem em larga medida da prpria contribuio do
segurado e destinam-se a garantir a sua subsistncia"19.
   Assim, estariam excludas dessa proteo as contribuies de carter puramente
assistencial ou as prestaes decorrentes de incentivos ou subsdios20
   No Brasil, o tema, em geral, sobre a preservao do valor de salrios, penses ou outros
benefcios previdencirios e do auxlio-desemprego no tem sido discutido com base no
direito de propriedade, mas com fundamento na irredutibilidade de vencimentos ou dos
benefcios, ou, eventualmente, com respaldo na proteo da confiana e no resguardo ao
direito adquirido.
   Nesse sentido, mencione-se a j citada deciso proferida no RE 226.855, na qual o
Supremo Tribunal Federal afirmou a natureza institucional do FGTS, como se l na
primeira parte da ementa do acrdo, da relatoria do Ministro Moreira Alves:


  "Fundo de Garantia por Tempo de Servio-FGTS. Natureza jurdica e direito adquirido. Correes monetrias
  decorrentes dos planos econmicos conhecidos pela denominao Bresser, Vero, Collor I (no concernente aos meses
  de abril e de maio de 1990) e Collor II.
   O Fundo de Garantia por Tempo de Servio-FGTS, ao contrrio do que sucede com as cadernetas de poupana, no
  tem natureza contratual, mas, sim, estatutria, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado.
   Assim,  de aplicar-se a ele a firme jurisprudncia desta Corte no sentido de que no h direito adquirido a regime
  jurdico"21.




  No se afigura extravagante que fundos de carter pblico ou social sejam contemplados
no mbito de proteo do direito de propriedade, configurando eventual interveno
abusiva por parte do Poder Pblico como leso ao direito de propriedade.
  Tambm a controvrsia encetada no julgamento da constitucionalidade da EC n. 41/2003
(art. 4, caput) quanto  incidncia da contribuio previdenciria sobre os proventos dos
servidores pblicos inativos circunscreveu-se basicamente  ideia de direito adquirido ou
do ato jurdico perfeito. Afirmou-se, por maioria de votos, que a contribuio tinha carter
tributrio e que a sua incidncia se justificava tendo em vista a observncia dos princpios
da solidariedade e do equilbrio atuarial e financeiro22, concretizveis numa espcie de
dever de pagar tributos.

3.2.4. Direito autoral e sua proteo
   A Constituio estabelece no art. 5, XXVII, que aos autores pertence o direito exclusivo
de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo
tempo que a lei fixar.
   Cuida-se de direito fundamental de mbito de proteo estritamente normativo, cuja
conformao depende, por isso, em grande medida, das normas de proteo fixadas pelo
legislador.
   A doutrina considera que o art. 5, XXVII, da Constituio busca assegurar a proteo do
direito intelectual do autor em relao s obras literrias, artsticas, cientficas ou de
comunicao pelo tempo em que viver, que envolva no s os direitos morais concernentes
 reivindicao e ao reconhecimento da autoria,  deciso sobre a circulao ou no da
obra, inclusive sobre a sua conservao como obra indita,  possibilidade de se lhe
introduzirem modificaes antes ou depois de utilizada,  adoo de medidas necessrias 
proteo de sua integridade, mas tambm os direitos patrimoniais relativos  forma de uso,
fruio e disposio23.
   Tal como se percebe, enquanto os direitos morais assumem carter de inalienabilidade,
os direitos de carter patrimonial so por definio alienveis pelo autor ou eventualmente
por seus herdeiros, dentro do prazo fixado em lei.
   A reserva legal prevista na parte final no inciso XXVII do art. 5 est concretizada na
Lei n. 9.610/98, que estabeleceu o prazo de 70 anos a contar de 1 de janeiro do ano
subsequente ao do falecimento do autor (art. 45).
   Assim, se o autor falecer ab intestato e no deixar herdeiros, a obra cai imediatamente
em domnio pblico, salvo se ele tiver alienado os direitos de explorao da obra, que,
todavia, no podero ultrapassar o prazo legalmente fixado. Do contrrio, o uso e fruio
da obra pelos herdeiros devero observar o prazo fixado na lei.
   O constituinte assegurou, no art. 5, XXVIII, a, a proteo, nos termos da lei, s
participaes individuais em obras coletivas e  reproduo da imagem e voz humanas,
inclusive em atividades desportivas.
   Ampliou-se, assim, o mbito de proteo dos direitos para assegurar o direito de
participao individual em obras coletivas e a proteo quanto  reproduo da imagem e
voz humanas. Jos Afonso da Silva ressalta que a norma em apreo busca proteger os
participantes de obras coletivas, como as novelas e outros programas televisivos, contra a
reproduo sem controle e no remunerada24.
   A norma referida impe ao legislador, portanto, a criao de sistema que assegure a
proteo das situaes nela descritas.
   Tendo em vista as singularidades que marcam os direitos autorais em sentido amplo,
especialmente no que concerne  utilizao ou explorao econmica da obra, o art. 5,
XXVIII, b, explicita o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico por parte dos
autores e intrpretes das obras que criarem ou de que participarem, bem como parte das
respectivas representaes sindicais ou associaes.
   Em verdade, cuida-se de garantia processual em sentido lato ou de norma que assegura
direito  organizao e ao procedimento, tendo em vista a proteo dos direitos
referenciados. Observe-se, ainda, que a novidade, em termos constitucionais, da norma em
apreo diz respeito  fiscalizao por parte das entidades sindicais ou associativas.
   Na ADI 2.054, discutiu-se a constitucionalidade das normas contidas no art. 99 e  1 da
Lei n. 9.610/98, que institui o Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio  ECAD25.
   O Ministro Ilmar Galvo entendeu que a lei prevista no art. 5, XXVIII, b, no poderia
impor "a associao compulsria dos autores, com ofensa ao sistema de liberdade, positiva
e negativa, estabelecido pela Constituio, havendo de limitar-se a garantir-lhes meios
eficazes ao exerccio desses direitos patrimoniais, seja diretamente, seja por via das
associaes que eventualmente, na medida de sua convenincia, os representem"26.
   O Ministro Seplveda Pertence divergiu dessa orientao, ao sustentar que " luz do art.
5, XXVIII, alnea b, ficou a lei ordinria livre de outorgar ou no s associaes
constitudas de autores e titulares de direitos conexos o poder de substituio processual
dos associados na cobrana de seus direitos patrimoniais, assim como o poder de arrecad-
los dos usurios". Assim, a frmula eleita pelo legislador de reconhecer s associaes de
defesa dos direitos autorais o direito de substituio dos seus filiados e de conferir
exclusivamente ao ECAD a gesto coletiva da arrecadao e da distribuio extrajudicial
no violaria a Constituio.
   Essa orientao acabou por ser referendada pelo tribunal27.

3.2.5. Propriedade de inventos, patentes e marcas
   O art. 5, XXIX, da Constituio consagra o assim chamado direito de propriedade de
inventos, patentes e marcas, ou o chamado direito de propriedade industrial e de marcas, ao
estabelecer que "a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais,  propriedade das marcas,
aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas".
   Tem-se aqui, pois, garantia institucional quanto ao direito de propriedade industrial, que
obriga o Poder Pblico a instituir o sistema de proteo e a preserv-lo, tendo em vista os
contornos estabelecidos pela Constituio. Assim, assegura-se a proteo, por tempo
determinado, aos autores de inventos industriais.
   Identifica-se, tambm, a propriedade industrial enquanto direito subjetivo assegurado
contra eventuais ofensas s posies jurdicas garantidas pela ordem constitucional.
   De novo, a questo do mbito de proteo de carter normativo outorga ao legislador a
possibilidade de conformao ampla, que, todavia, no pode converter-se numa supresso
da garantia estabelecida ou numa transformao radical do instituto com repercusses
diretas e imediatas para as posies protegidas.
   No  por acaso que questes de mudanas no estatuto da propriedade industrial
aparecem envoltas no tema do direito adquirido.
   Questo interessante foi posta no RE 94.020, de 4-11-1981, no qual se discutia a
legitimidade da alterao introduzida no Cdigo de Propriedade Industrial com o objetivo
de exigir que pessoa domiciliada no estrangeiro devesse constituir e manter procurador
devidamente qualificado e domiciliado no Brasil, com poderes para represent-lo e receber
citaes judiciais, relativas aos assuntos atinentes  propriedade industrial desde a data do
depsito e durante a vigncia do privilgio ou registro (Lei n. 5.772/71, art. 116). O art.
125 da referida lei assegurou ao titular de privilgio ou registro concedido at a sua entrada
em vigor o prazo de 180 dias, contado da mesma data, para o cumprimento da exigncia
prevista no art. 116 (designao de procurador). O art. 96 da referida lei previa a
caducidade do registro no caso de no observncia da exigncia fixada.
   Contra a deciso que mantinha a decadncia do registro, empresa sediada no exterior
interps recurso extraordinrio com fundamento na ofensa do direito adquirido.
   O Supremo Tribunal, pela voz de Moreira Alves, deixou assente que "(...) em matria de
direito adquirido vigora o princpio  que este Tribunal tem assentado inmeras vezes  de
que no h direito adquirido a regime jurdico de um instituto de direito. Quer isso dizer
que, se a lei nova modificar o regime jurdico de determinado instituto de direito (como  o
direito de propriedade, seja ela de coisa mvel ou imvel, ou de marca), essa modificao
se aplica de imediato"28.
   Como se v, as alteraes legislativas supervenientes podem afetar o exerccio de
direitos fundamentais de mbito de proteo marcadamente normativo. E a tentativa de
superar a questo com fundamento no direito adquirido resulta, em geral, frustrada, em
razo de se considerar que os institutos jurdicos e as garantias so suscetveis de
atualizao sem que contra esta se possa invocar a garantia do direito adquirido.
   Da por que, j observamos, a ordem constitucional tem-se valido de uma ideia menos
precisa, e por isso mesmo mais abrangente, que  o princpio da segurana jurdica
enquanto postulado do Estado de Direito29. A ideia de segurana jurdica tornaria
imperativa a adoo de clusulas de transio nos casos de mudana radical de um dado
instituto ou estatuto jurdico. Essa  a razo pela qual se considera, em muitos sistemas
jurdicos, que, em casos de mudana de regime jurdico, a ausncia de clusulas de
transio configura uma omisso inconstitucional.
   De qualquer sorte, diante da inevitvel pergunta sobre a forma adequada de proteo
dessas pretenses, tem-se como resposta indicativa que a proteo a ser oferecida h de vir
do prprio direito destinado a proteger a posio afetada.
   Em suma, tendo em vista o caso concreto, caberia ao intrprete aferir a legitimidade da
alterao para as situaes consolidadas antes do advento da lei. Ainda que no possa
alegar a existncia de direito adquirido, deve-se indagar se a alterao legislativa
superveniente no fere o prprio ncleo essencial do direito de propriedade de marcas e
patentes materializado na Constituio ou o prprio direito de propriedade enquanto
garantia institucional30.
3.2.6. Propriedade pblica
   Os entes pblicos so tambm titulares de propriedade.
   Alguns bens so pblicos por natureza ou definio constitucional, como as vias de
circulao, praas, logradouros (bens de uso comum), o mar territorial, os terrenos de
marinha, as guas de forma geral, as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
   So, por definio constitucional, bens da Unio aqueles elencados no art. 20,
pertencendo aos Estados os bens referidos no art. 26 da Constituio.
   A Constituio admite expressamente o exerccio de atividade econmica por parte do
Estado, desde que destinado a atender imperativos de segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, na forma da lei (art. 173), o que envolve necessariamente a titularidade
de bens por parte do Poder Pblico.
   Consagra-se, igualmente, que as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e
potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de
explorao ou aproveitamento, e pertencem  Unio, garantindo-se ao concessionrio o
produto da lavra (CF, art. 176). Ao proprietrio do solo, assegura-se a participao nos
resultados na lavra, na forma e no valor que dispuser a lei (CF, art. 176,  2).

3.2.7. Direito de herana
   O texto constitucional brasileiro confere proteo expressa ao direito de herana (art. 5,
XXX) enquanto garantia institucional   garantido o direito de herana  e enquanto direito
subjetivo.
   O carter normativo do seu mbito de proteo confere ao legislador, como de resto no
contexto do direito de propriedade em geral, ampla liberdade na disciplina do direito de
herana.
   Algumas limitaes decorrem, direta ou indiretamente, do prprio texto constitucional.
   Por isso, a Constituio estabelece o carter pessoal da pena, mas diz que a obrigao
de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens, nos termos da lei, podem ser
estendidas aos sucessores e contra eles executada, at o limite do valor do patrimnio
transferido (art. 5, XLV).
   Ou, ainda, estabelece que compete ao Estado-membro e ao Distrito Federal a instituio
e cobrana do imposto de transmisso causa mortis e de doao, de quaisquer bens ou
direitos (art. 155, I).
   Assinale-se, ademais, que a Constituio consagra regra de repercusso no mbito do
direito internacional privado, ao estabelecer que a sucesso de bens de estrangeiros
situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que no lhes for mais favorvel a lei pessoal do de cujus (art. 5,
XXXI).
   Tendo em vista o carter institucional do direito de herana, constitudo pelo plexo
normativo que lhe d sustentao, surgem, no raras vezes, controvrsias sobre a lei que
deve regular a sucesso.
   Tem-se aqui tambm afirmado que no h direito adquirido a um estatuto jurdico e que a
lei que regular a sucesso h de ser a vigente no momento de sua abertura.
   Evidentemente, as questes formais sobre a elaborao ou a formulao de testamento
devero ser reguladas pela legislao vigente ao tempo em que foi elaborado ou formulado,
ainda que sobrevenha alterao posterior.
    pacfico, porm, que definies sobre vocao hereditria ou capacidade sucessria e
outras a elas associadas sero obtidas com base na lei vigente no momento da abertura da
sucesso.
   Da ter o Supremo Tribunal Federal rejeitado postulao no sentido da anulao de
partilha formulada por filho adotivo que reclamava a aplicao do art. 227, pargrafo
nico, da Constituio, enfatizando que tal disposio seria dotada de eficcia imediata
(aplicao s sucesses vindouras) e no retroativa (aplicao  sucesso aberta)31.
   Confira, neste captulo, o tema Direito adquirido e instituto jurdico ou estatuto
jurdico (n. III  Direito adquirido e segurana jurdica).

3.2.8. Alterao de padro monetrio e a garantia da propriedade
3.2.8.1. Consideraes preliminares
   Constitui autntico trusmo ressaltar que, hodiernamente, coexistem, lado a lado, o valor
nominal da moeda, conferido pelo Estado, e o seu valor de troca interno e externo.
Enquanto o valor nominal da moeda se mostra inaltervel, salvo deciso em contrrio do
prprio Estado, o seu valor de troca sofre alteraes intrnsecas em virtude do processo
inflacionrio ou de outros fatores que influem na sua relao com outros padres
monetrios32.
   A nossa experincia histrica e a de outros pases demonstram no ser incomum a
mudana extrnseca do valor da moeda. Tem-se, no raras vezes, o completo
desaparecimento de um sistema monetrio como consequncia de eventos revolucionrios
ou de autntico estado de necessidade decorrente de agudo processo inflacionrio, como
ocorreu na Alemanha do primeiro Ps- -Guerra 33, e, sem a mesma intensidade, na Frana,
em Israel, na ustria, no Chile e, reiteradas vezes, no Brasil.
   No so novas as discusses sobre as consequncias jurdicas da mudana de padro
monetrio, como demonstram as reflexes desenvolvidas sobre o tema nas obras clssicas
de Savigny, Gabba e Roubier. Todavia, esses notveis jurisconsultos contemplam a
questo, fundamentalmente, como problema de direito intertemporal.
   Apesar disso, a extenso da proteo constitucional do direito de propriedade aos
valores patrimoniais e a percepo do contedo institucional da garantia do direito de
propriedade  avano que o direito moderno deve, sobretudo, a Carl Schmitt34  impem
que se desenvolvam novas reflexes sobre o tema.
   A amplitude conferida modernamente ao conceito constitucional de propriedade e a ideia
de que os valores de ndole patrimonial, inclusive depsitos bancrios e outros direitos
anlogos, so abrangidos por essa garantia esto a exigir, efetivamente, que eventual
alterao do padro monetrio seja contemplada, igualmente, como problema concernente 
garantia constitucional da propriedade35.
  Hirschberg indaga, a propsito: "Cuales son las salvaguardas contra el abuso del enorme
poder econmico que detenta el Estado en el campo de la poltica monetaria?"36.
   o prprio Hirschberg que acrescenta a seguinte observao:


  "Hasta el momento esta materia no ha sido extensamente desarrollada por los juristas y especialistas en ciencia poltica,
  debido a que los principales abusos han tenido lugar en los ltimos treinta anos. Los excesos de este tipo eran
  comparativamente escasos bajo el patrn metlico, porque el mismo patrn actuaba como un freno protector de los
  abusos de la discrecionalidad estatal en materia monetaria.
  La violacin de los derechos privados es otro aspecto de la materia. Tiene un particular, cuyos derechos han sido
  afectados por la poltica monetaria del Estado, alguna accin contra ste o bien contra otros particulares?
  Cuando en Israel, el Estado causa un dao a un particular, ste tiene derecho de recurrir a la Alta Corte de Justicia, ya
  que las autoridades no tienen esta facultad, salvo que estuvieren autorizadas por ley. En lo referente a la poltica
  monetaria, la situacin es distinta. Aqu, el particular depende de la buena voluntad de las autoridades responsables de la
  emisin de los medios de pago y del control del sistema bancario. No tiene accin contra ellas en lo que respecta a
  medidas monetarias, aunque stas interfieran con sus derechos patrimoniales reconocidos"37.




  Numa tentativa de resposta ao problema colocado, finaliza Hirschberg:


  "Es nuestra conclusin que la amplia discrecionalidad que detenta el Estado en las cuestiones monetarias debe ser
  limitada an ms que en cualquier otra esfera. El reconocimiento del derecho de propiedad sobre el valor del dinero
  puede ser un importante paso en esta direccin"38.




   A extenso da garantia constitucional da propriedade a esses valores patrimoniais no h
de ser vista, porm, como panaceia.
   Essa garantia no torna o padro monetrio imune s vicissitudes da vida econmica.
Evidentemente,  a prpria natureza institucional da garantia outorgada que permite e
legitima a interveno do legislador na ordem monetria, com vista ao retorno a uma
situao de equilbrio econmico-financeiro. Portanto, a simples extenso da garantia
constitucional da propriedade aos valores patrimoniais expressos em dinheiro no lhes
assegura um bill of indemnity contra eventuais alteraes legais do sistema monetrio. Tem
razo, todavia, Hirschberg quando percebe que a extenso da garantia constitucional da
propriedade aos valores patrimoniais expressos em dinheiro ou nos crditos em dinheiro
impe limites e fixa parmetros  ao legislativa, retirando a matria da esfera de
discricionariedade absoluta do legislador. Nesse sentido, so elucidativas as decises do
Superior Tribunal de Justia alemo (Reichsgericht) proferidas em 192439.

3.2.8.2. Significado da garantia constitucional da propriedade e
alterao do padro monetrio
  A funo do dinheiro enquanto reserva de valor no pode ser desconsiderada pela ordem
constitucional, que deve levar em conta, ainda, as diferenas existentes entre esses valores
patrimoniais e outros bens mveis ou imveis. Ao contrrio desses bens, o dinheiro no
contm um valor autnomo decorrente do valor da posse ou do valor da utilidade que dele
se possa auferir (Besitz-oder Nutzungswert)40.
   Como o significado patrimonial do dinheiro decorre, fundamentalmente, de seu poder de
compra, torna-se inevitvel reconhecer que a garantia constitucional que se pretende
assegurar a essas posies patrimoniais h de alcanar, necessria e inevitavelmente, esse
valor de troca41.
   A admisso do dinheiro e dos crditos em dinheiro no mbito de proteo da garantia
constitucional da propriedade exige que se contemple especificamente a sua natureza
peculiar. No se pode cogitar, aqui, de uma distino entre substncia e utilidade. A
garantia do valor de troca outorgada ao dinheiro ou aos crditos em dinheiro corresponde a
uma garantia da prpria substncia42.
   Hans-Jrgen Papier rejeita a ideia veiculada na doutrina segundo a qual as disposies
constantes do art. 14 da Lei Fundamental alem se afiguram compatveis com uma
desvalorizao monetria que no ultrapasse os limites estabelecidos pelas taxas de juros
convencionais pagas s poupanas43.  que, nesse caso  afirma Papier , "afeta-se a
prpria substncia do direito de propriedade".
   Admite ele, todavia, a incidncia de impostos sobre as rendas dos cidados como
legtima expresso da funo social da propriedade e, portanto, com inequvoco fundamento
no art. 14, II, da Lei Fundamental44.
    manifesta, no entanto, a dificuldade de cogitar-se de uma legtima expropriao de
dinheiro ou dos crditos em dinheiro. Como amplamente reconhecido, a expropriao
converte uma garantia de substncia em garantia de valor. Evidentemente, a
desapropriao de dinheiro pressuporia, igualmente, uma indenizao em dinheiro, o que
est a demonstrar a total falta de sentido de alguma providncia dessa ndole45. Na verdade,
isso no ocorre porque seria confisco.
   Assinale-se que, tal como amplamente enfatizado na doutrina germnica, o art. 14 da Lei
Fundamental assegura um direito de proteo contra interveno estatal que possa afetar o
valor da moeda. O Estado deve abster-se de prticas que afetem a estabilidade monetria,
reconhecendo-se ao indivduo um direito subjetivo de proteo (subjektives Abwehrrecht)
contra atos do Poder Pblico que desenvolvam ou contribuam para o agravamento da
situao inflacionria46. Todavia, um dever do Estado de proteger o indivduo contra a
desvalorizao da moeda, causada pela ao de terceiros (gesellschaftliches Verhalten ),
no pode ser derivado da proteo constitucional ao direito de propriedade (inexistncia
de direito  prestao positiva ou direito de proteo contra terceiros = Leistungsrecht
oder Leistungsverpflichtung)47.
   Segundo Papier, o carter institucional da garantia da propriedade autoriza o legislador,
em casos extremos, a abandonar o modelo nominalista dominante e implementar princpios
d e ndole valorstica. Tem-se esse quadro  afirma Papier  quando se configura uma
situao na qual o restabelecimento da estabilidade monetria se mostra de difcil
realizao em curto espao de tempo48.  interessante notar, portanto, que, nesses casos, a
interveno do legislador tem por escopo, fundamentalmente, preservar o valor de troca
(Tauschwert) da moeda, seriamente ameaado pela desorganizao do sistema monetrio.
   A doutrina constitucional alem vislumbra outro fundamento jurdico para relativizar a
garantia outorgada aos valores patrimoniais expressos em dinheiro: a clusula contida no
art. 109, II, da Lei Fundamental, que determina que a Unio e os Estados empreendam
esforos com vistas a alcanar "completo equilbrio econmico"49.
   Esse princpio, que reala a responsabilidade do Estado no mbito da poltica
econmica,  considerado como limitador ou modificador da garantia do direito de
propriedade contida no art. 14 da Lei Fundamental50.
   Convm sejam registradas, a propsito, as consideraes de Papier sobre a questo nos
clssicos Comentrios organizados por Maunz e Drig:


  "O art. 109, II, da Lei Fundamental, pode, parcial e temporariamente, dispensar o Estado do dever de preservar a
  estabilidade monetria, se no se puder afastar de outra forma o perigo para o equilbrio econmico completo em virtude
  da impossibilidade de consecuo de outros objetivos igualmente relevantes (alto nvel de emprego, crescimento
  econmico contnuo e adequado, equilbrio econmico externo). (...) Essa relatividade do dever de assegurar a
  estabilidade monetria no mbito do princpio do completo equilbrio econmico repercute tambm sobre o art. 14, uma
  vez que a Constituio h de ser entendida como unidade, o que recomenda sejam superadas eventuais contradies
  pela via da interpretao"51.




   Essas colocaes esto a ressaltar que a extenso da garantia constitucional da
propriedade aos valores patrimoniais expressos em dinheiro e nos crditos em dinheiro no
lhes outorga uma imunidade contra eventuais alteraes da poltica econmica.
   A configurao de um quadro de desordem econmica no s legitima, como tambm
impe a tomada de medidas destinadas a restabelecer o completo equilbrio econmico. A
ameaa a esse equilbrio econmico autoriza o Poder Pblico a afastar, parcial e
temporariamente, a incidncia do princpio de estabilidade monetria, com todos os seus
consectrios.
   De resto, eventuais providncias de contedo conformativo-restritivo por parte do
legislador podero afetar negativamente algumas posies patrimoniais sem que o atingido
possa invocar qualquer pretenso indenizatria.  a prpria natureza da garantia conferida
pelo direito constitucional que possibilita e autoriza a redefinio do contedo do direito
ou a imposio de limitaes a seu exerccio52.

3.3. Limitao
3.3.1. Definio e limitao do contedo do direito de propriedade
   Embora, teoricamente, no se possa caracterizar toda e qualquer disciplina normativa
desses institutos como restrio, no h como deixar de reconhecer que o legislador pode,
no uso de seu poder de conformao, redesenhar determinado instituto, com srias e, no
raras vezes, gravosas consequncias para o titular do direito.
   Caberia indagar se, nesses casos, poder-se-ia falar, propriamente, de conformao ou
concretizao ou se h, efetivamente, uma restrio53, que poder revelar-se legtima, caso
seja adequada para garantir a funo social da propriedade, ou ilegtima, se
desproporcional, desarrazoada, ou incompatvel com o ncleo essencial desse direito54.
   A garantia constitucional da propriedade assegura uma proteo das posies privadas
j configuradas, bem como dos direitos a serem eventualmente constitudos. Garante-se,
outrossim, a propriedade enquanto instituto jurdico, obrigando o legislador a promulgar
complexo normativo que assegure a existncia, a funcionalidade, a utilidade privada desse
direito55.
   No existe, todavia, um conceito constitucional fixo, esttico, de propriedade,
afigurando-se, fundamentalmente, legtimas no s as novas definies de contedo como a
fixao de limites destinados a garantir a sua funo social56.  que, embora no aberto, o
conceito constitucional de propriedade h de ser necessariamente dinmico57.
   Nesse passo, deve-se reconhecer que a garantia constitucional da propriedade est
submetida a um intenso processo de relativizao, sendo interpretada, fundamentalmente,
de acordo com parmetros fixados pela legislao ordinria58. As disposies legais
relativas ao contedo tm, portanto, inconfundvel carter constitutivo. Isso no significa,
porm, que o legislador possa afastar os limites constitucionalmente estabelecidos. A
definio desse contedo pelo legislador h de preservar o direito de propriedade enquanto
garantia institucional. Ademais, as limitaes impostas ou as novas conformaes
emprestadas ao direito de propriedade ho de observar especialmente o princpio da
proporcionalidade, que exige que as restries legais sejam adequadas, necessrias e
proporcionais59.
   Como acentuado pela Corte Constitucional alem, a faculdade confiada ao legislador de
regular o direito de propriedade obriga-o a "compatibilizar o espao de liberdade do
indivduo no mbito da ordem de propriedade com o interesse da comunidade"60.
   Essa necessidade de ponderao entre o interesse individual e o interesse da
comunidade , todavia, comum a todos os direitos fundamentais, no sendo uma
especificidade do direito de propriedade61.
   A afirmao sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de determinada alterao no regime
de propriedade h de decorrer, pois, de uma cuidadosa ponderao sobre os bens e valores
em questo. Nesse sentido, afigura-se digna de registro manifestao da Corte
Constitucional alem:


  "A propriedade privada caracteriza-se, na sua dimenso jurdica, pela utilidade privada e, fundamentalmente, pela
  possibilidade de disposio (BVerfGE 31, 229 (240); seu uso deve servir, igualmente, ao interesse social. Pressupe-se
  aqui que o objeto da propriedade tenha uma funo social. (...) Compete ao legislador concretizar esse postulado
  tambm no mbito do Direito Privado. Ele deve, portanto, considerar a liberdade individual constitucionalmente garantida
  e o princpio de uma ordem de propriedade socialmente justa  elementos que se encontram em relao dialtica na Lei
  Fundamental  para o fim de, mediante adequada ponderao, consolidar relaes equilibradas e justas"62.
    notria a dificuldade para compatibilizar esses valores e interesses diferenciados. Da
enfatizar-se que o poder de conformao do legislador  tanto menor quanto maior for o
significado da propriedade como elemento de preservao da liberdade individual63. Ao
contrrio, "a faculdade do legislador para definir o contedo e impor restries ao direito
de propriedade h de ser tanto mais ampla, quanto mais intensa for a insero do objeto do
direito de propriedade no contexto social"64.
   V-se, pois, que o legislador dispe de uma relativa liberdade na definio do contedo
da propriedade e na imposio de restries. Ele deve preservar, porm, o ncleo
essencial do direito de propriedade, constitudo pela utilidade privada e,
fundamentalmente, pelo poder de disposio65. A vinculao social da propriedade, que
legitima a imposio de restries, no pode ir ao ponto de coloc-la, nica e
exclusivamente, a servio do Estado ou da comunidade66.
   No entanto, as consideraes expendidas sobre a natureza eminentemente jurdica do
mbito de proteo do direito de propriedade esto a realar a dificuldade de distinguir,
precisamente, a concretizao ou conformao do direito de propriedade da imposio de
restries ou de limitaes a esse direito.
   Nesse sentido, a observao de Papier:


  "Da reserva legal constante do art. 14, II, da Lei Fundamental resulta que `apenas a propriedade definida em lei'
  constitui objeto da garantia da propriedade, gozando, portanto, da proteo constitucionalmente assegurada. (...) Podem-
  se distinguir conceitualmente as disposies de carter conformativo do direito de propriedade (Inhaltsbestimmungen)
  daquelas de ndole estritamente restritiva (Schrankenbestimmungen). Essa diferenciao no tem, todavia, qualquer
  relevncia do prisma estritamente dogmtico ou objetivo. A deciso do legislador de emprestar, originariamente, um
  contedo restritivo a determinadas faculdades inerentes ao direito de propriedade ou de estabelecer restries ao
  contedo de direito concebido, inicialmente, de forma ampla  quase obra do acaso. O legislador est obrigado a
  constituir a ordem jurdica da propriedade, considerando, para isso, tanto os interesses privados como as exigncias de
  cunho social. Normalmente, o interesse individual  assegurado pelas normas de Direito Privado; a funo social 
  garantida por disposies de Direito Pblico. Esses dois complexos normativos contribuem, igualmente, para a
  constituio do direito de propriedade, inexistindo qualquer relao de hierarquia ou de precedncia entre eles"67.




   Tem-se, pois, que a distino entre disposies de carter conformativo e disposies
de cunho restritivo cede lugar, no mbito do direito de propriedade, para uma outra
diferenciao, indubitavelmente mais relevante.
   Trata-se da distino entre as medidas de ndole conformativa ou restritiva, de um lado,
e aquelas providncias de inequvoca natureza expropriatria , de outro. Enquanto as
primeiras so dotadas de abstrao, generalidade e impem apenas restries s posies
jurdicas individuais, considera-se que as providncias expropriatrias tm contedo
concreto, individual, e importam na retirada total ou parcial do objeto da esfera de domnio
privado68.
   Assinale-se, porm, que, no raras vezes, a redefinio de contedo ou a imposio de
limitao importa quase na supresso de determinada faculdade inerente ao direito de
propriedade. Apesar disso, a jurisprudncia julga tais medidas disposies de contedo
meramente conformativo-restritivo. Assim, considera-se, na jurisprudncia da Corte
Constitucional, que a supresso do direito de resciso do contrato de arrendamento das
pequenas propriedades h de ser entendida como providncia de carter conformativo-
restritivo69. Da mesma forma, a proibio de elevao dos aluguis acima de determinado
limite (30%) configuraria medida de carter conformativo-restritivo70.
   Como se v, essas disposies de carter conformativo-restritivo (Inhalts-und
Schrankenbestimmungen) podem reduzir de forma significativa alguns poderes ou
faculdades reconhecidos originariamente ao proprietrio, conferindo mesmo nova
conformao a determinado instituto e, por conseguinte, a determinado direito. Essa nova
definio apresenta-se, inevitavelmente, em relao ao passado como uma restrio ou
limitao71.
   Ressalte-se, entretanto, que essa possibilidade de mudana  inerente ao carter
institucional e ao prprio contedo marcadamente normativo do mbito de proteo do
direito de propriedade. Por seu turno, a prpria funo social da propriedade impe ao
legislador um dever de atualizao das disposies disciplinadoras do direito de
propriedade, tornando, muitas vezes, inevitvel uma mudana do prprio contedo72. Ao
contrrio das providncias de ndole expropriatria, essas medidas de contedo restritivo
e conformativo no legitimam, em princpio, qualquer pretenso indenizatria73.
    possvel que a deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do
Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937, que dispe sobre a proteo do patrimnio
histrico e artstico nacional, constitua, entre ns, um dos precedentes mais significativos
sobre o contedo e os limites da garantia constitucional da propriedade. Referido diploma
legal regulou o tombamento de bens de valor histrico e artstico, restringindo inclusive o
poder de disposio sobre esses bens74.
   O Supremo Tribunal Federal rejeitou a arguio de inconstitucionalidade, considerando
legtima a redefinio do contedo do direito da propriedade, na espcie.
   Convm registrar, a propsito, passagem memorvel do voto proferido pelo eminente
Ministro Orozimbo Nonato:


  " impossvel reconhecer na propriedade moderna aqueles traos, por exemplo, que aparecem na definio do Cdigo
  do Consulado e em que Josserand encontra puro valor legendrio ou simblico. Alis, nunca foi a propriedade, no prprio
  direito romano, um poder sem contraste; um direito absoluto, o que seria incompatvel com as condies de existncia do
  consrcio civil. No foi dos menores mritos de Jhering mostr-lo e evidenci-lo.
  (...)
  A proteo a que se refere o art. 134 e em que se pode fazer sentir at a influncia do poder local no pode ir ao ponto
  de atingir a propriedade atravs de seus elementos: ius utendi, ius fruendi, ius disponendi.
  O que, a meu ver, retira ao decreto a balda de inconstitucional  a prpria concepo da propriedade na Constituio,
  que proclama a possibilidade de se dar ao contedo desse direito definio, e, pois, limitao, em lei ordinria"75.
   Como se v, percebeu-se com especial agudeza a peculiaridade que marca essa garantia
constitucional. A possibilidade de se dar nova de finio a seu contedo ou de se impor
limitao ao exerccio desse direito mediante ao legislativa ordinria foi expressa e
enfaticamente reconhecida. Ao afirmar que o constituinte deferiu ao legislador ordinrio o
poder no s de restringir o exerccio do direito de propriedade, mas tambm de definir o
prprio contedo desse direito, identificou-se tanto o carter institucional da garantia
constitucional da propriedade como o contedo marcadamente normativo de seu mbito
de proteo.
   Diante de algumas objees suscitadas, houve por bem o Ministro Orozimbo Nonato
ressaltar que a redefinio do contedo ou a limitao do exerccio do direito de
propriedade haveria de decorrer da justa ponderao entre o significado da propriedade na
ordem constitucional e a necessidade de observncia de sua funo social.
   Vale registrar esta passagem de seu pronunciamento:


  "O que, a meu ver, entretanto, repito, d ao decreto-lei assento constitucional  o permitir a lei mxima que o contedo
  da propriedade seja dado em lei ordinria.
  E a lei de que se trata  lei desse carter, que tem em vista a natureza especial dos monumentos, cujos proprietrios,
  mais do que os outros, sofrem o peso do `dever social' que, ao lado da facultas agendi, se encontra nos direitos
  subjetivos (...). No se trata de expropriao, nem esta constitui a nica limitao da propriedade. H outras mltiplas,
  no direito florestal, na construo de edifcios, etc., constantes das leis ordinrias e s quais no se refere a Constituio,
  especificamente.
  A Constituio s se refere  expropriao. S esta retira ao `dominus' `todo' o seu direito. Desde que no se trate de
  eliminao, mas de pura limitao ao domnio, defere o assunto a leis ordinrias.
  E s estamos considerando o aspecto constitucional do decreto-lei discutido. E este, quaisquer que sejam as crticas a
  que oferea flanco, no pode, a meu ver, ser tido como inconstitucional. Ele no autoriza expropriao sem pagamento.
  Limita  isso sim  e, notavelmente, os direitos que subsistem, do proprietrio, tendo em vista a natureza especial da
  propriedade dos monumentos, o que  possvel, pois a lei ordinria pode definir o `contedo' da propriedade"76.




   Fica evidenciado, portanto, que h muito o Supremo Tribunal Federal logrou identificar,
de forma precisa e escorreita, a natureza peculiar do direito de propriedade, ressaltando o
seu carter institucional e procedendo  adequada distino entre as providncias de ndole
conformativo-restritiva daquelas medidas de ntido contedo expropriatrio.

3.3.2. Restrio ao direito de propriedade e o princpio da
proporcionalidade
   Reconhecida a legitimidade da conformao/restrio do direito de propriedade, com
suas inevitveis repercusses sobre as posies jurdicas individuais, cumpriria ento
indagar se as condies impostas pelo legislador no se revelariam incompatveis com o
princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade, razoabilidade).
   Embora a doutrina constitucional brasileira no tenha logrado emprestar um tratamento
mais sistemtico  matria, a questo da proporcionalidade das leis restritivas tem
assumido relevncia na aferio da constitucionalidade de algumas leis77.
   A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposio de
restries a determinados direitos, deve-se indagar no apenas sobre a admissibilidade
constitucional da restrio eventualmente fixada (reserva legal), mas tambm sobre a
compatibilidade das restries estabelecidas com o princpio da proporcionalidade . Essa
nova orientao, que permitiu converter o princpio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt)
no princpio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhltnismssigen
Gesetzes)78, pressupe no s a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos
pelo legislador, mas tambm a adequao desses meios para consecuo dos objetivos
pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilizao (Notwendigkeit oder
Erforderlichkeit)79. Um juzo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da
medida h de resultar da rigorosa ponderao entre o significado da interveno para o
atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade
em sentido estrito)80.
   Consoante a firme jurisprudncia da Corte Constitucional alem, a definio do contedo
e a imposio de limitaes ao direito de propriedade ho de observar o princpio da
proporcionalidade. Segundo esse entendimento, o legislador est obrigado a concretizar um
modelo social fundado, de um lado, no reconhecimento da propriedade privada e, de outro,
no princpio da funo social81.  ilustrativa, a propsito, a deciso na qual a Corte
Constitucional deixou assente que, "no mbito da regulao da ordem privada, nos termos
do art. 14, II, da Lei Fundamental, deve o legislador contemplar, igualmente, os dois
elementos que esto numa relao dialtica  a liberdade constitucionalmente assegurada e
o princpio da funo social da propriedade , cumprindo-lhe a tarefa de assegurar uma
relao equilibrada entre esses dois elementos dentro da ordem jurdica"82.
   Entende, portanto, a Corte Constitucional que a Constituio autoriza o legislador a
concretizar o princpio da funo social. Ele no deve restringir a liberdade alm do
estritamente necessrio; no deve, todavia, descurar-se tambm da concretizao da funo
social da propriedade83. Como as novas disposies de ndole conformativo-restritiva
incidem normalmente sobre situaes j constitudas e reguladas, faz-se mister que o
legislador leve em conta as estruturas jurdicas preexistentes84.
   A Corte Constitucional alem considera que o legislador dispe de poder de
conformao relativamente amplo na matria85. Apesar disso, o tribunal procura
sistematizar a aplicao do princpio da proporcionalidade, enunciando as seguintes
condies que ho de ser observadas:
   a) o legislador deve considerar as peculiaridades do bem ou valor patrimonial objeto da
proteo constitucional;
   b) o legislador deve considerar o significado do bem para o proprietrio;
   c) o legislador deve assegurar uma compensao financeira ao proprietrio em caso de
grave restrio  prpria substncia do direito de propriedade; embora no se tenha uma
expropriao propriamente dita, a observncia do princpio da proporcionalidade
recomenda que se assegure ao proprietrio que sofreu graves prejuzos com a
implementao de providncia legislativa uma compensao financeira;
   d) se possvel, deve o legislador atenuar o impacto decorrente da mudana de sistemas
mediante a utilizao de disposies transitrias, evitando o surgimento de situaes de
difcil superao (Hrtenfllen)86.
   Entre ns, tem-se afirmado tambm a aplicao do princpio da proporcionalidade em
relao s restries estabelecidas ao direito de propriedade.
   Mencione-se, a propsito, deciso proferida em sede de cautelar pelo Supremo Tribunal
quanto a lei do Estado do Esprito Santo que vedava o plantio de eucalipto destinado 
produo de celulose, na qual se afirmou:


  "1. Vedao de plantio de eucalipto no Estado do Esprito Santo, exclusivamente quando destinado  produo de
  celulose. Ausncia de inteno de controle ambiental. Discriminao entre os produtores rurais apenas em face da
  destinao final do produto da cultura, sem qualquer razo de ordem lgica para tanto. Afronta ao princpio da isonomia.
  2. Direito de propriedade. Garantia constitucional. Restrio sem justo motivo. Desvirtuamento dos reais objetivos da
  funo legislativa. Caracterizada a violao ao postulado da proporcionalidade. 3. Norma que regula direito de
  propriedade. Direito civil. Competncia privativa da Unio para legislar sobre o tema (CF, artigo 22, I). Precedentes.
  Presena dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Pedido cautelar deferido"87.




   No h negar, pois, a relevncia que assume o princpio da proporcionalidade no mbito
da conformao ou restrio do direito de propriedade.

3.3.3. Desapropriao
3.3.3.1. Consideraes gerais
    A Constituio consagra que a lei dever estabelecer o procedimento para
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante
justa e prvia indenizao em dinheiro (art. 5, XXIV) com a ressalva da desapropriao,
para fins de reforma agrria, do imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social
(art. 184, caput) e do imvel urbano no edificado, cujas indenizaes sero pagas
mediante ttulos da dvida pblica (art. 182,  4).
    Tem-se, pois, a transferncia compulsria do bem particular para o patrimnio pblico
mediante o pagamento de justa e prvia indenizao (art. 5, XXIV), ou em ttulos especiais
da dvida pblica (no caso de observncia do Plano Diretor do Municpio  art. 182,  4,
III) ou da dvida agrria (no caso de desapropriao para fins de reforma agrria).
    Os conceitos de necessidade e utilidade pblica e de interesse social so por definio
conceitos jurdicos indeterminados e podem dar ensejo a alguma controvrsia.
    Em uma tentativa de conceituao, afirma Hely Lopes Meirelles:


  "Necessidade pblica surge quando a Administrao defronta situaes de emergncia que, para serem resolvidas
  satisfatoriamente, exigem a transferncia urgente de bens de terceiro para o seu domnio.
  Utilidade pblica apresenta-se quando a transferncia de bens de terceiros para a Administrao  conveniente,
  embora no seja imprescindvel.
  Interesse social ocorre quando as circunstncias impem a distribuio ou o condicionamento da propriedade para
  melhor aproveitamento, utilizao ou produtividade em benefcio da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de
  amparo especfico do Poder Pblico"88.




    o insigne publicista que assinala que a Lei Geral de Desapropriao (Dec.-Lei n.
3.365/41) acabou por encerrar os conceitos de necessidade e utilidade pblica no conceito
de utilidade pblica89.
   Tem-se como pacfico na doutrina e na jurisprudncia que enquanto a desapropriao
efetivada como base de necessidade ou utilidade pblica busca incorporar o bem particular
ao patrimnio pblico, a desapropriao por interesse social justifica-se, ainda quando
                                     ,
realizada com base no art. 5, XXIV em face de "interesse social quando `as circunstncias
impem a distribuio ou o condicionamento da propriedade para seu melhor
aproveitamento, utilizao, ou produtividade em benefcio da coletividade ou de categorias
sociais merecedoras de amparo especfico do Poder Pblico'", uma vez que "nesse caso,
os bens desapropriados no se destinam  Administrao ou a seus delegados, mas sim 
coletividade ou a certos beneficirios que a lei credencia para receb-los ou utiliz-los
convenientemente"90.
   Tendo em vista essa singularidade de que  dotada a desapropriao por interesse
social, que permite a transferncia de bens expropriados a terceiros, discutiu-se no passado
sobre a possibilidade de o Estado-membro realizar a desapropriao por interesse social,
de imvel rural.
   A questo assume relevo em razo de ser da competncia da Unio a desapropriao de
imvel rural para fins de reforma agrria (CF, art. 184).
   Parece haver consenso doutrinrio e jurisprudencial no sentido da possibilidade de
efetivao da desapropriao, por interesse social, de imvel rural para execuo de
poltica pblica especfica, desde que se cuide de desapropriao com pagamento de
prvia e justa indenizao em dinheiro91.
   Assinale-se que, tal como enfatizado pelo tribunal, "subsiste, no regime da Constituio
Federal de 1988 (art. 5, XXIV), a jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal
sob a gide das Cartas anteriores, ao assentar que s a perda da propriedade, no final da
ao de desapropriao  e no a imisso provisria na posse do imvel  est
compreendida na garantia da justa e prvia indenizao"92 .
   Assim, a imisso prvia na posse por parte do Poder Pblico no obriga ao depsito
integral do valor estabelecido em laudo do perito avaliador, uma vez que tal depsito no
se confunde com o pagamento definitivo e justo. Da ter o Supremo Tribunal considerado
legtima a soluo adotada pelo legislador, que autoriza a imisso prvia na posse mediante
o pagamento da metade do valor arbitrado (Dec.-Lei n. 3.365/41, art. 15; Dec.-Lei n.
1.075/70, art. 3)93. Essa orientao consta da Smula 652 do Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual no contraria a Constituio o art. 15,  1, do Decreto-Lei n. 3.365/41 (Lei
da Desapropriao por Utilidade Pblica).
   Tendo em vista o tempo que, em geral, decorre desde a imisso prvia na posse at o
pagamento efetivo, pode-se, legitimamente, suscitar dvida sobre a plena compatibilidade
dessa orientao com o princpio da proporcionalidade.
   Considera-se que a indenizao justa e prvia h de traduzir a mais completa reposio
do valor retirado do patrimnio do expropriado.
   Nesse sentido  de se compreender a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que
reconhece legitimidade do pagamento de indenizao pelas matas existentes, at mesmo
aquelas integrantes da cobertura vegetal sujeita  preservao permanente94.
   Por isso, a jurisprudncia encaminhou-se tambm no sentido de reconhecer que, alm do
pagamento de juros moratrios, correspondente a 6% ao ano a partir da data da sentena
transitada em julgado95, deve o expropriante pagar juros compensatrios de 12% ao ano a
contar da ocupao efetiva do imvel96.
   A Medida Provisria n. 2.027-38, de 4-5-2000, fixou que, no caso de imisso prvia na
posse, havendo divergncia entre o preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na
sentena, os juros compensatrios da desapropriao deveriam ser fixados em at 6% ao
ano sobre o valor da diferena eventualmente apurada (art. 15-A). Os  1 e 2 do art. 15-
A dispunham, respectivamente, que "os juros compensatrios destinam-se, apenas, a
compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietrio" e que "no seriam
devidos juros compensatrios quando o imvel possuir grau de utilizao da terra e de
eficincia na explorao iguais a zero".
   O Supremo Tribunal Federal, na ADI 2.332, relator o Ministro Moreira Alves,
considerou incompatvel com a Constituio o disposto nos  1 e 2 acima referidos,
tendo em vista a exigncia constitucional de justa indenizao, e deferiu a liminar,
parcialmente, para suspender a referncia a juros de 6% ao ano, estabelecendo, ainda,
mediante interpretao conforme, que a base de clculo dos juros compensatrios seria a
diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o valor do bem
fixado na sentena.  que, ainda que o Poder Pblico faa o depsito de 100% do valor
ofertado, no caso de imisso na posse, o expropriando somente poder, nos termos da lei,
levantar 80% desse valor.
   Assinale-se que o tribunal entendeu, por maioria, que a reduo dos juros
compensatrios de 12% para 6% pareceria afrontar a garantia de justa indenizao, se se
pudesse compreender que aquela taxa, criada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, integrava o conceito constitucional de justa indenizao97.
   Cuida-se de deciso fortemente patrimonialista. Tendo em vista o prprio conceito
dinmico do direito de propriedade, afigura-se duvidosa a consistncia jurdica da deciso
adotada.
   Considerou-se tambm que no seria compatvel com a ordem constitucional,
especialmente com a garantia da justa indenizao, regra que estabelecia teto de R$
151.000,00 para o pagamento de honorrios em desapropriao para reforma agrria, uma
vez que tal limitao acabaria por onerar patrimonialmente o prprio expropriado98.

3.3.3.2. Desapropriao indireta
   Jurisprudncia e doutrina tratam a apropriao de bens de particulares por parte do
Poder Pblico sem o devido processo legal expropriatrio sob a epgrafe de
desapropriao indireta, reconhecendo-se ao proprietrio o direito a plena e cabal
indenizao.
   Discutiu-se j sob a ordem constitucional anterior sobre a natureza da ao movida pelo
proprietrio, tendo em vista o significado dessa definio para fixao do prazo de
propositura.  que as aes de carter pessoal contra o Estado prescrevem em 5 anos99,
enquanto as aes reais prescrevem em 20 anos100.
   A jurisprudncia unssona do Supremo Tribunal Federal considera, como fica evidente
no precedente firmado na ADI-MC 2.260, que "a ao de desapropriao indireta tem
carter real e no pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriao s avessas, tendo o
direito  indenizao que da nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa
indenizao nos casos de desapropriao regular"101.
   O precedente refere-se ao art. 1 da Medida Provisria n. 2.027-40, na parte em que
acrescenta pargrafo nico ao art. 10 do Decreto-Lei n. 3.365/41, o qual fixou em cinco
anos o prazo para propositura de ao em razo de desapropriao indireta.
   Da ter sido observado que, "no tendo o dispositivo ora impugnado sequer criado uma
modalidade de usucapio por ato ilcito com o prazo de cinco anos para, atravs dele,
transcorrido esse prazo, atribuir o direito de propriedade ao Poder Pblico sobre a coisa
de que ele se apossou administrativamente,  relevante o fundamento jurdico da presente
arguio de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrio extintiva, ora criada, da
ao de indenizao por desapropriao indireta fere a garantia constitucional da justa e
prvia indenizao, a qual se aplica tanto  desapropriao direta como  indireta"102.
   Em alguns casos, tem-se considerado que o estabelecimento de limites ao uso da
propriedade em razo da criao de reservas florestais sem a correspondente
contraprestao configuraria afronta ao direito de propriedade.
   Enfatizou-se, no RE 134.297, que "a circunstncia de o Estado dispor de competncia
para criar reservas florestais no lhe confere, s por si  considerando-se os princpios que
tutelam, em nosso sistema normativo, o direito de propriedade , a prerrogativa de subtrair-
se ao pagamento de indenizao compensatria ao particular, quando a atividade pblica,
decorrente do exerccio de atribuies em tema de direito florestal, impedir ou afetar a
vlida explorao econmica do imvel por seu proprietrio"103.

3.3.3.3. Desapropriao de imvel rural para fins de reforma agrria
   Nos termos da Constituio, a desapropriao, para fins de reforma agrria, de imvel
rural que no esteja cumprindo sua funo social, h de ser efetivada pela Unio, mediante
prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao de
valor real, resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso (art.
184, caput).
   Ho de ser indenizadas, porm, em dinheiro, as benfeitorias teis e necessrias, aqui
entendidas, nos termos da legislao civil, aquelas que aumentam ou facilitam o uso do bem
e as que tm por fim conserv-lo ou evitar que se deteriore (CC, art. 96). As benfeitorias
volupturias sero indenizadas mediante pagamento em ttulos da dvida agrria.
    Convm observar que a afirmao de que o pagamento dar-se- mediante expedio de
ttulos da dvida agrria resgatveis em at 20 anos parece em contradio com a assertiva
de que haver uma indenizao prvia.
    Em verdade, tem-se compreendido essa disciplina como assecuratria do direito de
propriedade enquanto no houver o trnsito em julgado da sentena na ao de
desapropriao e o pagamento da indenizao fixada em ttulos da dvida agrria.
    Em razo da controvrsia poltica em torno da reforma agrria, houve por bem o
constituinte consagrar que compete  lei complementar estabelecer procedimento
contraditrio especial de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao (CF, art.
184,  3)104.
    Tendo em vista o interesse social que embasa a desapropriao para fins de reforma
agrria, reconheceu o constituinte que no sero expropriveis a pequena e a mdia
propriedades  assim definidas em lei, desde que, tambm, o seu proprietrio no possua
outra  e a propriedade produtiva (CF, art. 185, caput). Cabe  lei fixar as normas para o
cumprimento dos requisitos relativos  funo social (CF, art. 185, pargrafo nico).
    Para Jos Afonso da Silva, "o conceito de pequena propriedade rural j est definido no
Estatuto da Terra, quando diz que a propriedade rural no  divisvel em reas de dimenso
inferior  constitutiva do mdulo de propriedade rural. Assim, o mdulo  a quantidade
mnima de terras admitida no imvel rural.  uma rea suficiente para absorver toda a fora
de trabalho, garantindo a subsistncia e o progresso social e econmico do proprietrio e
sua famlia, com rea mxima fixada para cada regio e tipo de explorao, e eventualmente
trabalho com a ajuda de terceiro. Esse tambm  o conceito dado pelo Cdigo Florestal
(Lei 4.771/1965, art. 1,  2, I) que j indica o mximo de reas fixadas por regies"105.
    O Supremo Tribunal teve oportunidade de asseverar que a propriedade qualificada como
produtiva no cadastro rural no poderia ter sua classificao revista, mediante vistoria in
loco, aps invaso por trabalhadores rurais, uma vez que o coeficiente de produtividade
fundiria ter sido descaracterizado pela prtica do esbulho possessrio. Restaria invlido
o decreto expropriatrio que se baseou em vistoria do imvel (para os fins de
desclassificao de produtivo para improdutivo) que no preencheria os requisitos bsicos
para sua idoneidade106.
    No que se refere  necessidade de intimao pessoal de ambos os cnjuges para vistoria
realizada no imvel pelos tcnicos do Incra com o fim de desapropriao para reforma
agrria, o Pleno da Suprema Corte entendeu ser prescindvel referido procedimento107.

3.3.3.4. Desapropriao de imvel urbano no edificado mediante
pagamento em ttulos pblicos
   A Constituio prev que o Poder Pblico municipal deve executar a poltica de
desenvolvimento urbano conforme diretrizes gerais fixadas no plano diretor (art. 182,
caput, e  1). A desapropriao de imveis urbanos deve ser feita com prvia e justa
indenizao em dinheiro (art. 182,  3).
   A Constituio prev, porm, medidas especiais destinadas a promover o adequado
aproveitamento de imveis urbanos no edificados, subutilizados ou no utilizados, que
podem culminar na desapropriao mediante pagamento em ttulos da dvida pblica
municipal. O art. 182,  4, da Constituio estabelece ser facultado ao Poder Pblico
municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da
lei federal108, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado,
que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
   a) parcelamento ou edificao compulsrios;
   b) imposto sobre propriedade predial rural e territorial urbana progressivo no tempo;
   c) desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10 anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais.
   Tem-se, pois, aqui, a possibilidade de desapropriao de imvel urbano no edificado
mediante pagamento em ttulo da dvida pblica municipal.

3.3.4. Requisio
   Nos termos da Constituio, no caso de iminente perigo pblico, a autoridade
competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao
ulterior, se houver dano (art. 5, XXV).
    da Unio a competncia para legislar sobre requisies civis e militares em caso de
iminente perigo e em tempo de guerra (CF, art. 22, III).
   Tendo em vista a sua natureza e destinao, a requisio no pressupe a atuao inicial
do Poder Judicirio, configurando ato autoexecutvel da autoridade administrativa
competente, na forma da lei.
   A requisio de bens mveis fungveis assume,  verdade, caractersticas assemelhadas
de desapropriao, uma vez que os bens sero utilizados pelo Poder Pblico e em
finalidades sociais.
   De modo diferente, pois, da desapropriao, a requisio de bens supe o pagamento
ulterior de indenizao, em caso de prejuzo, e independe de interveno judicial para
imisso na posse.
   A requisio est regulada em distintos diplomas legais.
   As requisies civis e militares em tempo de guerra esto disciplinadas no Decreto-Lei
n. 4.812/42. A requisio de bens e servios essenciais ao abastecimento da populao est
prevista no Decreto-Lei n. 2/66. A Lei n. 6.439/77, autoriza requisies em caso de
calamidade pblica, perigo pblico iminente ou ameaa de paralisao das atividades de
interesse da populao, a cargo de entidades de previdncia e assistncia social (art. 25).

3.3.5. Servides administrativas
   As servides administrativas configuram nus reais impostos  propriedade particular
para assegurar a realizao e conservao de obras e servios pblicos ou de utilidade
pblica, mediante indenizao dos prejuzos suportados109.
   A instituio da servido efetiva-se por acordo ou sentena judicial. A servido dever
ser precedida de ato declaratrio da servido, aplicando-se, naquilo que for cabvel, as
normas pertinentes da desapropriao (Dec.-Lei n. 3.365/41, art. 40).
   A indenizao pela servido administrativa depende dos prejuzos eventualmente
causados ou dos nus impostos ao uso da propriedade. Da anotar Hely Lopes Meirelles
que "se a servido no prejudica a utilizao do bem, nada h que indenizar, se a prejudica,
o pagamento dever corresponder ao efetivo prejuzo, chegando-se mesmo a transformar-se
em desapropriao indireta com indenizao total da propriedade, se a inutilizou para sua
explorao econmica normal"110.
   Tal como as servides civis, as servides administrativas devero ser registradas no
rgo competente111.
   Refira-se, por sua singularidade,  servido administrativa das faixas marginais das
guas pblicas internas  terrenos reservado (Cdigo de guas, arts. 11, 12 e 14). Trata-se,
como anota Hely Lopes Meirelles, de servido de passagem ex lege destinada ao
policiamento das guas112.

3.3.6. Impenhorabilidade dos bens de famlia e garantia do fiador
   A Lei n. 8.009/90 estabeleceu a impenhorabilidade do bem de famlia, assim entendido o
imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, sobre o qual se assentam a
construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados,
excludos os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos113.
   Consagraram-se, porm, excees a essa deciso legislativa, dentre elas aquela que
excepcionava da prerrogativa da impenhorabilidade bem do fiador em contrato de locao
de imvel (alterao introduzida pela Lei n. 8.245/91). Com o advento da Emenda
Constitucional n. 26/2000, que assegurou a incluso, entre os direitos sociais, do direito 
moradia, suscitou-se controvrsia sobre a incompatibilidade daquela exceo prevista na
legislao ordinria com a norma constitucional.
   O Ministro Velloso, em algumas decises monocrticas, sustentou a incompatibilidade
com a Constituio da norma que mitigava a impenhorabilidade do bem de famlia no caso
de fiana em contrato de locao114.
   Submetida a questo ao Plenrio, o Tribunal, na sesso de 8 de fevereiro de 2006,
entendeu que a garantia da impenhorabilidade do bem de famlia no assumia carter
absoluto, assentando que "no repugna  ordem constitucional que o direito social de
moradia  o qual,  bom observar, no se confunde, necessariamente, com direito 
propriedade imobiliria ou direito de ser proprietrio de imvel  pode, sem prejuzo
doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por norma
jurdica que estimule ou favorea o incremento da oferta de imveis para fins de locao
habitacional, mediante previso de reforo das garantias contratuais dos locadores"115.
   Afirmou-se, pois, a compatibilidade da norma contida no art. 3, VII, da Lei n. 8.009/90,
na redao dada pela Lei n. 8.245/91, com o art. 6 da Constituio Federal.
3.3.7. Usucapio de imvel urbano
   A Constituio estabeleceu que aquele que possuir como sua rea urbana de at 250
metros quadrados, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua
moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de
outro imvel urbano ou rural (art. 183). Esse direito ser reconhecido apenas uma vez e no
incide sobre imvel pblico (art. 183,  2 e 3).
   O Supremo Tribunal teve oportunidade de afirmar que esse prazo haveria de contar-se,
inicialmente, a partir da data da promulgao da Constituio, no tendo, por isso, efeito
retro-operante116.
   Em julgamento iniciado em 25 de maio de 2006, o Supremo Tribunal viu-se confrontado
com a indagao sobre a aplicao desse usucapio especial a imveis edificados (v.g.,
apartamentos). O relator, Ministro Marco Aurlio, sustentou a possibilidade do usucapio
de imvel urbano edificado (RE 305.416/RS). A matria pende de de finio em razo do
pedido de vista do Ministro Carlos Britto.
   Afigura-se difcil, porm, excluir o imvel edificado do mbito de aplicao da norma
de referncia, diante do silncio e da finalidade do texto constitucional.
   Se a norma constitucional tem em vista assegurar o usucapio de imveis urbanos
utilizados para moradia do ocupante ou de sua famlia, esses podero consistir em imveis
no edificados ou em imveis edificados. No parece possvel uma distino hermenutica
que excepcione os imveis edificados da incidncia do usucapio.

3.3.8. Expropriao de terras destinadas  cultura de plantas
psicotrpicas
   A Constituio prev que as glebas onde forem localizadas culturas de plantas
psicotrpicas sero imediatamente expropriadas, sem qualquer indenizao ao proprietrio.
Trata-se, portanto, de norma que prev o confisco das terras utilizadas com essa finalidade
(art. 243, caput).
   Consagra-se, ainda, que todo e qualquer bem de valor econmico, apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em
benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados
e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso
do crime de trfico dessas substncias (CF, art. 243, pargrafo nico).
   O tema relativo ao confisco de terras e dos bens referidos est disciplinado na Lei n.
8.257/91.

3.4. A garantia institucional do direito de propriedade como limite
do limite (Schranken-Schranke)
   A garantia institucional da propriedade atua ou funciona como um limite  prpria
possibilidade de limitao ou conformao do direito de propriedade117. Como assinalado
pela Corte Constitucional alem, a garantia institucional assegura um ncleo bsico de
normas (Grundbestand von Normen) que confere significado ao instituto jurdico
denominado "propriedade".
   Da a necessidade de que se assegure a utilidade privada para o titular e a possibilidade
de disposio118.

Anexo I

Anlise das restries/conformaes do direito de propriedade119
  Para verificar a eventual afronta de uma lei ao direito de propriedade
  I  Submetem-se as posies patrimoniais afetadas pela lei
  1. ao conceito e
  2.  amplitude do mbito de proteo do direito de propriedade?
  II  A lei restringe ou limita as liberdades decorrentes do direito de propriedade?
  1. A lei restringe as faculdades inerentes ao direito de propriedade mediante normas
  gerais e abstratas de carter conformativo-restritivo?
  2. A lei suprime, parcial ou totalmente, posies jurdicas individuais e concretas
  vinculadas ao direito de propriedade ou autoriza a Administrao que o faa?
  III  A interveno justifica-se do prisma constitucional?
  1. A lei foi promulgada com observncia das regras de competncia e do processo
  legislativo?
  2. No caso de leis que definem contedo ou impem limites ao direito de propriedade:
  a) cuida-se de uma deciso tomada pelo prprio legislador ou pode haver delegao
  indevida no que concerne a aspectos substanciais da deciso normativa?
  b)  a lei adequada e necessria para obteno de fins legtimos?
  c) pode/deve a interveno ou restrio ao direito de propriedade ou a outro valor
  patrimonial ser adequadamente atenuada/compensada mediante indenizao ou clusula
  de transio?
  3. A lei respeitou a garantia institucional da propriedade?

Anexo II

Para verificar eventual afronta ao direito de propriedade mediante
ato da Administrao
  I  Submetem-se as posies patrimoniais afetadas pelo ato da Administrao
  1. ao conceito e
  2.  amplitude do mbito de proteo do direito de propriedade?
  II  O ato restringe ou limita as liberdades decorrentes do direito de propriedade?
  1. O ato restringe as faculdades inerentes ao direito de propriedade mediante normas
   gerais e abstratas de carter conformativo-restritivo?
   2. O ato suprime, parcial ou totalmente, posies jurdicas individuais e concretas
   vinculadas ao direito de propriedade ou autoriza a Administrao que o faa?
   III. O ato justifica-se do prisma constitucional?
   1. No caso de limitao: cuida-se de limitao decorrente de execuo ou aplicao de
   normas de carter conformativo-restritivo compatveis com a Constituio?
   2. No caso de eliminao do direito de propriedade: verifica-se uma desapropriao
   regular mediante pagamento de justa indenizao?
   3. A limitao ou retirada do direito de propriedade revela-se constitucional?
   4. Tem-se limitao que pode configurar uma desapropriao indireta?




1 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II, Heidelberg, 2005, p. 54.
2 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 54.
3 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986, p. 303.
4 Trata-se de denominao conferida por Carl Schmitt (institutionelle Garantie) a esses institutos que se prestam a
  assegurar direitos subjetivos. A sua disciplina constitucional evita que ela possa ser abolida segundo a discrio do
  legislador (PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 19).
5 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 53.
6 PONTES DE MIRANDA, Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, 3. ed. Rio de
  Janeiro: Forense, 1987, t. 5, p. 395.
7 PONTES DE MIRANDA, Comentrios  Constituio de 1967, cit., p. 396.
8 HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16. ed. Heidelberg, 1988, p.
  172.
9 Cf. WOLLF, Martin. Festgabe fr Kahl, 1923, p. 3, apud PONTES DE MIRANDA, Comentrios  Constituio de
  1967, cit., p. 392.
10 HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 173.
11 BVerfGE, 20, 352 (356); 24, 367 (396); 37, 132 (141).
12 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 232.
13 PONTES DE MIRANDA, Comentrios  Constituio de 1967, cit., p. 392.
14 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios  Constituio do Brasil, So Paulo: Saraiva,
  1989, v. 2, p. 118-119.
15 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 231.
16 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 232.
17 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 233.
18 ADI-MC-QO 2.551/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 20-4-2006; ADI-MC 2.087/AM, Rel. Min. Seplveda
  Pertence, DJ de 19-9-2003; ADC-MC 8/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 4-4-2003; ADI-MC 2.010/DF, Rel.
  Min. Celso de Mello, DJ de 12-4-2002.
19 BVerfGE, 97, 271/284.
20 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 233.
21 RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 174 (3)/916.
22 ADI 3.105, Rel. para o acrdo Cezar Peluso, DJ de 18-2-2005.
23 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 276.
24 SILVA, Jos Afonso da. Curso, cit., p. 277.
25 "Art. 99. As associaes mantero um nico escritrio central para a arrecadao e distribuio, em comum, dos
  direitos relativos  execuo pblica das obras musicais e litero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio de
  radiodifuso e transmisso por qualquer modalidade, e da exibio de obras audiovisuais.  1 O escritrio central
  organizado na forma prevista neste artigo no ter finalidade de lucro e ser dirigido e administrado pelas associaes
  que o integrem."
26 ADI 2.054, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 17-10-2003.
27 ADI 2.054/DF: "Ementa: I. Liberdade de associao. 1. Liberdade negativa de associao: sua existncia, nos textos
  constitucionais anteriores, como corolrio da liberdade positiva de associao e seu alcance e inteligncia, na
  Constituio, quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a gesto coletiva de arrecadao e distribuio de
  direitos autorais e conexos, cuja forma e organizao se remeteram  lei. 2. Direitos autorais e conexos: sistema de
  gesto coletiva de arrecadao e distribuio por meio do ECAD (L 9.610/98, art. 99), sem ofensa do art. 5, XVII e
  XX, da Constituio, cuja aplicao, na esfera dos direitos autorais e conexos, h de conciliar-se com o disposto no art.
  5, XXVIII, b, da prpria Lei Fundamental...".
28 RE 94.020, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 104 (1)/269 (272).
29 Cf. DEGENHART, Christoph. Staatsrecht I. 14. ed. Heidelberg, 1998, p. 128 e s.
30 Cf., infra, n. 4  A garantia institucional do direito de propriedade como limite do limite.
31 RE 162.350, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 22-9-1995.
32 WENDY, Lilian N. Gurfinkel de. Depreciacin monetaria. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1977, p. 19-20.
33 Na Alemanha, v.g., procedeu-se  substituio do velho Reichsmark pelo novo Deutschmark, observando uma
  relao de um (1) bilho de marcos antigos para um (1) marco (novo) (cf., sobre o assunto, HIRSCHBERG, Eliyahu.
  El principio nominalista. Buenos Aires: Depalma, 1976, p. 48; WENDY, Lilian N . Gurfinkel de. Depreciacin
  monetaria, cit., p. 19. Tambm na Frana outorgou-se ao nouveaux franc valor cem vezes superior ao antigo
  (WENDY, Lilian N. Gurfinkel de. Depreciacin monetaria, cit., p. 19).
34 Cf. SCHMITT, Carl. Dottrina della costituzione. Milano: Giuffr, 1984, p. 228-230 e s.
35 Cf., sobre o assunto, PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen
  Rechts, 98 (1973), p. 528 (529 e s.).
36 HIRSCHBERG, Eliyahu. El principio nominalista, cit., p. 21.
37 HIRSCHBERG, Eliyahu. El principio nominalista, cit., p. 21.
38 HIRSCHBERG, Eliyahu. El principio nominalista, cit., p. 26.
39 RGZ, 107, p. 370 e 1925; RGZ, 111, p. 320.
40 PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, Mnchen: C. H. Beck, 1990, v. 2, art. 14, n.
  176; Idem, Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (537).
41 PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit.; idem, Eigentumsgarantie und
  Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (536).
42 PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (538).
43 PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (539).
44 PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (539).
45 PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (540).
46 PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (548).
47 PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (541).
48 PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (542).
49 PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (548);
  idem, in Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit.
50 PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, in Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528 (548).
51 PAPIER, Hans-Jrgen. in Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit.
52 PAPIER, Hans-Jrgen. Eigentumsgarantie und Geldentwertung, In Archiv des ffentlichen Rechts, cit., p. 528
  (533).
53 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrecht, cit., p. 304.
54 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrecht, cit., p. 305; PAPIER, Hans-Jrgen. in Maunz-Drig, Kommentar zum
  Grundgesetz, cit., art. 14, n. 253.
55 PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 11.
56 Cf., a propsito, PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 253-254;
  Erwin Stein, Zur Wandlung des Eigentumsbegriffes, in Festschrift fr Gebhard Mller, Tbingen, 1970, p. 503.
57 PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 253-254.
58 PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 35.
59 PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 38.
60 BVerfGE, 25, 112 (117).
61 PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 38.
62 BVerfGE, 37, 132 (140).
63 BVerfGE, 50, 290 (340).
64 BVerfGE, 50, 290 (340).
65 BVerfGE, 42, 263 (294); 31, 229 (240); 37, 132 (140); 50, 290 (339); v., tambm, PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-
  Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 273.
66 PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 308.
67 PAPIER, Hans-Jrgen. in Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 251.
68 BVerfGE, 52, 1(27); 66, 76; 58, 300 (330); cf., tambm, PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II , cit.,
  p. 235.
69 BVerfGE, 52, 1(26).
70 BVerfGE, 71, 230(247).
71 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 231 e 235.
72 PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 253.
73 PAPIER, Hans-Jrgen. In Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 284.
74 Cf. Decreto-Lei n. 25/37, arts. 12-14.
75 Ap. 7.377, de 17-6-1942, Rel. Min. Castro Nunes, RDA, n. 2, p. 100 (113).
76 Ap. 7.377, de 17-6-1942, Rel. Min. Castro Nunes, RDA, n. 2, p. 100 (114).
77 Cf., sobre o assunto, MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos.
  So Paulo: Saraiva, 1990, p. 47 e s.; v., sobre o assunto, CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal
  e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 368 e s.
78 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 64.
79 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 67.
80 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 68.
81 BVerfGE, 52, 1 (29).
82 BVerfGE, 37, 132 (140).
83 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 238.
84 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 239-240.
85 BVerfGE, 8, 71 (80); 21, 73 (83).
86 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 238.
87 ADI-MC 2.623, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 6-6-2002, DJ de 14-11-2003.
88 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 607-608.
89 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 607.
90 SS 2.217, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 9-9-2003.
91 SS 2.217, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 9-9-2003; MS 22.193/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 21-3-1996;
  MS 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17-11-1995; MS 21.348/MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8-10-
  1993.
92 RE 195.586, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 26-4-1996. No mesmo sentido: RE 141.795, Rel. Min. Ilmar Galvo,
  DJ de 29-9-1995.
93 RE 184.069, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 8-3-2002. No mesmo sentido: RE 176.108, Rel. Min. Moreira Alves,
  DJ de 26-2-1999.
94 RE 267.817, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 29-11-2002; AI-AgRg 187.726, voto do Min. Moreira Alves, DJ de
  20-6-1997.
95 RE 110.892/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 6-11-1987.
96 Smula 618 do STF; cf. tambm RE 110.892/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 6-11-1987.
97 Cf. ADI-MC 2.332, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 2-4-2004.
98 Cf. ADI-MC 2.332, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 2-4-2004.
99 Decreto-Lei n. 3.365/41, art. 10, pargrafo nico: "Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a
  indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico" (redao da MP n. 2.183-56/2001).
100 Smula 119/STJ: "A ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos".
101 ADI-MC 2.260, Rel. Min. Moreira Alves, j. 14-2-2001, Pleno, DJ de 2-8-2002.
102 ADI-MC 2.260, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 2-8-2002.
103 RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 22-9-1995.
104 O Supremo Tribunal Federal, no MS 21.348, Rel. Min. Celso de Mello, j. 2-9-1993, Pleno, DJ de 8-10-1993, afirmou
  que a desapropriao para reforma agrria somente poderia efetivar-se aps a edio da lei complementar referida.
105 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual  Constituio, 2. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 117.
106 Cf. MS 23.759, Rel. Min. Celso de Mello, j. 17-4-2002, Pleno, DJ de 22-8-2003.
107 "(...) Vistoria realizada pelos tcnicos do instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria  Incra prescinde da
  intimao feita pessoalmente a ambos os cnjuges. 2. Desnecessria a intimao da entidade de classe quando no foi
  ela quem indicou ao rgo fundirio federal a rea passvel de desapropriao para fins de reforma agrria (...) MS
  26.121, Pleno do STF, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 6-3-2008, DJ de 3-4-2008.
108 Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
109 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 624.
110 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 627.
111 Lei n. 6.015/73, art. 167, I, item 6 (Lei de Registros Pblicos).
112 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 626.
113 Lei n. 8.009/90, arts. 1 e 2.
114 RE 352.940, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25-4-2005, DJ de 9-5-2005; RE 449.657, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
  9-5-2005.
115 RE 407.688, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 8-2-2006, vencidos os Ministros Eros Grau, Carlos Brito e Celso de Mello.
116 RE 145.004, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 13-12-1996.
117 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 244-245.
118 Cf. BVerfGE, 91, 294-308; PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 245.
119 Desenvolvido e adaptado com base no catlogo de questes concebido por PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte 
  Staatsrecht II, cit.
captulo 4 - DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURDICO PERFEITO, COISA
JULGADA E SEGURANA JURDICA


4.1. Consideraes preliminares
    possvel que a aplicao da lei no tempo continue a ser um dos temas mais
controvertidos do direito hodierno. No raro, a aplicao das novas leis s relaes j
estabelecidas suscita infindveis polmicas. De um lado, a ideia central de segurana
jurdica, uma das expresses mximas do Estado de Direito; de outro, a possibilidade e a
necessidade de mudana. Constitui grande desafio tentar conciliar essas duas pretenses,
em aparente antagonismo1.
   A discusso sobre direito intertemporal assume delicadeza mpar, tendo em vista a
disposio constante do art. 5, XXXVI, da Constituio, que reproduz norma tradicional do
direito brasileiro. Desde 1934, e com exceo da Carta de 1937, todos os textos
constitucionais brasileiros tm consagrado clusula semelhante.
   O direito, por natureza, deve existir para disciplinar o futuro, jamais o passado, no
sendo razovel entender que normas construdas a posteriori possam dar definies e
consequncias novas a eventos j ocorridos no mundo fenomnico.
   A definio de retroatividade foi objeto de duas doutrinas principais  direito adquirido
e fato passado ou fato realizado , como ensina Joo Baptista Machado:


  "a doutrina dos direitos adquiridos e doutrina do fato passado. Resumidamente, para a primeira doutrina seria retroativa
  toda lei que violasse direitos j constitudos (adquiridos); para a segunda seria retroativa toda lei que se aplicasse a fatos
  passados antes de seu incio de vigncia. Para a primeira a Lei nova deveria respeitar os direitos adquiridos, sob pena de
  retroatividade; para a segunda a lei nova no se aplicaria (sob pena de retroatividade) a fatos passados e aos seus
  efeitos (s se aplicaria a fatos futuros)"2.




  A doutrina do fato passado  tambm chamada teoria objetiva, e a teoria do direito
adquirido  chamada teoria subjetiva.
  Na lio de Moreira Alves, domina, na nossa tradio, a teoria subjetiva do direito
adquirido.
   o que se l na seguinte passagem do voto proferido na ADI 493:


  "Por fim, h de salientar-se que as nossas Constituies, a partir de 1934, e com exceo de 1937, adotaram
  desenganadamente, em matria de direito intertemporal, a teoria subjetiva dos direitos adquiridos e no a teoria objetiva
  da situao jurdica, que  a teoria de Roubier. Por isso mesmo, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de 1942, tendo em
  vista que a Constituio de 1937 no continha preceito da vedao da aplicao da lei nova em prejuzo do direito
  adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, modificando a anterior promulgada com o Cdigo Civil, seguiu em
  parte a teoria de Roubier, e admitiu que a lei nova, desde que expressa nesse sentido, pudesse retroagir. Com efeito, o
  artigo 6 rezava: `A lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingir, entretanto, salvo disposio expressa em
  contrrio, as situaes jurdicas definitivamente constitudas e a execuo do ato jurdico perfeito'. Com o retorno, na
  Constituio de 1946, do princpio da irretroatividade no tocante ao direito adquirido, o texto da nova Lei de Introduo
  se tornou parcialmente incompatvel com ela, razo por que a Lei n. 3.238/57 o alterou para reintroduzir nesse artigo 6 a
  regra tradicional em nosso direito de que `a lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o
  direito adquirido e a coisa julgada'. Como as solues, em matria de direito intertemporal, nem sempre so
  coincidentes, conforme a teoria adotada, e no sendo, a que ora est vigente em nosso sistema jurdico, a teoria objetiva
  de Roubier,  preciso ter cuidado com a utilizao indiscriminada dos critrios por estes usados para resolver as
  diferentes questes de direito intertemporal"3.




   A dimenso constitucional que se confere ao princpio do direito adquirido no permite
que se excepcionem da aplicao do princpio as chamadas regras de ordem pblica4.
   H muito Reynaldo Porchat questionava a correo desse entendimento, conforme se l
nas seguintes passagens de sua obra:


  "Uma das doutrinas mais generalizadas e que de longo tempo vem conquistando foros de verdade,  a que sustenta que
  so retroativas as `leis de ordem pblica' ou as `leis de direito pblico'. Esse critrio , porm, inteiramente falso, tendo
  sido causa das maiores confuses na soluo das questes de retroatividade. Antes de tudo, cumpre ponderar que 
  dificlimo discriminar nitidamente aquilo que  de ordem pblica e aquilo que  de ordem privada. No pargrafo referente
  ao estudo do direito pblico e do direito privado, j salientamos essa dificuldade, recordando o aforismo de Bacon  `jus
  privatum sub tutela juris publici latet'. O interesse pblico e o interesse privado se entrelaam de tal forma, que as mais
  das vezes no  possvel separ-los. E seria altamente perigoso proclamar como verdade que as leis de ordem pblica
  ou de direito pblico tm efeito retroativo, porque mesmo diante dessas leis aparecem algumas vezes direitos adquiridos,
  que a justia no permite que sejam desconhecidos e apagados. O que convm ao aplicador de uma nova lei de ordem
  pblica ou de direito pblico,  verificar se, nas relaes jurdicas j existentes, h ou no direitos adquiridos. No caso
  afirmativo a lei no deve retroagir, porque a simples invocao de um motivo de ordem pblica no basta para justificar
  a ofensa ao direito adquirido, cuja inviolabilidade, no dizer de Gabba,  tambm um forte motivo de interesse pblico"5.




  Na mesma linha,  a lio de Pontes de Miranda:


  "A regra jurdica de garantia , todavia, comum ao direito privado e ao direito pblico. Quer se trate de direito pblico,
  quer se trate de direito privado, a lei nova no pode ter efeitos retroativos (critrio objetivo), nem ferir direitos adquiridos
  (critrio subjetivo), conforme seja o sistema adotado pelo legislador constituinte. Se no existe regra jurdica
  constitucional de garantia, e sim, to s, regra dirigida aos juzes, s a clusula de excluso pode conferir efeitos
  retroativos, ou ofensivos dos direitos adquiridos, a qualquer lei"6.




   No discrepa dessa orientao Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao enfatizar que o
problema da irretroatividade  comum ao direito pblico e ao direito privado7.
   Da concluir Moreira Alves que o princpio do direito adquirido "se aplica a toda e
qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de
direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva"8. Nesse sentido, enfatiza
que "(...), no Brasil, sendo o princpio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico
perfeito e  coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceo a qualquer
espcie de legislao ordinria, no tem sentido a afirmao de muitos  apegados ao
direito de pases em que o preceito  de origem meramente legal  de que as leis de ordem
pblica se aplicam de imediato alcanando os efeitos futuros do ato jurdico perfeito ou da
coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos,  bvio que se est introduzindo
modificao na causa, o que  vedado constitucionalmente"9.
   Fica evidente que a natureza constitucional do princpio no permite a admisso da
eventual retroatividade das leis de ordem pblica, muito comum em pases nos quais o
princpio da no retroatividade  mera clusula legal.
   Essa orientao parece em flagrante conflito com o disposto no Cdigo Civil de 2002,
especialmente no art. 2.035, caput ("A validade dos negcios e demais atos jurdicos,
constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis
anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste
Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes
determinada forma de execuo") e pargrafo nico ("Nenhuma conveno prevalecer se
contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para
assegurar a funo social da propriedade e dos contratos").
   A invocao de preceitos de ordem pblica para afastar a incidncia de clusulas
contratuais sob a vigncia da lei nova afigura-se em manifesta contradio com a orientao
amplamente dominante da doutrina e jurisprudncia brasileiras.

4.2. Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada
   A referncia ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e  coisa julgada, constante
dos textos constitucionais brasileiros, remete  necessidade de conceituao doutrinria,
jurisprudencial e, para alguns, tambm de ndole legal.
    verdade que a adoo de um conceito trplice acaba por gerar perplexidades. Alguns
autores afirmam que suficiente seria a referncia a direito adquirido, uma vez que os
conceitos de ato jurdico perfeito e coisa julgada nele se inserem10.
   Reconhea-se que a tripartio conceitual tem a vantagem, talvez, de tornar mais
explcitas determinadas situaes muito comuns e embaraosas, como a separao entre as
mudanas relativas  constituio (forma) e ao contedo. A referncia ao ato jurdico
perfeito permite definir com maior clareza a lei aplicvel a dadas situaes jurdicas, que
somente produziro efeitos no futuro, eventualmente no regime de uma lei nova.  o caso
das controvrsias a propsito da capacidade para prtica de ato jurdico ou da forma que se
deva adotar em determinados atos. A alterao posterior (exigncia de escritura pblica na
lei nova para, v.g., elaborao de testamento, quando sob a lei anterior tal forma era
dispensvel) no afeta o ato jurdico perfeito j efetivado. Nesse sentido, a alterao
posterior no pode repercutir no plano de sua validade, tendo em vista o ato jurdico
perfeito11.
   O legislador ordinrio estabeleceu o conceito de direito adquirido, ato jurdico perfeito
e coisa julgada no art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, agora na redao que lhe
deu a Lei n. 3.238/57, preservando, assim, a tradio que remonta  Lei de Introduo ao
Cdigo Civil de 1916.
   Nos termos do art. 6,  2, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro,
"consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa
exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha termo prefixo, ou condio
preestabelecida inaltervel a arbtrio de outrem". O ato jurdico perfeito seria, por sua vez,
o "j consumado segundo a lei vigente do tempo ao tempo em que se efetuou" (LINDB, art.
6,  1). E a coisa julgada ou caso julgado "a deciso judicial de que j no caiba mais
recurso" (LINDB, art. 6,  3).
   A convenincia ou no de dispor sobre matria to sensvel e controvertida no mbito da
legislao ordinria  suscitada no raras vezes, tendo em vista o risco de deslocamento da
controvrsia do plano constitucional para o plano legal (cf., infra, consideraes sobre
direito adquirido enquanto matria constitucional ou infraconstitucional). Todavia, cuida-se
de debate estril, uma vez que a opo por essa conceitualizao legal antecede  prpria
positivao constitucional da matria, ocorrida apenas em 1934.
   Evidentemente, a opo pela frmula de conceituao no plano do direito ordinrio
envolve srios riscos no que concerne  legalizao da interpretao de institutos
constitucionais (interpretao da Constituio segundo a lei) e, at mesmo, como j se
verificou, no que se refere  tentativa de converso de questo estritamente constitucional
em controvrsia de ndole ordinria, com srias repercusses no campo da competncia do
Supremo Tribunal Federal e de outros rgos jurisdicionais12.
   De qualquer sorte,  certo que, a despeito dessa formal tripartio, o conceito central  o
de direito adquirido, nele contemplados de alguma forma tanto a ideia de ato jurdico
perfeito como a de coisa julgada.

4.3. Direito adquirido                           como          garantia             constitucional                  ou
infraconstitucional?
    curioso anotar, ainda, que, com a criao do Superior Tribunal de Justia, adotou-se
entendimento segundo o qual as matrias relacionadas com o direito intertemporal seriam
da competncia daquele rgo, incumbido pela Constituio de zelar pela boa aplicao do
direito federal. Essa questo foi objeto de exame no RE 226.855/RS, em que se discutia a
existncia, ou no, de direito adquirido  correo monetria nos saldos do FGTS.
   Diante de posies que sustentavam o perfil infraconstitucional do instituto13, anotou
Moreira Alves:


  "O que o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil faz, com relao ao direito adquirido,  conceitu-lo com base na
  doutrina relativa a esse conceito, ou seja, a de que o direito adquirido  o que se adquire em virtude da incidncia da
  norma existente no tempo em que ocorreu o fato que, por esta, lhe d nascimento em favor de algum, conceito esse
  que, para o efeito do disposto no art. 5, XXXVI, da Constituio, s tem relevo em se tratando de aplic-lo em relao
  jurdica em que se discute questo de direito intertemporal, para se impedir, se for o caso, que a lei nova prejudique
  direito que se adquiriu com base na lei anterior. O mesmo se d com o direito adquirido sob condio ou termo
  inaltervel ao arbtrio de outrem, requisito este indispensvel para t-lo como direito adquirido. Por isso, mesmo em se
  tratando de direito pblico com referncia a regime jurdico estatutrio, no h direito adquirido a esse regime jurdico,
  como sempre sustentou esta Corte, e isso porque pode ele ser alterado ao arbtrio do legislador. No fora isso, e todos os
  que ingressarem no servio pblico sob a gide de lei que estabelea que, se vierem a completar trinta e cinco anos,
  tero direito  aposentadoria, esse direito para eles ser um direito adquirido sob a condio de completarem esses 35
  anos de servio pblico, o que jamais algum sustentou"14.




  Dessa forma enfatizou, ainda, Moreira Alves:


  "(...) H grande diferena entre o Tribunal no admitir ofensa direta  Constituio quando se alega ofensa ao princpio
  da legalidade e a questo do direito adquirido. Com efeito, se o princpio da reserva legal total, ou seja, o de que ningum
  est obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, der margem ao recurso extraordinrio
  desde que se alegue que o direito infraconstitucional no foi aplicado ao caso concreto, colocaremos o Superior Tribunal
  de Justia em disponibilidade remunerada, porque toda violao de direito infraconstitucional dar margem a recurso
  extraordinrio para esta Corte.
  Em se tratando de questo relativa a direito adquirido  ela completamente diferente. O prprio Superior Tribunal de
  Justia j chegou  concluso de que, quando h alegao de direito adquirido, a questo  puramente constitucional,
  pois no se pode interpretar a Constituio com base na lei, sendo certo que o artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo
  Civil nada mais faz do que explicitar conceitos que so os da Constituio, dado que o nosso sistema de vedao da
  retroatividade  de cunho constitucional. E para se aferir se h, ou no, direito adquirido violado pela lei nova  preciso
  verificar se a aquisio dele se deu sob a vigncia da lei antiga, no podendo, pois, ser ele prejudicado por aquela. A no
  ser que se faa esse confronto, jamais teremos hiptese em que esta Corte possa fazer prevalecer a vedao
  constitucional da retroatividade. Foi o que sempre se fez com relao aos reajustamentos de vencimentos em face dos
  planos econmicos. O contrrio no  consagrado na jurisprudncia deste Tribunal"15.




   Esse entendimento foi secundado pelo Ministro Seplveda Pertence, nos seguintes
termos:


  "O problema da incidncia simultnea da proteo constitucional da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurdico
  perfeito, e da definio legal da coisa julgada na Lei de Introduo sempre me preocupou, desde o incio da prtica,
  neste Tribunal, da difcil convivncia entre o recurso extraordinrio e o recurso especial.
  O que mais me impressionou, no voto do Sr. Ministro Celso de Mello, foi a sustentao peremptria de que a definio
  do conceito de direito adquirido  um problema de direito ordinrio. (Fiquei at preocupado ao verificar que se ausentara
  da sesso o ilustre Advogado-Geral da Unio, notoriamente, autor intelectual de grande parte das medidas provisrias
  desta Repblica: fiquei com medo de acordar amanh e verificar que a Lei de Introduo fora revogada por uma medida
  provisria e, ento, no teramos mais como invocar o direito adquirido, nem a coisa julgada, nem o ato jurdico
  perfeito...)
  Vimos, aqui, na ADIn 493  e creio que o acompanhamos, por unanimidade  o voto antolgico do Ministro Moreira
  Alves a sustentar que, precisamente porque  ao contrrio dos ordenamentos europeus para os quais e sobre os quais
  tanto polemizaram Gabba e Roubier e tantos outros  a nossa garantia do direito adquirido (...) no  uma construo
  terica de direito intertemporal a aplicar na sucesso de leis silentes a respeito:  uma garantia constitucional,
  irremovvel, pois, pelo legislador ordinrio. E, por isso, naquele acrdo, unnime no ponto, asseverou-se que o tratar-se
  de lei de ordem pblica pode no afetar no Brasil a proteo do direito adquirido, exatamente, porque  ao contrrio do
  que sucedia, na Frana, onde escreveu Roubier ou na Itlia, onde escreveu Gabba , entre ns, se trata de garantia
  constitucional e no de uma regra doutrinria de soluo de questes intertemporais"16.
  Nessa linha, concluiu Seplveda Pertence:


  "Penso que adotar a posio do saudoso Professor Limongi Frana, na tese recordada com brilho pelo Ministro Celso de
  Mello, implicaria, data venia, um grave retrocesso em todo o longo caminho corrido pela hermenutica constitucional
  contempornea, na medida em que joga, em que remete, em que delega ao legislador ordinrio a definio de conceitos
  indeterminados necessrios a dar eficcia a garantias constitucionais eminentes. De nada valeria a garantia da
  irretroatividade em prejuzo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito, da coisa julgada, se o conceito de tais institutos
  independesse da construo constitucional e tivesse sua eficcia confiada  definio que lhes desse o legislador
  ordinrio  quando no, o editor das medidas provisrias. No  preciso insistir em que se cuida da garantia
  constitucional voltada primacialmente  quando no exclusivamente como sustentam muitos  contra o legislador
  ordinrio.
  Na discusso do problema do recurso extraordinrio,  vista dessas duas fontes normativas possveis da proteo do
  direito adquirido, a minha tendncia  e a sustentei nos primeiros meses de assento no Tribunal   que, por isso tudo 
  isto , porque o conceito, para ser eficaz, como garantia constitucional, tem de ser construdo a partir da Constituio,
  independentemente da definio que lhe empresta a lei  foi a de entender que, sempre, a questo de direito adquirido,
  da coisa julgada e do ato jurdico perfeito  constitucional e no legal.
  Tenderia, assim, a reduzir o art. 6 da Lei de Introduo, na verso de 1957, a um valioso subsdio doutrinrio. Nada
  mais do que isso.
  Mas o caso concreto, a meu ver, nem chega a colocar o problema. Por isso, intempestivamente, interrompi a exposio
  do Ministro Marco Aurlio para pedir uma informao ao Relator e confirmar o que guardara do seu relatrio. O
  acrdo primitivo simplesmente no se referiu a nenhum dispositivo de lei ou da Constituio. A Caixa Econmica, em
  embargos de declarao,  que suscita um nico preceito normativo: o art. 5, XXXVI, da Constituio. Para mim  no
  para o Ministro Marco Aurlio, estou ciente  tanto bastava para o prequestionamento do tema constitucional (v.g., RE
  210.638, 1 T., 22.04.98, Pertence; RE 219.934, Pl, 14.06.00, Gallotti).
  (...)
  A, de duas, uma: ou entendemos que a matria  constitucional e conheceremos ou no do recurso pela letra `a',
  conforme avanarmos no mrito, ou, se partimos da tese do Ministro Celso de Mello, simplesmente no teremos como
  conhecer, porque a questo  de legislao ordinria, e no s o acrdo no cuidou da lei ordinria, nem o recurso
  especial se fundou no art. 6 da Lei de Introduo. Ento, o caso seria de dizer que a matria  infraconstitucional e,
  logo, no conhecer do recurso extraordinrio, como temos feito milhares de vezes nesse cipoal de recursos vindos do
  STJ sobre o Fundo de Garantia, nos quais no havia matria constitucional a enfrentar.
  (...) Por isso, nem se pe aqui o difcil problema quando, no acrdo ou nos recursos interpostos, invocam-se simultnea
  e paralelamente o art. 5, XXXVI, da Constituio e o art. 6 da Lei de Introduo. Aqui, isso no ocorre"17.




   Ressalte-se que a orientao adotada pelo Supremo Tribunal foi decisiva para a prpria
aplicao do princpio do direito adquirido em sede de controle de constitucionalidade
incidental. Tivesse prevalecido entendimento contrrio, as questes relacionadas com
direito adquirido dificilmente poderiam ser apreciadas pela Corte (pelo menos no controle
difuso) e, muito provavelmente, a garantia do art. 5, XXXVI, teria desaparecido enquanto
direito de hierarquia constitucional.

4.4. Direito adquirido e instituto jurdico ou estatuto jurdico
  As duas principais teorias sobre a aplicao da lei no tempo  a teoria do direito
adquirido e a teoria do fato realizado, tambm chamada do fato passado18  rechaam, de
forma enftica, a possibilidade de subsistncia de situao jurdica individual em face de
uma alterao substancial do regime ou de um estatuto jurdico19.
   Assim, sustentava Savigny que as leis concernentes aos institutos jurdicos outorgam aos
indivduos apenas uma qualificao abstrata quanto ao exerccio do direito e uma
expectativa de direito quanto ao ser ou ao modo de ser do direito20. O notvel jurisconsulto
distinguia duas classes de leis: a primeira, concernente  aquisio de direito; a segunda,
relativa  existncia de direitos21.
   A propsito, registre-se a lio de Savigny:


  "A primeira, concernente  aquisio de direitos, estava submetida ao princpio da irretroatividade, ou seja, 
  manuteno dos direitos adquiridos. A segunda classe de normas, que agora sero tratadas, relacionam-se  existncia
  de direitos, onde o princpio da irretroatividade no se aplica. As normas sobre a existncia de direitos so,
  primeiramente, aquelas relativas ao contraste entre a existncia ou a no existncia de um instituto de direito: assim, as
  leis que extinguem completamente uma instituio e, ainda, aquelas que, sem suprimir completamente um instituto
  modificam essencialmente sua natureza, levam, desde ento, no contraste, dois modos de existncia diferentes. Dizemos
  que todas essas leis no poderiam estar submetidas ao princpio da manuteno dos direitos adquiridos (a
  irretroatividade); pois, se assim fosse, as leis mais importantes dessa espcie perderiam todo o sentido"22.




   Deveriam ser, portanto, de imediata aplicao, as leis que abolissem a escravido,
redefinissem a propriedade privada, alterassem o estatuto da vida conjugal ou da situao
dos filhos23.
   Essa orientao foi retomada e desenvolvida por Gabba, segundo o qual somente existia
direito adquirido em razo dos institutos jurdicos com referncia s relaes deles
decorrentes, jamais, entretanto, relativamente aos prprios institutos24.
   Nesse sentido, assinala o emrito terico:


  "Como dissemos inicialmente, ns temos direitos patrimoniais privados em relao aos quais o legislador tem liberdade
  de editar novas disposies de aplicao imediata, independentemente de qualquer obstculo decorrente do princpio do
  direito adquirido. Esses so: 1) direitos assegurados aos entes privados, graas exclusivamente  lei, como seriam a
  propriedade literria e a propriedade industrial; 2) direitos, que no so criados pelo legislador, e aqueles direitos que,
  desenvolvidos por efeito da liberdade natural do trabalho e do comrcio, tm uma vinculao especial e direta com o
  interesse geral e esto sujeitos a limites, condies e formas estabelecidas pelo legislador, como, v.g., o direito de caa,
  de pesca, o direito de propriedade sobre florestas e minas e o direito de exigir o pagamento em uma outra espcie de
  moeda. No h dvida de que, como j tivemos oportunidade de advertir (p. 48-50), a lei nova sobre propriedade literria
  e industrial aplica-se no s aos produtos literrios e s invenes anteriormente descobertas, como quelas outras
  desenvolvidas aps a promulgao da lei; e assim aplica-se imediatamente toda lei nova sobre caa, pesca, propriedade
  florestal ou sobre o sistema monetrio"25.




   O tema  contemplado, igualmente, por Roubier, que distingue, em relao s leis
supressivas ou modificativas de institutos jurdicos, aquelas que suprimem uma situao
jurdica para o futuro sem afetar as relaes jurdicas perfeitas ou consolidadas
daqueloutras que no s afetam a situao jurdica como tambm os prprios efeitos26.


  "Ora, as regras que nos guiaram at aqui, nos conduziro facilmente  soluo: ou a lei  uma lei de dinmica jurdica,
  que visa mais os meios de alcanar uma determinada situao do que a prpria situao em si, nesse sentido,  uma lei
  de constituio  ela respeitar as situaes j estabelecidas; ou a lei  uma lei de esttica jurdica, que visa mais o
  estado ou a situao em si do que os meios pelos quais ela se constitui, assim,  uma lei relativa aos efeitos de uma
  situao jurdica, ela se aplica desde o dia da entrada em vigor, sem se aplicar retroativamente s situaes j
  existentes"27.




  Adiante, ressalta o mestre de Lyon:


  "As leis que aboliram a escravido ou os direitos feudais puderam aplicar-se s situaes existentes, sem que tenham
  sido retroativas. E, com efeito, pouco importava o modo de aquisio do direito: o que a lei censurava era o regime
  jurdico do escravo, o contedo do direito feudal: a lei era, ento, relativa aos efeitos da situao jurdica, e no  sua
  constituio; sem retroagir, ela atingiu as situaes j constitudas"28.




  Sistematizando esse entendimento, Roubier formula a seguinte tese:


  "Em suma, diramos que as leis que suprimem uma situao jurdica podem visar ou o meio de alcanar esta situao  e
  a so assimilveis pelas leis que governam a constituio de uma situao jurdica , ou, ao contrrio, podem visar os
  efeitos e o contedo dessa situao  logo, elas so assimilveis pelas leis que regem os efeitos de uma situao jurdica;
  no primeiro caso, as leis no poderiam atingir sem retroatividade situaes j constitudas; no segundo, elas se aplicam,
  de imediato, s situaes existentes para pr-lhes fim"29.




   O problema relativo  modificao das situaes subjetivas em virtude da mudana de
um instituto de direito no passou despercebido a Carlos Maximiliano, que assinala, a
propsito, no clssico Direito intertemporal:


  "No h direito adquirido no tocante a instituies, ou institutos jurdicos. Aplica-se logo, no s a lei abolitiva, mas
  tambm a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza. Em nenhuma hiptese granjeia acolhida
  qualquer alegao de retroatividade, posto que, s vezes, tais institutos envolvam certas vantagens patrimoniais que, por
  equidade, o diploma ressalve ou mande indenizar"30.




   Essa orientao bsica, adotada por diferentes correntes jurdicas sobre direito
intertemporal, encontrou acolhida na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, como se
pode depreender de alguns expressivos arestos daquela Corte.
   Mencione-se, a propsito, a controvrsia suscitada sobre a resgatabilidade das
enfiteuses institudas antes do advento do Cdigo Civil (de 1916) e que estavam gravadas
com clusula de perpetuidade. Em sucessivos pronunciamentos, reconheceu o Supremo
Tribunal Federal que a disposio constante do art. 693 do Cdigo Civil aplicava-se s
enfiteuses anteriormente constitudas, afirmando, igualmente, a legitimidade da reduo do
prazo de resgate, levada a efeito pela Lei n. 2.437, de maro de 195531.
   Rechaou-se, expressamente, ento, a alegao de ofensa ao ato jurdico perfeito e ao
direito adquirido32. Esse entendimento acabou por ser consolidado na Smula 170 do
Supremo Tribunal Federal (" resgatvel a enfiteuse instituda anteriormente  vigncia do
Cdigo Civil").
   Assentou-se, pois, que a proteo ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito no
obstava  modificao ou  supresso de determinado instituto jurdico.
   Em acrdo proferido no RE 94.020, de 4-11-1981, deixou assente a excelsa Corte, pela
voz do Ministro Moreira Alves:


  "(...) em matria de direito adquirido vigora o princpio  que este Tribunal tem assentado inmeras vezes  de que no
  h direito adquirido a regime jurdico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime
  jurdico de determinado instituto de direito (como  o direito de propriedade, seja ela de coisa mvel ou imvel, ou de
  marca), essa modificao se aplica de imediato"33.




  Esse entendimento foi reiterado pelo Supremo Tribunal Federal em diversos julgados34.
  No julgamento do RE 226.855, por exemplo, o STF afirmou a natureza institucional do
FGTS, como se l na ementa do acrdo, igualmente da relatoria do Ministro Moreira
Alves:


  "Fundo de Garantia por Tempo de Servio  FGTS. Natureza jurdica e direito adquirido. Correes monetrias
  decorrentes dos planos econmicos conhecidos pela denominao Bresser, Vero, Collor I (no concernente aos meses
  de abril e de maio de 1990) e Collor II.
   O Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), ao contrrio do que sucede com as cadernetas de poupana, no
  tem natureza contratual, mas, sim, estatutria, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado.
   Assim,  de aplicar-se a ele a firme jurisprudncia desta Corte no sentido de que no h direito adquirido a regime
  jurdico.
   Quanto  atualizao dos saldos do FGTS relativos aos Planos Vero e Collor I (este no que diz respeito ao ms de
  abril de 1990), no h questo de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matria exclusivamente no terreno
  legal infraconstitucional.
   No tocante, porm, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao ms de maio de 1990) e Collor II, em que a deciso
  recorrida se fundou na existncia de direito adquirido aos ndices de correo que mandou observar,  de aplicar-se o
  princpio de que no h direito adquirido a regime jurdico. Recurso extraordinrio conhecido em parte, e nela provido,
  para afastar da condenao as atualizaes dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto
   atualizao no ms de maio de 1990) e Collor II"35.
   Diante dessas colocaes, rigorosamente calcadas nos postulados fundamentais do
direito adquirido, poder-se-ia afirmar que muitas solues legislativas fixadas pela lei nova
acabariam por causar prejuzos diretos aos titulares de direitos nos casos especficos.
   Embora possa apresentar relevncia jurdica, essa questo no mais se enquadra nos
estritos lindes do direito intertemporal.
   A propsito, j assentara Savigny que o problema se desloca do mbito do direito
intertemporal para o plano da poltica legislativa36. Por razes de equidade, recomendava
que deveria o legislador conceder uma compensao ao atingido pela providncia. "A
poltica e a economia poltica buscam plena satisfao  sustentava Savigny  se a
liquidao desses direitos efetuar-se por meio de indenizao, sem acrescentar a qualquer
das partes em detrimento das outras"37.
   Savigny permitiu desenvolver este raciocnio em passagem memorvel do Trait de
droit romain:


  "(...) a Inglaterra nos deu um grande exemplo de equidade, quando emancipou os escravos, indenizou, s custas do
  Estado, o prejuzo que seus proprietrios tiveram. Esse objetivo  muito difcil de se alcanar, quando se trata de abolir
  os feudos e os fideicomissos; pois as pretenses e as expectativas, daqueles chamados  sucesso, so extremamente
  incertas. Pode-se tentar diminuir o prejuzo suspendendo por algum tempo a execuo da lei ( 399, o). Em diversos
  casos, uma indenizao no  necessria; basta, no entanto, disciplinar a transio de forma a afastar ao mximo todo
  prejuzo possvel.  o que foi feito em muitos casos onde o regime hipotecrio prussiano substituiu o direito de garantia
  estabelecido pelo direito comum. Tratava-se unicamente de conservar para os antigos credores munidos de uma
  garantia seus direitos de preferncia. Dessa forma, foram eles convocados publicamente a se apresentar dentro de um
  determinado prazo para inscrever seus crditos nos novos registros hipotecrios, na ordem estabelecida pela antiga
  lei"38.




   V-se, assim, que o princpio constitucional do direito adquirido no se mostra apto a
proteger as posies jurdicas contra eventuais mudanas dos institutos jurdicos ou dos
prprios estatutos jurdicos previamente fixados.
   Questo relevante foi trazida  apreciao da Corte na ADI 3.105, na qual se discutiu a
incidncia da Emenda Constitucional n. 41/2003, art. 4, caput39, que instituiu contribuio
previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e penses dos servidores pblicos da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive das autarquias e
fundaes. A requerente  Associao Nacional dos Membros do Ministrio
Pblico/CONAMP  alegava que a tributao dos inativos ofendia o art. 5, XXXVI, da
Constituio, uma vez que "os servidores pblicos aposentados e os que reuniam condies
de se aposentar at 19 de dezembro de 2003, tm assegurado o direito subjetivo, j
incorporado aos seus patrimnios jurdicos, de no pagarem contribuio previdenciria,
forosa a concluso de que o art. 4 da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, no poderia,
como fez, impor a eles a obrigao de pagar dito tributo, de modo a prejudicar aquele
direito adquirido e impor aos seus titulares situao jurdica mais gravosa"40.
   O Tribunal, contudo, entendeu constitucional a incidncia da contribuio social em
acrdo assim ementado:


  "1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses.
  Sujeio  incidncia de contribuio previdenciria. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. No ocorrncia.
  Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta.
  Emenda Constitucional n. 41/2003 (art. 4, caput). Regra no retroativa. Incidncia sobre fatos geradores ocorridos
  depois do incio de sua vigncia. Precedentes da Corte. Inteligncia dos arts. 5, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194,
  195, caput, II, e  6, da CF, e art. 4, caput, da EC n. 41/2003. No ordenamento jurdico vigente, no h norma,
  expressa nem sistemtica, que atribua  condio jurdico-subjetiva da aposentadoria de servidor pblico o efeito de lhe
  gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad eternum a percepo dos respectivos proventos e penses  incidncia
  de lei tributria que, anterior ou ulterior, os submeta  incidncia de contribuio previdencial. Noutras palavras, no h,
  em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida que, como efeito especfico do fato jurdico da aposentadoria, lhe
  imunize os proventos e as penses, de modo absoluto,  tributao de ordem constitucional, qualquer que seja a
  modalidade do tributo eleito, donde no haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.
  2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social. Servidor pblico. Vencimentos. Provento s de aposentadoria e
  penses. Sujeio  incidncia de contribuio previdenciria, por fora de Emenda Constitucional. Ofensa a outros
  direitos e garantias individuais. No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria.
  Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta. Regra no retroativa. Instrumento de atuao do Estado na rea
  da previdncia social. Obedincia aos princpios da solidariedade e do equilbrio financeiro e atuarial, bem como aos
  objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participao no custeio e diversidade da base de
  financiamento. Ao julgada improcedente em relao ao art. 4, caput, da EC n. 41/2003. Votos vencidos. Aplicao
  dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II, e  6, e 201, caput, da CF. No  inconstitucional o art. 4, caput,
  da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuio previdenciria sobre os proventos
  de aposentadoria e as penses dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
  includas suas autarquias e fundaes"41.




   Tambm no julgamento ADI 3.105 considerou-se a inexistncia de direito adquirido a
um dado estatuto jurdico. A no incidncia inicial da contribuio sobre os proventos dos
inativos no assegurava aos aposentados imunidade em relao  tributao, e o fato de no
se ter estabelecido a tributao at ento no legitimava, do ponto de vista do direito
adquirido, a preservao indefinida desse status.
   Assinale-se que o tema pode ser objeto, porm, de discusso sob uma perspectiva estrita
de segurana jurdica42.
   Somente a no existncia de um direito adquirido a um estatuto jurdico justifica a
imediata aplicao de lei nova s situaes anteriormente constitudas, como p. ex., regime
de bens entre cnjuges.
    tambm o perfil institucional que vai determinar a aplicao da lei nova no caso de
alterao das regras sobre impedimentos matrimoniais, se ainda no se verificou o
casamento, ou de alterao das causas de indignidade sucessria, dos fundamentos da
deserdao, das regras sobre vocao sucessria, antes da abertura da sucesso.
    verdade, todavia, que a validade formal de um testamento e dos pactos sucessrios e,
em fim, dos contratos, em geral, h de ser avaliada com base na lei vigente ao tempo em que
foram celebrados.
   No que concerne ao direito dos servidores pblicos,  pacfica a orientao doutrinria
e jurisprudencial no sentido de que no se pode invocar direito adquirido para reivindicar a
continuidade de um modelo jurdico referente ao sistema de remunerao, frias, licenas
ou enquadramento ou outro qualquer benefcio, exatamente por no se poder invocar direito
adquirido a um dado estatuto jurdico43.

4.5. Direito adquirido, direito de propriedade e outros direitos
reais
    O carter institucional do direito de propriedade e dos demais direitos reais mostra a
inadequao da tese do direito adquirido para proteger tais situaes jurdicas.
    A propsito, conforme reconheceu o Supremo Tribunal a legitimidade do resgate das
enfiteuses institudas antes do advento do Cdigo Civil e gravadas com clusula de
perpetuidade44.
    Embora a questo relativa ao direito de propriedade no tenha sido discutida
expressamente, no deve subsistir dvida de que, ao proclamar a lisura constitucional da
alterao, houve por bem o tribunal, igualmente, declarar a inequvoca legitimidade da
mudana de regime jurdico do direito de propriedade ou de outro direito real, apesar de
eventuais reflexos sobre as posies individuais.
    Vale recordar que a legitimidade de mudana do regime de direito de propriedade foi
contemplada no RE 94.020, de 4-11-1981. No referido recurso, relativo  alegada
inconstitucionalidade do art. 125 do Cdigo de Propriedade Industrial, que sujeitava o
titular de privilgio antes concedido  obrigao constante do art. 116 (constituir e manter
procurador domiciliado no Brasil, sob pena de caducidade), sustentava-se que,
configurando o registro anterior um direito adquirido, no poderia a lei nova impor ao seu
titular uma obrigao antes inexistente45.
    O Supremo Tribunal Federal reconheceu que se a lei nova modificar o regime jurdico
de determinado instituto  como  o da propriedade, seja ela de coisa mvel ou imvel, ou
de marca , essa modificao se aplica de imediato46.
    Todos esses precedentes esto a corroborar a ideia de que o carter institucional do
direito de propriedade e, por conseguinte, o contedo normativo de seu mbito de proteo
permitem e legitimam a alterao do regime jurdico da propriedade, a despeito dos
possveis reflexos sobre as posies jurdicas individuais.
    Embora essas disposies de contedo conformativo-restritivo possam provocar uma
diminuio ou reduo no patrimnio do titular do direito, no h como afast-las com
invocao de direito adquirido.
    A discusso h de fazer-se tendo em vista a prpria e devida proteo ao direito de
propriedade.
    O legislador no est impedido de redefinir o contedo do direito de propriedade,
emprestando-lhe nova conformao. Esse poder de conformao  limitado pelo princpio
da garantia do ncleo essencial do direito (Wesensgehaltsgarantie) e pela garantia
institucional do direito de propriedade.
   A pretexto de dar nova conformao ao direito de propriedade, no pode o legislador
suprimir a utilidade privada do bem para o seu titular (respeito ao ncleo essencial). No
entanto, com o propsito de disciplinar a forma de existncia ou exerccio do direito de
propriedade, no pode o legislador tornar impossvel a aquisio ou o exerccio desse
direito.
   A propsito, o Supremo Tribunal teve oportunidade de asseverar, na Smula 445, que "a
Lei n. 2.437, de 7 de maro de 1955, que reduz prazo prescricional,  aplicvel s
prescries em curso na data de sua vigncia (1-1-1956), salvo quanto aos processos ento
pendentes".
   Referida lei consagrou longo perodo de vacatio (de 7-3-1955 at 1-1-1956). O tribunal
considerou que tal prazo configurava autntica notificao aos possveis afetados47.
Acentuou-se tambm que, quando o legislador encurtou os prazos da posse ad
usucapionem, teve por objetivo principal acelerar o processo de estabilizao das
situaes jurdicas desenvolvidas em torno do direito de propriedade48.
   No julgamento do RE 53.919, em 12-6-1964, o Ministro Pedro Chaves anotou: "O
legislador quando encurtou os prazos ad usucapionem teve por objetivo principal acelerar
o processo de estabilidade do direito de propriedade. Criando condies novas, de prazo,
para aperfeioamento do direito, estabeleceu um excepcional perodo de vacncia, perodo
que j tive oportunidade de classificar como de verdadeira notificao para alertar os
interessados, possibilitando sua interveno para interromper o curso da prescrio (...)".
   Tudo indica, assim, que, a despeito das referncias  no existncia de direito adquirido
a dado prazo prescricional, a questo foi resolvida, em sua essncia, com base no carter
institucional do direito de propriedade.

4.6. Graus de retroatividade e sua repercusso sobre o estatuto
contratual

4.6.1. Consideraes gerais
   No conhecido voto proferido na ADI 493 destaca Moreira Alves a lio de Mattos
Peixoto sobre os trs graus de retroatividade  mxima, mdia e mnima:


  "D-se a retroatividade mxima (tambm chamada restitutria, porque em geral restitui as partes ao `status quo ante'),
  quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados (transao, pagamento, prescrio). Tal  a decretal de
  Alexandre III que, em dio  usura, mandou os credores restiturem os juros recebidos.  mesma categoria pertence a
  clebre lei francesa de 2 de novembro de 1793 (12 brumrio do ano II), na parte em que anulou e mandou refazer as
  partilhas j julgadas, para os filhos naturais serem admitidos  herana dos pais, desde 14 de julho de 1789. A carta de
  10 de novembro de 1937, artigo 95, pargrafo nico, previa a aplicao da retroatividade mxima, porquanto dava ao
  Parlamento a atribuio de rever decises judiciais, sem excetuar as passadas em julgado, que declarassem
  inconstitucional uma lei.
  A retroatividade  mdia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurdico verificados antes dela, exemplo:
  uma lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos vencidos e no pagos.
  Enfim a retroatividade  mnima (tambm chamada temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os efeitos
  dos atos anteriores produzidos aps a data em que ela entra em vigor. Tal , no direito romano, a lei de Justiniano (C. 4,
  32, `de usuris', 26, 2 e 27 pr.), que, corroborando disposies legislativas anteriores, reduziu a taxa dos juros vencidos
  aps a data da sua obrigatoriedade. Outro exemplo: o Decreto-Lei n. 22.626, de 7 de abril de 1933, que reduziu a taxa
  de juros e se aplicou, `a partir da sua data, aos contratos existentes, inclusive aos ajuizados (art. 3)'"49.




   A doutrina portuguesa moderna tambm adota a distino da retroatividade em trs
graus:
   a) A retroatividade de grau mximo seria aquela em que a lei nova nem sequer
respeitasse as situaes definitivamente decididas por sentena transitada em julgado ou
por qualquer outro ttulo equivalente (sentena arbitral homologada, transao etc.) ou
aquelas causas em que o direito de ao j havia caducado50. Ou seja, no seriam
respeitadas as causae finitae.
   b) Na lio de Baptista de Machado, o segundo caso, que podemos chamar de
retroatividade mdia, est representado por aquela situao que, "respeitando embora as
causae finitae, no se detm sequer perante efeitos jurdicos j produzidos no passado, mas
que no chegaram a ser objecto de uma deciso judicial, nem foram cobertos ou
consolidados por um ttulo equivalente"51; nesse sentido, observa-se que tal retroatividade
viria a se verificar se, v.g., uma lei nova viesse a reduzir a taxa legal de juros mximos e
estabelecesse a sua aplicao retroativa em termos de obrigar a restituir os prprios juros
vencidos sob a lei anterior (e em face desta perfeitamente legais)52.
   c) Finalmente, mencione-se a tambm chamada retroatividade mnima ou normal, que
respeita os efeitos de direito j produzidos pela situao jurdica sob a lei anterior; seria o
caso se lei nova viesse a estabelecer prazo mnimo mais longo para arrendamento rural e
mandasse aplicar esse prazo aos contratos em curso no momento do incio de vigncia ou,
ainda, se a lei nova viesse reduzir o mximo da taxa legal de juros e se declarasse aplicvel
aos juros dos contratos de mtuo em curso no momento do seu incio de vigncia,
relativamente aos juros que viessem a vencer no futuro53.
   Tal como destaca Baptista Machado, o desenvolvimento da doutrina sobre a aplicao
da lei no tempo acaba por revelar especificidades do "estatuto contratual" em face do
"estatuto legal". Enquanto este tem pretenso de aplicao imediata, aqueloutro estaria, em
princpio, submetido  lei vigente no momento de sua concluso, a qual seria competente
para reg-lo at a extino da relao contratual54.
   Na lio de Baptista Machado, a vontade das partes seria a razo para uma disciplina
especfica:


  "O fundamento deste regime especfico da sucesso de leis no tempo em matria de contratos estaria no respeito das
  vontades individuais expressas nas suas convenes pelos particulares  no respeito pelo princpio da autonomia privada,
  portanto. O contrato aparece como um ato de previso em que as partes estabelecem, tendo em conta a lei ento
  vigente, um certo equilbrio de interesses que ser como que a matriz do regime da vida e da economia da relao
  contratual. A interveno do legislador que venha modificar este regime querido pelas partes afeta as previses destas,
  transforma o equilbrio por elas arquitetado e afeta, portanto, a segurana jurdica. Alm de que as clusulas contratuais
  so to diversificadas, detalhadas e originais que o legislador nunca as poderia prever a todas. Por isso mesmo no falta
  quem entenda que uma lei nova no pode ser imediatamente aplicvel s situaes contratuais em curso quando do seu
  incio de vigncia sem violao do princpio da no retroatividade"55.




   Moreira Alves tambm parece notar uma peculiaridade no "estatuto contratual" ao
enfatizar que nas situaes estatutrias no h falar em direito adquirido, porque elas
podem ser alteradas ao arbtrio de outrem, conforme o que se l na passagem de sua
interveno no RE 226.855, transcrita na primeira parte do presente trabalho.
   Assim, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que as leis que afetam os efeitos
futuros de contratos celebrados anteriormente so retroativas (retroatividade mnima),
abalando a causa, que  um fato ocorrido no passado.
   No RE 188.366 restou assente essa orientao, conforme se pode depreender da sntese
contida na ementa do acrdo:


  "Mensalidade escolar. Atualizao com base em contrato . Em nosso sistema jurdico, a regra de que a lei nova no
  prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art.
  5, XXXVI), tem carter constitucional, impedindo, portanto, que a legislao infraconstitucional, ainda quando de ordem
  pblica, retroaja para alcanar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique
  retroativamente. E a retroao ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcanar os efeitos
  futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitaes, pois ainda nesse caso h
  retroatividade  a retroatividade mnima  uma vez que se a causa do efeito  o direito adquirido, a coisa julgada, ou o
  ato jurdico perfeito, modificando-se seus efeitos por fora da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente 
  infensa a tal alterao. Essa orientao, que  firme nesta Corte, no foi observada pelo acrdo recorrido que
  determinou a aplicao das Leis 8.030 e 8.039, ambas de 1990, aos efeitos posteriores a elas decorrentes de contrato
  celebrado em outubro de 1.989, prejudicando, assim, ato jurdico perfeito. Recurso extraordinrio conhecido e
  provido"56.




  Orientao semelhante foi adotada no RE 205.999, tambm da relatoria de Moreira
Alves:


  "Compromisso de compra e venda. Resciso. Alegao de ofensa ao art. 5, XXXVI, da Constituio.
  Sendo constitucional o princpio de que a lei no pode prejudicar o ato jurdico perfeito, ele se aplica tambm s leis de
  ordem pblica. De outra parte, se a clusula relativa  resciso com a perda de todas as quantias j pagas constava do
  contrato celebrado anteriormente ao Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda quando a resciso tenha ocorrido aps a
  entrada em vigor deste, a aplicao dele para se declarar nula a resciso feita de acordo com aquela clusula fere, sem
  dvida alguma, o ato jurdico perfeito, porquanto a modificao dos efeitos futuros de ato jurdico perfeito caracteriza a
  hipteses de retroatividade mnima que tambm  alcanada pelo disposto no art. 5, XXXVI, da Carta Magna. Recurso
  extraordinrio conhecido e provido"57.




   Outro caso relevante nesse contexto  o precedente firmado na ADI 1.931 58 (cautelar),
em que o tribunal examinou dispositivos da Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998  que
dispem sobre os planos e seguros privados de assistncia  sade , com as modificaes
sofridas por sucessivas medidas provisrias. No que interessa, a mencionada lei:
   a) determinou a adaptao, at certo prazo, dos contratos anteriores  lei "... que
estabeleam reajuste por mudana de faixa etria com idade inicial em sessenta anos ou
mais,... para repactuao da clusula de reajuste..." e estabeleceu critrios para essa
repactuao (art. 35-G,  1  redao da MP n. 1.908-18/99);
   b) estabeleceu obrigatoriedade para que as empresas oferecessem o plano-referncia 
no dizer do Ministro Seplveda Pertence, plano-referncia  espcie de moldura mnima
para os planos de sade  aos "atuais" e "futuros" consumidores (art. 10  redao da MP
n. 1.908-18/99).
   Da ter o relator, Ministro Maurcio Corra, acentuado, no que respeita  primeira regra
referida, ser "... patente e indbita a ingerncia do Estado no pacto celebrado entre as
partes. De fato, os dispositivos acima transcritos interferem na rbita do direito adquirido e
do ato jurdico perfeito, visto que criam regras completamente distintas daquelas que foram
objeto da contratao. (...) A retroatividade determinada por esses preceitos faz incidir
regras da legislao nova sobre clusulas contratuais preexistentes, firmadas sob a gide do
regime legal anterior, que, a meu ver, afrontam o direito consolidado das partes, de tal
modo que violam o princpio consagrado no inciso XXXVI do artigo 5 da CF e pem-se
em contraste com a jurisprudncia desta Corte...".
   Tambm em relao ao segundo aspecto normativo, apontou o relator que "os contratos
assinados com os consumidores antes da nova legislao no podem ser modificados pelas
regras ora impostas".
   O tribunal concluiu, portanto, que a lei atingira os efeitos futuros dos contratos
celebrados entre as empresas operadoras dos planos de sade e os consumidores, o que se
revelava contrrio ao princpio do direito adquirido.
   Assim, a obrigatoriedade, imposta s empresas, de ofertar o chamado "plano-referncia"
aos "atuais consumidores" subscritores de contratos antigos feria o princpio do ato
jurdico perfeito.
   V-se, pois, que, entre ns, no se coloca, pelo menos em relao ao estatuto contratual,
a possibilidade de distino entre leis que podem e que no podem ser dissociadas do fato
do contrato, como ocorre no direito portugus, com base na doutrina extrada do art. 12, 2
parte, do Cdigo Civil. No sistema portugus, as leis novas podero reger os efeitos futuros
dos contratos em curso quando tais efeitos puderem ser dissociados do fato da concluso do
contrato59.
   Talvez, at agora, a nica hiptese de repercusso imediata da lei nova sobre os
contratos de execuo diga respeito s leis monetrias, ou seja, as leis que alterem
radicalmente o sistema monetrio60.

4.6.2. Direito adquirido e leis monetrias
   Merece considerao especial a definio dos parmetros de proteo institucional
conferida pela garantia do direito adquirido, nas hipteses em que as normas jurdicas que
alteram o padro monetrio produzam consequncias tambm no mbito dos contratos
celebrados antes de sua vigncia.
   Localizam-se na jurisprudncia do STF, de forma fragmentada, precedentes que
demonstram o deslocamento da discusso dos efeitos de legislao monetria sobre
contratos em curso da tese do ato jurdico perfeito para a tese da retroatividade mnima, no
contexto do que se chama de efeitos futuros de atos passados de um contrato em curso
(impertinncia de invocao do direito adquirido).
   Assim, tais contratos em curso passam a sofrer as consequncias diretas de uma lei que
altera o padro monetrio e estabelece critrios para a converso de valores. Neste
particular, merece ser registrado o RE 114.982:


  "Locao. Plano cruzado. Alegao de ofensa ao pargrafo 3 do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69.
  Decreto-lei n. 2.290/86 e Decreto n. 92.592/86.
  (...)
  J se firmou a jurisprudncia desta Corte, como acentua o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, no sentido de
  que as normas que alteram o padro monetrio e estabelecem os critrios para a converso dos valores em face dessa
  alterao se aplicam de imediato, alcanando os contratos em curso de execuo, uma vez que elas tratam de regime
  legal de moeda, no se lhes aplicando, por incabveis, as limitaes do direito adquirido e do ato jurdico perfeito a que se
  refere o pargrafo 3 do art. 153 da Emenda Constitucional n. 1/69"61.




   Os precedentes invocados nesse julgado so referentes  previdncia privada,
discutindo-se se o benefcio contratado segundo a variao do salrio mnimo deveria
respeitar nova escala de reajuste estabelecida pela lei de alterao do padro monetrio, ou
seja, se haveria direito adquirido  variao contratada originalmente.
   A jurisprudncia do tribunal deu sinais inequvocos, especificamente nesta matria, no
sentido de reconhecer os efeitos futuros da lei monetria sobre os contratos celebrados
anteriormente  sua vigncia (retroatividade mnima), afastando a proteo do direito
adquirido62.
   At ento, colocou-se como ponto central da reflexo a discusso acerca da
retroatividade (em diversos graus) ou irretroatividade das leis em relao a contratos ainda
em curso celebrados antes de sua vigncia.
   Assim sendo, a discusso sobre retroatividade (ou no) da lei monetria e mesmo a
proteo do direito adquirido diante de leis monetrias pressupem considerar-se as
situaes sob o prisma da proteo das prprias posies jusfundamentais afetadas: de um
lado a proteo do direito adquirido ou de outra situao jurdica; e, de outro, a
implementao de poltica monetria e os valores por ela representados.
   Diante da inevitvel pergunta sobre a forma adequada de proteo dessas pretenses,
tem-se como resposta indicativa que a proteo a ser oferecida h de vir do prprio direito
destinado a proteger a posio afetada.
   Assim, se se trata de direito de propriedade ou de outro direito real, h que se invocar a
proteo ao direito de propriedade estabelecida no texto constitucional. Se se tratar de
proteo  poltica monetria ou de outro direito de perfil marcadamente institucional,
tambm h que invocar a prpria garantia eventualmente afetada e no o princpio do
direito adquirido.
   Sob esse prisma, desloca-se a reflexo de uma perspectiva situada puramente no direito
privado para uma lgica calcada na perspectiva constitucional de direitos fundamentais.
   Esse entendimento foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE
141.19063 relativamente  controvrsia sobre a aplicao do fator de deflao (Tablita) aos
contratos anteriores com valor de resgate prefixados. Assim decidiu a Corte:


  "Aplicaes em certificados de depsitos bancrios com valor de resgate prefixado  CDB. DL 2.335 de 12.6.1987
  (Congelamento de preos e salrios por 90 dias). Plano Bresser. Deflao. Tablita. Aplicao imediata. Alterao de
  padro monetrio. Alegao de ofensa ao ato jurdico perfeito.
  O plano Bresser representou alterao profunda nos rumos da economia e mudana do padro monetrio do pas.
  Os contratos fixados anteriormente ao plano incorporavam as expectativas inflacionrias e, por isso, estipulavam formas
  de reajuste de valor nominal.
  O congelamento importou em quebra radical das expectativas inflacionrias e, por consequncia, em desequilbrio
  econmico-financeiro dos contratos.
  A manuteno ntegra dos pactos importaria em assegurar ganhos reais no compatveis com a vontade que deu origem
  aos contratos.
  A tablita representou a consequncia necessria do congelamento como instrumento para se manter a neutralidade
  distributiva do choque na economia.
  O decreto-lei, ao contrrio de desrespeitar, prestigiou o princpio da proteo do ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI, da
  CF) ao reequilibrar o contrato e devolver a igualdade entre as partes contratantes".




   A discusso pontuada no citado precedente versa sobre poltica monetria e opes do
Governo Federal pelo congelamento de preos e salrios como poltica pblica para conter
a inflao.
   Tinha-se a conscincia, entretanto, principalmente no contexto de um Estado
Constitucional, que se pretende garantidor de direitos fundamentais, que a aplicao desse
entendimento sem maiores cautelas poderia provocar srios prejuzos aos particulares, com
manifesto desrespeito ao princpio da equidade e, hoje diramos, ao princpio da
proporcionalidade, que condiciona toda a concretizao dos direitos fundamentais.
   O reconhecimento de que a poltica monetria de um pas merece proteo institucional,
equiparando-se tal proteo quela que, no plano objetivo, sempre mereceu o "estatuto do
contrato",  algo que revela o deslocamento da perspectiva puramente subjetiva dos
direitos fundamentais para a frmula objetiva de tais direitos.
   A perspectiva objetiva e institucional dos direitos fundamentais exige que se pondere,
em cada situao concreta apresentada, os direitos fundamentais envolvidos, com a
finalidade de que se extraia desses prprios direitos os elementos de sua mxima garantia e
eficcia.
   Embora no se possa negar que a garantia constitucional do direito de propriedade
transcende os lindes dos direitos reais e abarca, genericamente, outros valores
patrimoniais, inclusive depsitos bancrios64, deve-se admitir, coerentemente, que tambm
a propriedade desses diversos bens e valores esteja submetida ao poder de conformao do
legislador, que poder, eventualmente, ampliar o mbito de proteo ou optar pela
imposio de restries a esse direito, sempre com observncia do princpio da
proporcionalidade.
   Diante da mudana de ambincia econmica  tal como ocorre no caso de mudana de
padro monetrio , a discusso no se pode pautar no direito adquirido. No mximo, 
possvel discutir se h prejuzos reais quanto ao direito fundamental material envolvido (no
caso os valores patrimoniais/propriedade), o que recomenda, para tais situaes, normas de
transio claras.

4.7. Direito adquirido e recurso judicial
   Controvrsia relevante diz respeito a eventual direito adquirido a interposio de
recurso judicial. Ou, se quiser, qual seria a lei apta a reger o recurso contra deciso
judicial: a lei do tempo da deciso ou a do tempo de sua publicao.
   O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a admissibilidade e a legitimao para o
recurso regem-se pela lei do tempo da deciso recorrida65 e os efeitos do recurso, pela lei
vigente no dia da interposio66.
   Indagao importante diz respeito  situao na qual o julgamento  anterior e a
publicao posterior ao incio de vigncia da lei nova que suprime o recurso.
   Na ADI 1.591 discutiu-se se ainda seriam cabveis os embargos infringentes contra
deciso proferida em ADI, suprimidos pela Lei n. 9.868/99. No caso, embora a deciso
tenha sido proferida antes do advento da referida lei, a deciso somente foi publicada aps
a sua entrada em vigor.
   A propsito anotou o relator, Ministro Seplveda Pertence:


  "encontrei no douto Galeno de Lacerda a distino que intua necessria e a soluo de cujo acerto me convenci. De
  seu opsculo precioso, extraio:
  `... proferida a deciso, a partir desse momento nasce o direito subjetivo  impugnao, ou seja, o direito ao recurso
  autorizado pela lei vigente nesse momento'.
  Tendo em conta, por conseguinte, que, ao tempo do julgamento da ADIn, a deciso  considerados os votos vencidos 
  era susceptvel de embargos infringentes, rejeito a preliminar e deles conheo"67.




   Assim, tambm o aludido precedente referenda a orientao segundo a qual h um direito
subjetivo ao recurso com base na lei vigente na data da deciso judicial.
   Parece, igualmente, traduzir a melhor doutrina orientao segundo a qual o prazo para
recorrer ou impugnar uma deciso judicial ser aquele previsto em lei vigente na data da
prolao do veredictum68.

4.8. A doutrina do direito adquirido na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal
   Um rpido inventrio da jurisprudncia demonstra que a controvrsia sobre direito
adquirido na sua trplice acepo (direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada)
tem amplo significado na atividade do Supremo Tribunal Federal nas mais diversas searas.
   Assim, tem-se afirmado a existncia de direito adquirido no mbito das relaes
institudas entre servidor pblico e Administrao, como, v.g.:
   a) A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece aos aposentados "direito
adquirido aos proventos conforme a lei regente ao tempo da reunio dos requisitos da
inatividade, ainda quando s requerida aps a lei menos favorvel"69.
   b) "Converso de licena-prmio no gozada em tempo de servio. Direito adquirido
antes da vigncia da Emenda Constitucional 20/98. Converso de licena-prmio em tempo
de servio: direito adquirido na forma da lei vigente ao tempo da reunio dos requisitos
necessrios para a converso"70.
   c) Igualmente pacfico  o reconhecimento quanto ao direito  irredutibilidade de
vencimentos como manifestao de um direito adquirido qualificado. Afirma-se que "dada
a garantia de irredutibilidade, da alterao do regime legal de clculo ou reajuste de
vencimentos ou vantagens funcionais jamais poder ocorrer a diminuio do quanto j
percebido conforme o regime anterior, no obstante a ausncia de direito adquirido  sua
preservao"71.
   d) " da jurisprudncia do Supremo Tribunal que no pode o agente pblico opor, 
guisa de direito adquirido, a pretenso de manter determinada frmula de composio de
sua remunerao total, se da alterao, no decorre a reduo dela."72
   e) Consagrao, na jurisprudncia do Supremo, do princpio tempus regit actum quanto
ao momento de referncia para a concesso de benefcio nas relaes previdencirias.
Orientao fixada no sentido de que, se o direito ao benefcio foi adquirido anteriormente 
edio da nova lei, o seu clculo deve efetuar-se de acordo com a legislao vigente 
poca em que atendidos os requisitos necessrios73.
   f) No fere direito adquirido deciso que, no curso de processamento de pedido de
licena de construo em projeto de loteamento, estabelece novas regras de ocupao do
solo74.
   g) O Fundo de Garantia do Tempo de Servio  FGTS, ao contrrio do que sucede com
as cadernetas de poupana, no tem natureza contratual, mas, sim, estatutria, por decorrer
da lei e por ela ser disciplinado. Assim,  de aplicar-se a ele a firme jurisprudncia desta
Corte no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico. Quanto  atualizao
dos saldos do FGTS relativos aos Planos Vero e Collor I (este no que diz respeito ao ms
de abril de 1990), no h questo de direito adquirido a ser examinada, situando-se a
matria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional75.
   h) O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacfico no sentido de que a falta
grave cometida pelo sentenciado durante o cumprimento de pena implica a perda dos dias
remidos, conforme determinao do art. 127 da Lei de Execues Penais, sem que isso
signifique bis in idem ou violao a direito adquirido76. Em razo desse entendimento
consolidado e das reiteradas decises, a Suprema Corte editou a Smula Vinculante n. 977.
   i) O tribunal considerou, ainda, que no h direito adquirido ao recebimento de benefcio
previdencirio, quando tal benefcio est fundado em lei declarada no recepcionada pelo
sistema constitucional78.
   j) Assentou-se, ainda quanto  irreversibilidade de ato hgido, que o Tribunal de Contas
da Unio fere direito subjetivo constitucional quando anula ascenso funcional, que foi por
ele mesmo aprovada, mais de cinco anos antes79.
   Quanto ao ato jurdico perfeito, afirma-se, dentre outros precedentes relevantes, que:
   a) "O princpio constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito se aplica tambm,
conforme  o entendimento desta Corte, s leis de ordem pblica. Correto, portanto, o
acrdo recorrido ao julgar que, no caso, ocorreu afronta ao ato jurdico perfeito,
porquanto, com relao  caderneta de poupana, h contrato de adeso entre o poupador e
o estabelecimento financeiro, no podendo, portanto, ser aplicada a ele, durante o perodo
para a aquisio da correo monetria mensal j iniciado, legislao que altere, para
menor, o ndice dessa correo."80
   b) A Primeira Turma da Suprema Corte decidiu, no julgamento do AI-AgR 580.966/SP,
que a garantia constitucional do ato jurdico perfeito no afasta a possibilidade de reviso
do contrato para coibir o enriquecimento sem causa.
   c) "Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser
essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa, que  um ato ou
fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal se
aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito
pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Precedente
do STF. Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no
 ndice de correo monetria, pois, refletindo as variaes do custo primrio da captao
dos depsitos a prazo fixo, no constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo
da moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a questo de saber se as normas que
alteram ndice de correo monetria se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as
prestaes futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo
5, XXXVI, da Carta Magna. Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos
impugnados que alteram o critrio de reajuste das prestaes nos contratos j celebrados
pelo sistema do Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP)."81
   d) "Correo das contas vinculadas do FGTS. Desconsiderao do acordo firmado pelo
trabalhador. Vcio de procedimento. Acesso ao colegiado. Superao da preliminar de
vcio procedimental ante a peculiaridade do caso: matria de fundo que se reproduz em
incontveis feitos idnticos e que na origem (Turmas Recursais dos Juizados Especiais da
Seo Judiciria do Rio de Janeiro) j se encontra sumulada. Inconstitucionalidade do
Enunciado n. 21 das Turmas Recursais da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, que
preconiza a desconsiderao de acordo firmado pelo trabalhador e previsto na Lei
Complementar n. 110/2001. Caracterizao de afastamento, de ofcio, de ato jurdico
perfeito e acabado. Ofensa ao princpio inscrito no art. 5, XXXVI, do Texto
Constitucional."82
   e) "Bem de famlia: impenhorabilidade legal (L. 8.009/90): aplicao aos processos em
curso, desconstituindo penhoras anteriores, sem ofensa de direito adquirido ou ato jurdico
perfeito: precedentes"83.
    f) No julgamento do MS 26.085/DF, o Pleno do STF decidiu que, "Ato administrativo
complexo, a aposentadoria do servidor somente se torna ato perfeito e acabado aps seu
exame e registro pelo Tribunal de Contas da Unio".
    Quanto  coisa julgada, alguns pronunciamentos relevantes:
    a) "Inqurito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficcia de coisa
julgada material. A deciso que determina o arquivamento do inqurito policial, quando
fundado o pedido do Ministrio Pblico em que o fato nele apurado no constitui crime,
mais que precluso, produz coisa julgada material, que  ainda quando emanada a deciso
de juiz absolutamente incompetente , impede a instaurao de processo que tenha por
objeto o mesmo episdio."84
    b) "Constitucional. Servidor pblico. Vantagem deferida por sentena judicial transitada
em julgado. Tribunal de Contas: determinao no sentido da excluso da vantagem. Coisa
julgada: ofensa. CF, art. 5 , XXXVI. Vantagem pecuniria incorporada aos proventos de
aposentadoria de servidor pblico, por fora de deciso judicial transitada em julgado: no
pode o Tribunal de Contas, em caso assim, determinar a supresso de tal vantagem, por isso
que a situao jurdica coberta pela coisa julgada somente pode ser modificada pela via da
ao rescisria."85
    c) Fere a coisa julgada formal a deciso de tribunal que, depois de deferir percia em
todas as coisas apreendidas, determina, em questo de ordem subsequente ao trnsito em
julgado do acrdo, que a prova se realize por amostragem86.
    Como se pode depreender, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, quanto ao
direito adquirido, aqui contemplada a proteo ao ato jurdico perfeito e  coisa julgada,
assume importncia tanto quando afirma a existncia de uma situao caracterizvel como
tal como quando nega tal qualificao, seja em razo da mera existncia de expectativa de
direito, seja em virtude de no se ter por invocvel a categoria de direito adquirido em
determinadas situaes.

4.9. Insuficincia da doutrina do direito adquirido e o princpio da
segurana jurdica
   O estudo da doutrina do direito adquirido  tambm o estudo de suas limitaes para
atender s diversas demandas concernentes  proteo das situaes jurdicas constitudas
ou em via de consolidao.
   Como se deduz das consideraes desenvolvidas acima87, a doutrina do direito
adquirido no preserva as posies pessoais contra as alteraes estatutrias, as revises
ou at mesmo a supresso de institutos jurdicos.
   Diante da inevitvel pergunta sobre a forma adequada de proteo dessas pretenses,
tem-se como resposta indicativa que a proteo a ser oferecida h de vir do prprio direito
destinado a resguardar a posio afetada.
   Assim, se se trata de direito de propriedade ou de outro direito real, h de se invocar a
proteo ao direito de propriedade estabelecida no texto constitucional. Se se trata de
liberdade de associao ou de outro direito de perfil marcadamente institucional, tambm
h de se invocar a prpria garantia eventualmente afetada e no o princpio do direito
adquirido.
    bem verdade que, em face da insuficincia do princpio do direito adquirido para
proteger tais situaes, a prpria ordem constitucional tem-se valido de uma ideia menos
precisa e, por isso mesmo, mais abrangente, que  o princpio da segurana jurdica
enquanto postulado do Estado de Direito88.
   A reviso radical de determinados modelos jurdicos ou a adoo de novos sistemas ou
modelos suscita indagaes relevantes no contexto da segurana jurdica.
   A ideia de segurana jurdica torna imperativa a adoo de clusulas de transio nos
casos de mudana radical de um dado instituto ou estatuto jurdico.
   Da por que se considera, em muitos sistemas jurdicos, que, em casos de mudana de
regime jurdico, a no adoo de clusulas de transio poder configurar omisso
legislativa inconstitucional grave.
   Assim, ainda que se no possa invocar a ideia de direito adquirido para a proteo das
chamadas situaes estatutrias ou que se no possa reivindicar direito adquirido a um
instituto jurdico, no pode o legislador ou o Poder Pblico em geral, sem ferir o princpio
da segurana jurdica, fazer tabula rasa das situaes jurdicas consolidadas ao longo do
tempo.
   Situaes ou posies consolidadas podem assentar-se at mesmo em um quadro inicial
de ilicitude.
   Nesse contexto, assume relevncia o debate sobre a anulao de atos administrativos, em
decorrncia de sua eventual ilicitude. Igualmente relevante se afigura a controvrsia sobre a
legitimidade ou no da revogao de certos atos da Administrao aps decorrido
determinado prazo.
   Em geral, associam-se aqui elementos de variada ordem ligados  boa-f da pessoa
afetada pela medida, a confiana depositada na inalterabilidade da situao e o decurso de
tempo razovel.
   Sobre a ideia de segurana jurdica no mbito da anulao de atos administrativos,
registre-se lio de Almiro do Couto e Silva:


  " interessante seguir os passos dessa evoluo. O ponto inicial da trajetria est na opinio amplamente divulgada na
  literatura jurdica de expresso alem do incio do sculo [sc. XX] de que, embora inexistente, na rbita da
  Administrao Pblica, o princpio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Pblico de anular seus prprios atos
  tem limite no apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas tambm no interesse em proteger a boa-f e a
  confiana (Treue und Glauben) dos administrados.
  (...)
  Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50, na doutrina e na
  jurisprudncia, para concluir que o princpio da possibilidade de anulamento foi substitudo pelo da impossibilidade de
  anulamento, em homenagem  boa f e  segurana jurdica. Informa ainda que a prevalncia do princpio da legalidade
  sobre o da proteo da confiana s se d quando a vantagem  obtida pelo destinatrio por meios ilcitos por ele
  utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos no se pode falar em
  proteo  confiana do favorecido. (Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der
  Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Tbingen 1966, 3. Auflage, vol. I, p. 257 e segs.; vol. II, 1967, p.
  339 e segs.).
  Embora do confronto entre os princpios da legalidade da Administrao Pblica e o da segurana jurdica resulte que,
  fora dos casos de dolo, culpa etc., o anulamento com eficcia ex tunc  sempre inaceitvel e o com eficcia ex nunc 
  admitido quando predominante o interesse pblico no restabelecimento da ordem jurdica ferida,  absolutamente defeso
  o anulamento quando se trate de atos administrativos que concedam prestaes em dinheiro, que se exauram de uma s
  vez ou que apresentem carter duradouro, como os de ndole social, subvenes, penses ou proventos de
  aposentadoria"89.




   Em verdade, a segurana jurdica, como subprincpio do Estado de Direito, assume valor
mpar no sistema jurdico, cabendo-lhe papel diferenciado na realizao da prpria ideia
de justia material.
   Nesse sentido, vale trazer passagem de estudo do Professor Miguel Reale sobre a
reviso dos atos administrativos:


  "No  admissvel, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor pblico, visto carecer, na poca, de um dos
  requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administrao anular seu ato, anos e anos volvidos, quando j
  constituda uma situao merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prtica e a experincia podem ter
  compensado a lacuna originria. No me refiro,  claro, a requisitos essenciais, que o tempo no logra por si s
  convalescer,  como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a mdico,  mas a exigncias
  outras que, tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato.
  Escreve com acerto Jos Frederico Marques que a subordinao do exerccio do poder anulatrio a um prazo razovel
  pode ser considerada requisito implcito no princpio do due process of law. Tal princpio, em verdade, no  vlido
  apenas no sistema do direito norte-americano, do qual  uma das peas basilares, mas  extensvel a todos os
  ordenamentos jurdicos, visto como corresponde a uma tripla exigncia, de regularidade normativa, de economia de
  meios e forma e de adequao  tipicidade ftica. Apesar disso, a falta de termo que em nossa linguagem rigorosamente
  lhe corresponda, poderamos traduzir due process of law por devida atualizao do direito, ficando entendido que
  haver infrao desse ditame fundamental toda vez que, na prtica do ato administrativo, for preterido algum dos
  momentos essenciais  sua ocorrncia; porm destrudas, sem motivo plausvel, situaes de fato, cuja continuidade seja
  economicamente aconselhvel, ou se a deciso no corresponder ao complexo de notas distintivas da realidade social
  tipicamente configurada em lei"90.




   O tema da segurana jurdica tem assento constitucional (princpio do Estado de
Direito).
   Em uma linha de concretizao parcial dessa ideia, a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de
1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal,
estabelece em seu art. 54 o prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que foram
praticados os atos administrativos, para que a Administrao possa anul-los.
   Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal considerou que no poderia mais ser revista,
com fundamento na ilegalidade da admisso, a contratao de empregados pela Infraero
ocorrida em 1991 e 1992, tendo em vista o tempo decorrido (mais de 10 anos) e a
presuno de legitimidade do ato de admisso quando de sua edio  controvrsia sobre
necessidade ou no de concurso pblico para admisso nas empresas pblicas e sociedades
de economia mista (CF, art. 37, II, c/c o art. 173,  1)91.
   Decises reiteradas do Supremo Tribunal tm rejeitado a possibilidade de revogao ou
anulao de atos administrativos sem a observncia do direito ao contraditrio e  ampla
defesa, ou em razo de decurso de tempo razovel, e tm proclamado a subsistncia de atos
concretos a despeito da declarao de inconstitucionalidade de lei que lhes dava base
legal92.




1 Cf. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao direito e ao discurso legitimador. 12. reimpr., Coimbra, 2000,
  p. 223.
2 Cf. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo, cit., p. 232.
3 ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 143(2)/724.
4 Contra essa orientao, cf. FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade da lei e o direito adquirido. 6. ed. So
  Paulo: Saraiva, 2000, p. 249-259.
5 PORCHAT, Reynaldo. Curso elementar de direito romano. 2. ed. So Paulo: Melhoramentos, 1937, v. 1, n. 528, p.
  338-339; cf., tambm, ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 4-9-1992, RTJ, 143(2)/724 (747).
6 PONTES DE MIRANDA, Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969. 2. ed. 2. tir., So
  Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, t. 5, p. 99.
7 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. 2. ed., Rio de Janeiro:
  Forense, 1979, v. 1, p. 333 e s.
8 ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 143(2)/724 (746).
9 Cf. transcrio na RTJ, 143(2)/746.
10 FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade, cit., p. 219-220; ALVES, Joo Lus. Cdigo Civil anotado, apud
  FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade, cit., p. 219-220; PORCHAT, Reynaldo. O Cdigo Civil e a
  retroatividade, apud FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade, cit., p. 219; CSAR, Jos Augusto. Notas ao
  Cdigo Civil, apud FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade, cit., p. 220.
11 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 435.
12 Cf., infra, controvrsia no RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 13-10-2000, sobre FGTS.
13 Cf., a propsito, votos dos Ministros Marco Aurlio (RTJ, 174(3)/943), Celso de Mello, Nri da Silveira (RTJ,
  174(3)/946-947) e Carlos Velloso (RTJ, 174(3)/948) sobre a preliminar no RE 226.855.
14 Voto na preliminar, RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 174(3)/916(942).
15 Cf. RE 226.855, RTJ, 174, cit., p. 916 (932-933).
16 RE 226.855, RTJ, 174, cit., p. 916 (944).
17 RE 226.855, RTJ, 174, cit., p. 916 (944-945).
18 Cf., sobre o assunto, MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed.
  Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 9-13; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais, cit., p.
  270 e s.
19 MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal, cit., p. 9-13.
20 Cf. SAVIGNY, M. F. C. Trait de droit romain. Paris, 1860, v. 8, p. 375 e s.; v., a propsito, BANDEIRA DE
  MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais, cit., p. 276.
21 SAVIGNY, M. F. C. Trait de droit romain, cit., p. 503-575 e s.
22 SAVIGNY, M. F. C. Trait de droit romain, cit., p. 503-504.
23 Cf., a propsito, BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais, cit., p. 276.
24 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais, cit., p. 281.
25 GABBA, Carlo Francesco. Teoria della retroattivit delle leggi. Torino, 1897, v. 3, p. 208.
26 ROUBIER, Paul. Le droit transitoire. 2. ed. Paris: Dalloz et Sirey, 1960, p. 210-215.
27 ROUBIER, Paul. Le droit transitoire, cit., p. 213.
28 ROUBIER, Paul. Le droit transitoire, cit., p. 215.
29 ROUBIER, Paul. Le droit transitoire, cit., p. 215.
30 MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal, cit., p. 62.
31 RE-Embargos 47.931, de 8-8-1962, Rel. Min. Ribeiro da Costa, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 24 e s.;
  RE 50.325, de 24-7-1962, Rel. Min. Villas Boas, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 28 e s.; RE 51.606, de
  30-4-1963, Rel. Min. Ribeiro da Costa, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 30 e s.; RE 52.060, de 30-4-1960,
  Rel. Min. Ribeiro da Costa, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 34.
32 RE-Embargos 47.931, de 8-8-1962, Rel. Min. Ribeiro da Costa, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 24 e s.;
  RE 50.325, de 24-7-1962, Rel. Min. Villas Boas, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 28 e s.; RE 51.606, de
  30-4-1963, Rel. Min. Ribeiro da Costa, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 30 e s.; RE 52.060, de 30-4-1960,
  Rel. Min. Ribeiro da Costa, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 34.
33 RE 94.020, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 104 (1)/269 (272).
34 RE 105.137, Rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ, 115 (1)/379; RE-Embargos 105.137, Rel. Min. Rafael Mayer, RTJ, 119
  (2)/783; RE 105.322, Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ, 118 (2)/709.
35 RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 174 (3)/916.
36 SAVIGNY, M. F. C. Trait de droit romain, cit., v. 8, p. 525-526.
37 SAVIGNY, M. F. C. Trait de droit romain, cit., v. 8, p. 526.
38 SAVIGNY, M. F. C. Trait de droit romain, cit., v. 8, p. 526.
39 EC n. 41, art. 4, caput: "Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
  Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem
  como os alcanados pelo disposto no seu art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da
  Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos".
40 ADI 3.105/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, RTJ, 193 (1)/177.
41 ADI 3.105/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, RTJ, 193 (1)/137.
42 Cf., infra, n. 9  Insuficincia da doutrina do direito adquirido e o princpio da segurana jurdica.
43 RE 116.683, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13-3-1992; ADI 2.349/ES, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 14-10-2005; MS
  22.094/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 25-2-2005; ADI 3.128/DF, Rel. p/ o acrdo Min. Cezar Peluso, DJ de 18-
  2-2005; MS 24.381/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 3-9-2004.
44 RE-Embargos 47.931, de 8-8-1962, Rel. Min. Ribeiro da Costa, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 24 e s.;
  RE 50.325, de 24-7-1962, Rel. Min. Villas Boas, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 28 e s.; RE 51.606, de
  30-4-1963, Rel. Min. Ribeiro da Costa, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 30 e s.; RE 52.060, de 30-4-1960,
  Rel. Min. Ribeiro da Costa, in Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 34.
45 RE 94.020, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 104 (1)/269 (271).
46 RE 94.020, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 104 (1)/269 (271).
47 RE 53.919, Rel. Min. Gonalves de Oliveira, DJ de 30-7-1964.
48 RE 53.919, voto do Min. Pedro Chaves.
49 PEIXOTO, Mattos. Limite temporal da lei. Revista Jurdica da antiga Faculdade Nacional de Direito da
  Universidade do Brasil, v. 9, p. 9-47.
50 Cf. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao direito e ao discurso legitimador, cit., p. 226.
51 Cf. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao direito e ao discurso legitimador, cit., p. 226.
52 Cf. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao direito e ao discurso legitimador, cit., p. 226.
53 Cf. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao direito e ao discurso legitimador, cit., p. 226.
54 Cf. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao direito e ao discurso legitimador, cit., p. 237.
55 Cf. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao direito e ao discurso legitimador, cit., p. 238.
56 RE 188.366, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-11-1999.
57 RE 205.999, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 3-3-2000, p. 89.
58 ADI-MC 1.931/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 28-5-2004.
59 Cf. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao direito e ao discurso legitimador, cit., p. 240-241.
60 RE 136.901/SP, Rel. p/ o acrdo Min. Nelson Jobim, DJ de 2-2-2006; RE 141.190/SP, Rel. p/ o acrdo Min.
  Nelson Jobim, DJ de 26-5-2006.
61 RE 114.982, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 1-3-1991.
62 RE 105.137/RS, Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ de 27-9-1985; RE 106.132/RS, Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ de 13-
  2-1985; RE 116.063/RS, Rel. Min. Clio Borja, DJ de 10-6-1988; RE 110.321/RS, Rel. Min. Clio Borja, DJ de 28-11-
  1986.
63 Redator para o acrdo, Nelson Jobim, j. 14-9-2005, DJ de 26-5-2006; Cf. ainda RE 136.901/SP, Relator p/ o acrdo
  Min. Nelson Jobim, j. 15-3-2006, DJ de 2-2-2006.
64 Cf., entre ns, PONTES DE MIRANDA, Comentrios  Constituio de 1967, com a Emenda n o 1, de 1969. 3.
  ed. Rio de Janeiro, 1987, t. V, p. 392; v. tambm HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts. Heidelberg, 1988, p.
  172; PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard, Grudrechte  Staatsrecht. 4. ed., Heidelberg, 1988, p. 231 s.
65 RE 78057, Rel. Min. Luiz Gallotti, RTJ, 68/879; RE 85815, Rel. Min. Bilac Pinto, RTJ, 81/26; cf. tambm ADI 1.591,
  Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 12-9-2003.
66 RE 82902, Rel. Min. Cunha Peixoto, RTJ, 78/274; cf. tambm ADI 1.591, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 12-9-
  2003.
67 ADI 1.591, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 12-9-2003.
68 Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal, cit., p. 273.
69 RE-AgRg 269.407, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 2-8-2002; RE 243.415, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 11-
  2-2000; Smula/STF 359.
70 RE-AgRg 394.661, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 14-10-2005.
71 RE-AgRg 191.476, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 30-6-2006; RE 226.462, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
  de 25-5-2001; Cf. tambm o MS 24.875, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 6-10-2006, no qual se discutiu o teto
  constitucional de magistrados aps a EC n. 41/2003. Direito dos impetrantes, ministros aposentados do STF, de
  continuar recebendo o acrscimo de 20% sobre os proventos at que seu montante seja absorvido pelo subsdio fixado
  em lei para o Ministro do Supremo Tribunal Federal. No mesmo sentido: RE 298.695/SP, Rel. Min. Seplveda
  Pertence, DJ de 24-10-2003; RE 298.694/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 23-10-2004.
72 MS 24.875, Rel. Min. Seplveda Pertence, no qual se impugnou o teto dos subsdios e proventos de magistrado (EC n.
  41/2003, art. 8), em razo da extino do adicional por tempo de servio. DJ de 6-10-2006.
73 RE 416.827, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 25-10-2007 (penso por morte).
74 RE 212.780, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 25-6-1999; RE 85.002/SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 79/1016.
75 RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 13-10-2000. Outros casos apreciados pela Corte: ADI 2.349/ES, Rel.
  Min. Eros Grau, DJ de 31-8-2005 (Policiais civis. Direito adquirido a transporte gratuito. Inexistncia). RE 136.901/SP,
  Rel. p/ o acrdo Min. Nelson Jobim, DJ de 2-6-2006 ("Tablita. Plano cruzado. Regra de deflao do decreto-lei
  2.284/86. Princpios do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. Alterao de padro monetrio. 1.
  No julgamento do RE 141.190, o plenrio do STF entendeu que o fator de deflao veio a preservar o equilbrio
  econmico-financeiro inicial dos contratos, diante da sbita interrupo do processo inflacionrio. A manuteno dos
  contratos ento vigentes  que traziam embutida a tendncia inflacionria  importaria em ganhos irreais, desiguais e
  incompatveis com o pacto firmado entre as partes antes da alterao radical do ambiente monetrio e econmico. 2.
  Tambm por isso se confirmou a tese de que normas de ordem pblica que instituem novo padro monetrio tm
  aplicao imediata em relao aos contratos em curso como forma de reequilibrar a relao jurdica antes
  estabelecida. 3. O Plano Funaro (Cruzado) tambm representou mudana de padro monetrio e alterao profunda
  dos rumos econmicos do pas e, por isso, a esse plano econmico tambm se aplica a jurisprudncia assentada no
  julgamento do RE 141.190. Negado provimento ao recurso"). RE 392.559, Rel. Min. Gilmar Mendes, Informativo 415
  (Aposentadoria especial. Direito adquirido. Lei 8.213/91. Tempus regit actum). No mesmo sentido: RE-AgRg
  367.314/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 14-5-2004; RE 352.322/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 19-9-
  2003; AI-AgRg 159.292/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 13-6-1997 (Bem de famlia. Imvel residencial do casal
  ou de entidade familiar: impenhorabilidade. Penhora anterior  Lei 8.009, de 29-3-1990. Aplicabilidade da Lei 8.009 a
  execues pendentes. Inocorrncia de ofensa a ato jurdico perfeito ou a direito adquirido); HC 77.592/SP, Rel. Min.
  Ilmar Galvo, DJ de 3-11-1998 (Pena. Remio. Cometimento de falta grave. Benefcio cancelado com base no art.
  127 da LEP. Inexistncia de afronta ao direito adquirido e  coisa julgada); AI 159.587/SC, Rel. Min. Seplveda
  Pertence, DJ de 8-5-1998 (Direito adquirido em face de norma constitucional originria. Inexistncia); ADI 248/RJ,
  Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8-4-1994 (A supremacia jurdica das normas constitucionais no permite que contra
  elas seja invocado o direito adquirido, exceto nas hipteses por ela mesma previstas); RE 184.099/DF, Rel. Min.
  Octavio Gallotti, RTJ, 165/327 (Retroatividade de norma pblica em benefcio do particular. Inexistncia de afronta ao
  direito adquirido). No mesmo sentido: RE 167.887/SP, Rel. Octavio Gallotti, DJ de 18-8-2000. ADI 605, Rel. Min.
  Celso de Mello, RTJ, 145/463 (o princpio da irretroatividade "somente" condiciona a atividade jurdica do estado nas
  hipteses expressamente previstas pela constituio, em ordem a inibir a ao do poder pblico eventualmente
  configuradora de restrio gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (cf., art. 5, xl), (b) ao status subjectionis do
  contribuinte em matria tributria (cf., art. 150, III, "a") e (c) a "segurana" jurdica no domnio das relaes sociais
  (cf., art. 5, XXXVI)  na medida em que a retroprojeo normativa da lei "no" gere e "nem" produza os gravames
  referidos, nada impede que o estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo"); RMS 21.789/DF, Rel.
  Min. Sydney Sanches, DJ de 31-5-1996 (Remunerao. Critrio legal de fixao. Direito adquirido. Inexistncia). No
  mesmo sentido: RE 183.700/PR, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 6-12-1996; RE 193.952/ES, Rel. Min. Ilmar Galvo,
  DJ de 19-9-1997; RE 226.749/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 2-8-2002 (Imposto de Renda. Prorrogao de prazo
  de iseno. A Lei 7.450/85 revogou a possibilidade de aumento do prazo de iseno do IRPJ de dez para quinze anos
  prevista no art. 3 do Decreto-Lei n. 1.564/77. No momento de sua publicao, as recorridas possuam mera
  expectativa de direito  prorrogao do benefcio, que restou frustrada, com a mudana na sistemtica da concesso
  do incentivo); RE 212.780, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 25-6-1999 (Pedido em andamento de licena de construo
  em projeto de loteamento. Supervenincia de novas regras de ocupao do solo. Direito adquirido. Ofensa
  inocorrente); ADI 2.306/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 31-10-2002 (Inexistncia de ofensa ao direito adquirido dos
  partidos polticos em relao aos valores correspondentes s multas objeto da anistia); MS 24.784/PB, Rel. Min. Carlos
  Velloso, DJ de 25-6-2004 (Gratificao incorporada por fora de lei. Sua absoro por lei posterior que majorou
  vencimentos. Inexistncia de ofensa ao direito adquirido ou  irredutibilidade de vencimentos).
76 " entendimento pacfico neste Supremo Tribunal no sentido de que a prtica de falta grave durante o cumprimento
  de pena implica a perda dos dias remidos pelo trabalho do sentenciado, sem que isso signifique bis in idem ou afronta a
  direito adquirido e a ato jurdico perfeito (...)" (STF, HC 94.648/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 17-6-2008, DJ de 18-9-
  2008. No mesmo sentido, cf. RE 554.303-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 29-8-2008).
77 "O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execues Penais) foi recebido pela ordem constitucional
  vigente, e no se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58" (Smula Vinculante 9, Sesso Plenria 12-
  6-2008, DJ de 20-6-2008).
78 RE 436.995-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 28-11-2008.
79 MS 26.560, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 22-2-2008 e MS 26.406, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 19-12-2008.
80 RE 202.584, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 14-11-1996; RE 209.519/SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 29-8-
  1997.
81 ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 4-9-1992.
82 RE 418.918, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1-7-2005; AC 272-MC, voto da Ministra Ellen Gracie, DJ de 25-2-2005.
83 RE 224.659, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 8-5-1998; RE 136.753, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25-4-1997.
  Outros casos apreciados pela Corte: MS 23.299/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 12-4-2002 ("Cassao de
  aposentadoria pela prtica, na atividade, de falta disciplinar punvel com demisso (L. 8.112/90, art. 134):
  constitucionalidade, sendo irrelevante que no a preveja a Constituio e improcedente a alegao de ofensa do ato
  jurdico perfeito").ADI-MC 2.214/MS, Rel. MIn. Maurcio Corra, DJ de 19-4-2002 ("Lei 1.952, de 19 de maro de
  1999, do Estado do Mato Grosso do Sul, que `dispe sobre os depsitos judiciais e extrajudiciais de tributos estaduais'.
  Confisco e emprstimo compulsrio: no ocorrncia. Inexistncia de ofensa ao ato jurdico perfeito").ADI-MC
  1.715/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 30-4-2004 ("No ofende o princpio constitucional do ato jurdico perfeito
  a norma legal que estabelece novos prazos prescricionais, porquanto estes so aplicveis s relaes jurdicas em
  curso, salvo quanto aos processos ento pendentes").RMS 22.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 14-11-1996
  ("Universidade Braz Cubas, de Mogi das Cruzes. Curso de Odontologia. Fechamento. (...) O ato impugnado com a
  impetrao se funda, tambm, no inc. II do art. 209 da Constituio Federal, segundo o qual, `o ensino  livre 
  iniciativa privada', desde que atendidas certas condies, dentre as quais `autorizao' e avaliao de qualidade pelo
  Poder Pblico. Vale dizer, o prprio ensino, pela empresa privada, depende de `autorizao e avaliao de qualidade
  pelo Poder Pblico'. Desde o advento, pelo menos, da Constituio Federal, que  de 05.10.1988, anterior, portanto, 
  deliberao dos Conselhos da Universidade Braz Cubas, datada de 20 de maio de 1989. J por essa razo no se
  poderia falar em direito adquirido  criao do Curso de Odontologia, nem em ato jurdico perfeito").SS-AgRg, 775/SP,
  Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 23-2-1996 ("Imposto de importao: automveis de passeio: aumento da alquota
  (CF, art. 153, I e par. 1 ): incidncia sobre mercadorias j adquiridas, quando da edio do decreto: pedido de
  suspenso de liminar em mandado de segurana impetrado sob a alegao de ofensa ao ato jurdico perfeito:
  deferimento da suspenso, com base na relevncia da tese contrria da Unio e da necessidade de salvaguardar os
  efeitos extrafiscais da medida: suspenso que se mantm, dado que ditos efeitos no foram definitivamente
  prejudicados pela remessa das divisas correspondentes  aquisio de mercadoria, dadas as providncias
  governamentais tomadas para viabilizar a reexportao").ADI-MC 1.236/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 26-4-
  1996 ("Ao Direta de Inconstitucionalidade. ntegra dos arts. 1 e 2, e parte do art. 5, da Medida Provisria n. 932,
  de 1 de maro de 1995, que dispe sobre as mensalidades escolares. Alegada afronta ao princpio do ato jurdico
  perfeito. Considerando que a lei, em face do princpio da irretroatividade, s pode ser considerada inconstitucional
  quando prev, expressamente, sua aplicao a fatos passados, hiptese no verificada no art. 1, sob exame, d-se
  interpretao conforme ao mencionado dispositivo, em sua parte final, para o fim declarar-se ser ela constitucional se
  no alcanar o ato jurdico perfeito"). ADI 608/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 17.8.2007 ("Art. 27,  1 e 2, da
  Lei n. 8.177, de 1 de maro de 1991. Fator de deflao. Ausncia de afronta ao ato jurdico perfeito. Precedentes. 1.
  A submisso dos contratos e ttulos de crdito constitudos entre 1.9.1990 e 31.1.1991 ao fator de deflao no afronta
  o ato jurdico perfeito. Precedentes. 2. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (...)").
84 HC 80.560, Rel. Min. Seplveda Pertence, RTJ, 179 (2)/755; Inq. 1.538, Rel. Min. Seplveda Pertence, RTJ, 178
  (3)/1090; Inq. 2.044-QO, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 28-10-2004; HC 75.907, Rel. Min. Seplveda Pertence,
  DJ de 9-4-1999; HC 80.263, Rel. Min. Ilmar Galvo, RTJ, 186 (3)/1040; HC 83.346, Rel. Min. Seplveda Pertence,
  DJ de 19-8-2005.
85 MS 25.460, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10-2-2006. Outros casos apreciados pela Corte: ADI 1.459/DF, Rel.
  Min. Sydney Sanches, DJ de 7-5-1999 ("Ao rescisria eleitoral (Lei Complementar n. 86, de 14.05.1996, que
  acrescentou a alnea `j' ao inc. I do art. 22 do Cdigo Eleitoral). Suspenso da eficcia da coisa julgada sobre
  inelegibilidade. Eficcia retroativa da lei: inadmissibilidade. 1. No ofende a Constituio Federal a instituio de uma
  Ao Rescisria Eleitoral, como prevista na alnea `j' do inc. I do art. 22 do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737, de
  15.07.1965), acrescentada pelo art. 1 da Lei Complementar n. 86, de 14.05.1996. 2. So inconstitucionais, porm, as
  expresses `possibilitando-se o exerccio do mandato eletivo at seu trnsito em julgado', contidas na mesma alnea `j',
  pois implicariam suspenso, ao menos temporria, da eficcia da coisa julgada sobre inelegibilidade, em afronta ao
  inciso XXXVI do art. 5 da Constituio Federal. 3. Igualmente inconstitucionais as expresses `aplicando-se, inclusive,
  s decises havidas at cento e vinte dias anteriores  sua vigncia', constante do art. 2 da mesma L.C. n. 86/96, pois
  essa eficcia retroativa afetaria direito adquirido daqueles que foram beneficiados pela coisa julgada em matria de
  inelegibilidade, quando ainda no havia possibilidade de sua impugnao por Ao Rescisria. 4. Ao Direta julgada
  procedente, em parte, para declarao de tais inconstitucionalidades, tudo nos termos do voto do Relator"). RE
  144.996/SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 164/1056 ("A coisa julgada a que se refere o artigo 5, XXXVI, da Carta
  Magna , como conceitua o  3 do artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a deciso judicial de que j no
  caiba recurso, e no a denominada coisa julgada administrativa").Rcl. 2.154/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 9-11-
  2001 (Agravo de Instrumento julgado deserto. Ocorrncia da coisa julgada. Impossibilidade da via reclamatria). No
  mesmo sentido: Rcl. 365/MG, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 7-5-1992.MS 25.460/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ
  de 10-2-2006 (Proventos. Vantagem incorporada por deciso judicial transitada em julgado. Excluso determinada pelo
  TCU. Ofensa  coisa julgada. Situao que somente pode ser mudada por via rescisria).RE 429.171/RS, Rel. Min.
  Carlos Britto, DJ de 11-2-2005 ("em se tratando de competncia absoluta, mostra-se equivocado o entendimento
  segundo o qual deciso judicial com trnsito em julgado no pode ser reapreciada, especialmente quando caracterizar
  nulidade absoluta").RE-AgRg, 189.787/SP, DJ de 4-4-1997 ("Acrdo que entendeu pela legitimidade da prtica do
  diferimento do ICM. Pretensa afronta aos princpios da no cumulatividade e da coisa julgada. Acrdo que se
  encontra em consonncia com a jurisprudncia desta Corte, segundo a qual o diferimento do ICM no gera direito ao
  crdito do tributo, nem ofende o princpio da no cumulatividade, no havendo que se falar, ainda, em coisa julgada se a
  deciso invocada se refere a exerccios anteriores").
86 HC 95.295, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 5-12-2008.
87 Veja n. 5, supra.
88 Cf., DEGENHART, Christoph. Staatsrecht I. 21. ed. Heidelberg, 2005, p. 131 e s.
89 COUTO E SILVA, Almiro do. Os princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no Estado
  de Direito contemporneo, Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre:
  Instituto de Informtica Jurdica do Estado do Rio Grande do Sul, v. 18, n. 46, p. 11-29, 1988.
90 REALE, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 70-71.
91 MS 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 5-11-2004.
92 MS 24.927/RO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 25-8-2006; MS 24.268/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 17-9-
  2004; RMS 24.699/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 1-7-2005; RE-ED/PR, 351.489, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de
  9-6-2006; RE 452.721, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 3-2-2006.
captulo 5 - DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CARTER JUDICIAL E
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO


5.1. Introduo
   A dogmtica constitucional alem cunhou a expresso "Justizgrundrechte" para se referir
a um elenco de protees constantes da Constituio que tem por escopo proteger o
indivduo no contexto do processo judicial. Sabe-se que a expresso  imperfeita, uma vez
que muitos desses direitos transcendem a esfera propriamente judicial.
    falta de outra denominao genrica, tambm ns optamos por adotar designao
assemelhada  direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais do
processo , embora conscientes de que se cuida de denominao que tambm peca por
impreciso terminolgica.
   Assim, o direito ao contraditrio e  ampla defesa, no sistema brasileiro, tem relevo no
apenas no processo judicial civil e penal, mas tambm no mbito dos procedimentos
administrativos em geral. E, para no incorrer em omisso, reconhece-se, s vezes, o
significado desse princpio at mesmo nas relaes privadas1.
   A Constituio de 1988 consagra um expressivo elenco de direitos destinados  defesa
da posio jurdica perante a Administrao ou com relao aos rgos jurisdicionais em
geral, como se pode depreender da leitura do disposto no art. 5, XXXIV; XXXV; e
XXXVII a LXXIV; LXVIII, LXXVI e LXXVIII.
   Ademais, algumas disposies constantes de captulos diversos do ordenamento
constitucional concretizam, explicitam ou ampliam muitas dessas garantias.  o que se
verifica com o dever de fundamentao das decises judiciais, previsto no art. 93, IX, da
Constituio.
   Tambm as normas relativas s garantias da magistratura guardam estreita conexo com
a ideia de juiz natural (CF, art. 95).
   Essa expanso normativa das garantias constitucionais processuais, penais e processuais
penais no  um fenmeno brasileiro. A adoo da Conveno Europeia de Direitos
Humanos por muitos pases fez com que ocorresse expanso singular dos direitos e
garantias nela contemplados no mbito europeu. Mediante uma interpretao dos direitos
fundamentais previstos na Constituio em conformidade com as disposies da Conveno
Europeia, tem-se hoje uma efetiva ampliao do significado dos direitos fundamentais
constitucionalmente previstos ou quase uma ampliao dos direitos positivados na
Constituio. Tendo em vista a prxis dominante na Alemanha, observa Werner Beulke que
tal orientao culmina por conferir supremacia ftica da Conveno Europeia em face do
direito alemo2.
   Alguns direitos relevantes reconhecidos na Conveno Europeia de Direitos Humanos:
    proibio de tortura (art. 3);
    direito  liberdade e  segurana, especialmente o direito de imediata apresentao do
preso para aferio da legitimidade de eventual restrio  liberdade (art. 5, III);
    direito ao devido processo legal (fair trial), especialmente a um processo submetido
ao postulado da celeridade (art. 6, I);
    direito  imediata informao sobre a forma (tipo penal) e a razo (fato) da acusao
(art. 6, III, a);
    direito  assistncia gratuita de tradutor ou intrprete (art. 6, III, e);
    direito  assistncia jurdica (art. 6, III, c);
    direito de inquirir ou de fazer inquirir as testemunhas de acusao (art. 6, III, d);
    princpio da legalidade em sentido estrito em matria penal no que concerne 
tipificao de condutas e  cominao legislativa de sanes penais (nulla poena sine lege)
(art. 7, I);
    abolio da pena de morte (Protocolo n. 6 e 13)3.
   Registra Beulke que o art. 6, I, da Conveno Europeia contm sete direitos de carter
judicial, o art. 6, II, consagra a presuno de no culpabilidade e o art. 6, III, outros oito
direitos de carter judicial. O direito ao devido processo legal contemplado no art. 6, I, da
Conveno configura direito de carter geral abrangente dos direitos especiais que dele
derivam4.
   Talvez no haja qualquer exagero na constatao de que esses direitos de carter penal,
processual e processual-penal cumprem um papel fundamental na concretizao do moderno
Estado Democrtico de Direito.
   Como observa Martin Kriele, o Estado territorial moderno arrosta um dilema quase
insolvel: de um lado, h de ser mais poderoso que todas as demais foras sociais do pas
 por exemplo, empresas e sindicatos , por outro, deve outorgar proteo segura ao mais
fraco:  oposio, aos artistas, aos intelectuais e s minorias tnicas5. O Estado absolutista
e os modelos construdos segundo esse sistema (ditaduras militares, Estados fascistas, os
sistemas do chamado "centralismo democrtico") no se mostram aptos a resolver essa
questo.
   A soluo do dilema  diz Kriele  consiste no fato de que o Estado incorpora, em certo
sentido, a defesa dos direitos humanos em seu prprio poder, ao se definir o poder do
Estado como o poder defensor dos direitos humanos. Todavia, adverte Kriele, "sem diviso
de poderes e em especial sem independncia judicial isto no passar de uma declarao
de intenes".  que, explicita Kriele, "os direitos humanos somente podem ser realizados
quando limitam o poder do Estado, quando o poder estatal est baseado em uma ordem
jurdica que inclui a defesa dos direitos humanos"6.
   Nessa linha ainda expressiva a concluso de Kriele:


  "Os direitos humanos estabelecem condies e limites queles que tm competncia de criar e modificar o direito e
  negam o poder de violar o direito. Certamente, todos os direitos no podem fazer nada contra um poder ftico, a
  potestas desnuda, como tampouco nada pode fazer a moral face ao cinismo. Os direitos somente tm efeito frente a
  outros direitos, os direitos humanos somente em face a um poder jurdico, isto , em face a competncias cuja origem
  jurdica e cujo status jurdico seja respeitado pelo titular da competncia.
  Esta  a razo profunda por que os direitos humanos somente podem funcionar em um Estado constitucional. Para a
  eficcia dos direitos humanos a independncia judicial  mais importante do que o catlogo de direitos fundamentais
  contidos na Constituio"7.




   Tem-se, assim, em rpidas linhas, o significado que os direitos fundamentais e,
especialmente os direitos fundamentais de carter processual, assumem para a ordem
constitucional como um todo.
   No se pode perder de vista que a boa aplicao dessas garantias configura elemento
essencial de realizao do princpio da dignidade humana na ordem jurdica. Como
amplamente reconhecido, o princpio da dignidade da pessoa humana impede que o homem
seja convertido em objeto dos processos estatais8.
   Assim, no se afigura admissvel o uso do processo penal como substitutivo de uma pena
que se revela tecnicamente inaplicvel ou a preservao de aes penais ou de
investigaes criminais cuja inviabilidade j se divisa de plano, ou ainda sem que se
preservem os demais direitos fundamentais dos acusados, como a intimidade, a vida
privada e a inviolabilidade do domiclio. Diversas medidas previstas em lei podem
restringir direitos fundamentais, mas tais restries sempre decorrem da aplicao de
outros direitos fundamentais e sempre preservam o ncleo essencial do direito. Por essa
razo, no se afigura razovel que, a pretexto de afirmar o direito  segurana jurdica e o
princpio da legalidade, sejam restringidas a liberdade, a intimidade e a privacidade para
aqum do seu contedo essencial.
   Tem-se, nesses casos, alm da ofensa ao direito fundamental que se v agredido em seu
ncleo essencial, tambm flagrante ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana.
   Quando se fazem imputaes vagas ou denncias infundadas, dando ensejo  persecuo
criminal injusta, est-se a violar, tambm, o princpio da dignidade da pessoa humana, que,
entre ns, tem base positiva no art. 1, III, da Constituio.
   Na sua acepo originria, esse princpio probe a utilizao ou transformao do
homem em objeto dos processos e aes estatais. Tomando-se o homem como um fim em si
mesmo e no como objeto da satisfao de outras finalidades, ideia que em ltima anlise
remonta a Kant, observa-se que o Estado est vinculado ao dever de respeito e proteo do
indivduo contra exposio a ofensas ou humilhaes.
   A propsito, em comentrios ao art. 1 da Constituio alem, afirma Gnther Drig que
a submisso do homem a um processo judicial indefinido e sua degradao como objeto do
processo estatal atenta contra o princpio da proteo judicial efetiva (rechtliches Gehr) e
fere o princpio da dignidade humana ("Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches
Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wre die Verweigerung des
rechtlichen Gehrs")9.
   Assim, tal como a garantia do devido processo legal, o princpio da dignidade da pessoa
humana cumpre funo subsidiria em relao s garantias constitucionais especficas do
processo. Os direitos fundamentais relacionados  atuao processual e procedimental
fundamentam-se no princpio da dignidade da pessoa humana, e a compreenso do processo
como um fim em si mesmo e o homem como objeto dessa finalidade agride a um s tempo
os direitos fundamentais relacionados  existncia do processo e tambm  dignidade
humana.
   Em verdade, a aplicao escorreita ou no dessas garantias  que permite avaliar a real
observncia dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir civilizao de
barbrie.
    guisa de informao bsica, advirta-se que os direitos fundamentais de carter
processual so dotados de mbito de proteo marcadamente normativo. Anote-se que nem
todas as normas legais referentes a esses direitos individuais tm o propsito de restringir
ou limitar poderes ou faculdades.
   No raras vezes, destinam-se as normas legais a completar, densificar e concretizar
direito fundamental10.
    o que se verifica, v.g., em regra, na disciplina ordinria do direito de propriedade
material e intelectual, do direito de sucesses (CF, art. 5 , XXII-XXXI), no mbito da
proteo ao consumidor (CF, art. 5 , XXXII) e do direito  proteo judiciria (CF, art. 5 ,
XXXV, LXVII-LXXII).
   Sem pressupor a existncia das normas de direito privado relativas ao direito de
propriedade, ao direito de propriedade intelectual e ao direito de sucesses, no haveria
cogitar de uma efetiva garantia constitucional desses direitos.
   Da mesma forma, a falta de regras processuais adequadas poderia transformar o direito
de proteo judiciria em simples esforo retrico. Nessa hiptese, o texto constitucional 
explcito ao estabelecer que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito" (art. 5, XXXV). Fica evidente, pois, que a interveno legislativa no
apenas se afigura inevitvel, como tambm necessria. Veda-se, porm, aquela interveno
legislativa que possa afetar a proteo judicial efetiva.  o ncleo essencial do direito
fundamental  proteo judicial que deve ser respeitado por produo legislativa
superveniente, sob pena de inconstitucionalidade da regra posterior.
   Dessarte, a simples supresso de normas integrantes da legislao ordinria sobre esses
institutos pode lesar no apenas a garantia institucional objetiva, mas tambm direito
subjetivo constitucionalmente tutelado11. A omisso legislativa pode acarretar na negao
do direito constitucionalmente posto.
   A conformao dos direitos individuais assume relevncia no tocante aos chamados
direitos com mbito de proteo estrita ou marcadamente normativo
(rechtsnormgeprgter Schutzbereich ), uma vez que  a prpria normao ordinria que
acaba por conferir contedo e efetividade  garantia constitucional12.

5.2. Proteo judicial efetiva
5.2.1. Consideraes gerais
  A ordem constitucional brasileira assegura, de forma expressa, desde a Constituio de
1946 (art. 141,  4)13, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito (CF/88, art. 5, XXXV).
  Tem-se aqui, pois, de forma clara e inequvoca, a consagrao da tutela judicial efetiva,
que garante a proteo judicial contra leso ou ameaa a direito.
   Ao lado dessa expressa garantia geral, o texto constitucional consagra as garantias
especiais do habeas corpus, do mandado de segurana, do habeas data e do mandado de
injuno, como instrumentos destinados  defesa da liberdade de ir e vir (habeas corpus),
das liberdades pblicas em geral em face do Poder Pblico (mandado de segurana), dos
direitos de carter positivo em face de eventual leso decorrente de omisso legislativa
(mandado de injuno) e dos direitos de autodeterminao sobre dados (habeas data).
   Por isso, no captulo que trata da proteo judicial efetiva, ho de se contemplar, ainda
que de forma resumida, tambm essas garantias especiais.
   A ordem constitucional contempla outras garantias judiciais significativas que podem ter
reflexos sobre posies subjetivas, como a ao direta de inconstitucionalidade, a ao
declaratria de constitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a
arguio de descumprimento de preceito fundamental, a ao popular e a ao civil pblica.
   Embora destinados  defesa da ordem constitucional objetiva ou de determinados
preceitos constitucionais, ou, ainda, da legalidade e da moralidade, do patrimnio pblico,
esses instrumentos podem levar a decises judiciais com repercusso sobre situaes
subjetivas. A declarao de inconstitucionalidade em um processo objetivo refletir,
inevitavelmente, sobre a posio de tantos quantos tenham sido afetados pela norma.
   Na presente obra, ficaremos adstritos a anlise do direito  proteo judicial efetiva,
                           ,
previsto no art. 5, XXXV como expresso do princpio da proteo judicial efetiva, e das
disposies sobre habeas corpus, mandado de segurana, habeas data e mandado de
injuno, previstas nos incisos LXVIII a LXXII, e trataremos tambm da ao popular (art.
5, LXXIII) e da ao civil pblica (art. 129, III).

5.2.2. mbito de proteo
5.2.2.1. Consideraes preliminares
   O texto constitucional estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito, enfatizando que a proteo judicial efetiva abrange
no s as ofensas diretas, mas tambm as ameaas (art. 5, XXXV).
   A Constituio no exige que essa leso ou ameaa seja proveniente do Poder Pblico, o
que permite concluir que esto abrangidas tanto as decorrentes de ao ou omisso de
organizaes pblicas como aquelas originadas de conflitos privados.
   Ressalte-se que no se afirma a proteo judicial efetiva apenas em face de leso
efetiva, mas tambm qualquer leso potencial ou ameaa a direito. Assim, a proteo
judicial efetiva abrange tambm as medidas cautelares ou antecipatrias destinadas 
proteo do direito.

5.2.2.2. Duplo grau de jurisdio
  No modelo constitucional brasileiro o direito ao duplo grau de jurisdio no se realiza
em todos os feitos e em todas as instncias.
  No se reconhece direito a uma contestao continuada e permanente, sob pena de se
colocar em xeque um valor da prpria ordem constitucional, o da segurana jurdica, que
conta com especial proteo (coisa julgada).
   Assim, o Supremo Tribunal Federal tem acentuado a no configurao de um direito ao
duplo grau de jurisdio, a no ser naqueles casos em que a Constituio expressamente
assegura ou garante esse direito, como nas hipteses em que outorga possibilidade de
recurso ordinrio ou apelao para instncia imediatamente superior (arts. 102, II; 104, II;
108, II).
   No julgamento do RHC 79.785/RJ, o Supremo Tribunal Federal explicitou essa
orientao em face de clusula expressa contida no art. 8, 2, h, do Pacto de San Jos da
Costa Rica. A ementa da deciso, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, revela-se
expressiva:


  "I. Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro,  luz da Constituio e da Conveno Americana de Direitos
  Humanos. 1. Para corresponder  eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo grau de jurisdio h de
  ser concebido,  moda clssica, com seus dois caracteres especficos: a possibilidade de um reexame integral da
  sentena de primeiro grau e que esse reexame seja confiado a rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia superior
  na ordem judiciria. 2. Com esse sentido prprio  sem concesses que o desnaturem  no  possvel, sob as
  sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e garantia constitucional, tantas so as previses,
  na prpria Lei Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na rea cvel, j, particularmente, na rea
  penal. 3. A situao no se alterou, com a incorporao ao Direito brasileiro da Conveno Americana de Direitos
  Humanos (Pacto de So Jos), na qual, efetivamente, o art. 8, 2, `h', consagrou, como garantia, ao menos na esfera
  processual penal, o duplo grau de jurisdio, em sua acepo mais prpria: o direito de `toda pessoa acusada de delito',
  durante o processo, `de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior'. 4. Prevalncia da Constituio, no Direito
  brasileiro, sobre quaisquer convenes internacionais, includas as de proteo aos direitos humanos, que impede, no
  caso, a pretendida aplicao da norma do Pacto de So Jos: motivao. II. A Constituio do Brasil e as convenes
  internacionais de proteo aos direitos humanos: prevalncia da Constituio que afasta a aplicabilidade das clusulas
  convencionais antinmicas. 1. Quando a questo  no estgio ainda primitivo de centralizao e efetividade da ordem
  jurdica internacional   de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional  que, rgo do Estado, deriva da
  Constituio sua prpria autoridade jurisdicional  no pode ele buscar, seno nessa Constituio mesma, o critrio da
  soluo de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que  bastante a firmar a supremacia
  sobre as ltimas da Constituio, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalncia no conflito: mesmo
  nessa hiptese, a primazia derivar da Constituio e no de uma apriorstica fora intrnseca da conveno
  internacional. 2. Assim como no o afirma em relao s leis, a Constituio no precisou dizer-se sobreposta aos
  tratados: a hierarquia est nsita em preceitos inequvocos seus, como os que submetem a aprovao e a promulgao
  das convenes ao processo legislativo ditado pela Constituio e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que,
  em consequncia, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-
  se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados,
  no implica assumir compromisso de logo com o entendimento  majoritrio em recente deciso do STF (ADInMC
  1.480)  que, mesmo em relao s convenes internacionais de proteo de direitos fundamentais, preserva a
  jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis ordinrias. 4. Em relao ao ordenamento ptrio, de
  qualquer sorte, para dar a eficcia pretendida  clusula do Pacto de So Jos, de garantia do duplo grau de jurisdio,
  no bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituio, acrescentando-lhe limitao oponvel  lei como  a
  tendncia do relator: mais que isso, seria necessrio emprestar  norma convencional fora ab-rogante da Constituio
  mesma, quando no dinamitadora do seu sistema, o que no  de admitir. III. Competncia originria dos Tribunais e
  duplo grau de jurisdio. 1. Toda vez que a Constituio prescreveu para determinada causa a competncia originria de
  um Tribunal, de duas uma: ou tambm previu recurso ordinrio de sua deciso (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, 
  4, III, IV e V) ou, no o tendo estabelecido,  que o proibiu. 2. Em tais hipteses, o recurso ordinrio contra decises de
  Tribunal, que ela mesma no criou, a Constituio no admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinria
  seja conveno internacional:  que, afora os casos da Justia do Trabalho  que no esto em causa  e da Justia
  Militar  na qual o STM no se superpe a outros Tribunais , assim como as do Supremo Tribunal, com relao a todos
  os demais Tribunais e Juzos do Pas, tambm as competncias recursais dos outros Tribunais Superiores  o STJ e o
  TSE  esto enumeradas taxativamente na Constituio, e s a emenda constitucional poderia ampliar. 3.  falta de
  rgos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensveis a viabilizar a aplicao do princpio do duplo grau
  de jurisdio aos processos de competncia originria dos Tribunais, segue- -se a incompatibilidade com a Constituio
  da aplicao no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada"14.




   V-se, pois, que o prprio modelo jurisdicional positivado na Constituio afasta a
possibilidade de aplicao geral do princpio do duplo grau de jurisdio.
   Se a Constituio consagra a competncia originria de determinado rgo judicial e no
define o cabimento de recurso ordinrio, no se pode cogitar de um direito ao duplo grau de
jurisdio, seja por fora de lei, seja por fora do disposto em tratados e convenes
internacionais.
   A partir da alterao promovida pela EC n. 45/2004, a redao conferida pelo  3 do
art. 5 passou a indicar uma abertura para a ideia de que tratados ou convenes
incorporados aps a referida EC, os quais versem sobre direitos humanos, possam inserir
no texto constitucional outros mecanismos e garantias de efetivao do duplo grau de
jurisdio.
   A discusso no  nova, e refere-se  possibilidade de utilizao da chamada "clusula
de abertura" para permitir a constitucionalizao de preceitos que esto dispersos em
outros textos de direito internacional e que poderiam ser incorporados  ordem jurdica
brasileira na qualidade de direitos fundamentais. Essa possibilidade, entretanto, deve-se
submeter aos mesmos requisitos formais e objetivos requeridos para a aprovao de
emendas constitucionais (art. 60 da CF/88).
   A redao conferida ao  3 do art. 5 da CF, pela EC n. 45/2004, suscita uma dvida
acerca da existncia, ou no, de abertura para a criao de instncias recursais
complementares  jurisdio nacional. Coloca-se em debate a ideia da legitimidade, ou no,
de que tratados ou convenes que versem sobre direitos humanos possam inserir, no texto
constitucional, outros mecanismos institucionais de garantias de efetivao do duplo grau de
jurisdio.
   Essa hiptese, contudo, no se mantm como regra geral pelo simples fato de que a
prestao jurisdicional corresponde a uma das dimenses estratgicas do exerccio
constitucional da soberania estatal. Seria uma excessiva mitigao do princpio
constitucional da soberania permitir-se, por um artifcio dogmtico de direito fundamental,
que tratados e convenes internacionais, embora recepcionados, estabelecessem outros
graus de jurisdio no previstos pelo constituinte originrio ou pelo constituinte derivado.
Tal possibilidade justifica-se apenas como exceo, no como regra. Em outras palavras,
apenas na hiptese excepcional da previso da competncia subsidiria do Tribunal Penal
Internacional (art. 5,  4)  que surge a possibilidade de eventual reviso de decises
proferidas em ltima ou nica instncia constitucionalmente disciplinada.
   O tema, entretanto, ainda carece de uma dimenso institucional mais consistente e de um
acervo experimental mais diversificado de matrias a serem eventualmente submetidas ao
Tribunal Penal Internacional, nos termos do Estatuto de Roma (promulgado, entre ns, pelo
Decreto n. 25/2002). De toda sorte, independentemente da ausncia de quaisquer casos
instaurados perante a referida Corte Internacional com relao  jurisdio brasileira, tem-
se, no horizonte de possibilidades constitucionais transnacionais, uma pletora de
singularidades acerca dos efeitos jurdico-polticos decorrentes de omisso judicial interna
no contexto de sistemas de proteo internacional de direitos humanos.

5.2.2.3. Arbitragem e juzo arbitral
                                    ,
   A princpio, o art. 5, XXXV da Constituio estabelece o monoplio do Poder
Judicirio para reparar leso ou ameaa a direito. Assegura-se o direito de acionar a
jurisdio estatal toda vez que se estiver diante de uma leso ou simples ameaa de leso a
direito.
   Com o advento da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) abriu-se uma nova via de
resoluo alternativa de conflitos, alheia  jurisdio estatal15. A arbitragem consiste em
mecanismo extrajudicial de soluo de controvrsias, segundo o qual as partes litigantes
investem, por meio de uma conveno arbitral (clusula compromissria16 e compromisso
arbitral17), uma ou mais pessoas18 de poderes decisrios para resolver seus conflitos
relativos a direitos patrimoniais disponveis. A determinao decorrente da instncia
arbitral possui eficcia de sentena judicial19 e, portanto, no sujeita a posterior
homologao pelo Poder Judicirio20.
   Assim, tema relevante na perspectiva da proteo judicial efetiva colocou-se em torno
da constitucionalidade da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996) em
face do que dispe o art. 5, XXXV, da Constituio.
   No julgamento da SE 5.206 (Agravo Regimental), o tribunal discutiu a
constitucionalidade de diversas disposies da referida lei, especialmente daquelas
concernentes ao compromisso de submeter  arbitragem eventual controvrsia na execuo
do contrato.
   A ementa do acrdo, da lavra do Ministro Seplveda Pertence, explicita a orientao
perfilhada:


  "Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da
  constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo
  judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia constitucional da
  universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio,
  considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria,
  quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante
  em firmar o compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte  includo o do relator 
  que entendiam inconstitucionais a clusula compromissria  dada a indeterminao de seu objeto  e a possibilidade de
  a outra parte, havendo resistncia quanto  instituio da arbitragem, recorrer ao Poder Judicirio para compelir a parte
  recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei
  9.307/96 (art. 6, parg. nico; 7 e seus pargrafos e, no art. 41, das novas redaes atribudas ao art. 267, VII e art.
  301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violao da garantia da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio.
  Constitucionalidade  a por deciso unnime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade
  (art. 18) e os efeitos de deciso judiciria da sentena arbitral (art. 31)"21.
   Por maioria de votos, o STF afirmou a compatibilidade da clusula compromissria com
a Constituio, reconhecendo-se  parte contratante o direito de recorrer ao Judicirio para
compelir o recalcitrante a firmar o compromisso, sob pena de se substituir a manifestao
de vontade por deciso judicial (Lei n. 9.307/96, arts. 6, pargrafo nico, 7 e seus
pargrafos, art. 41, que conferiu nova redao aos arts. 267, VII, e 301, IX, do CPC, e art.
42). Reconheceu-se, ainda, dessa feita por unanimidade, a constitucionalidade dos
dispositivos que preveem a irrecorribilidade e estabelecem efeitos de deciso judiciria da
sentena arbitral.
   Esse precedente, alm de ter permitido uma soluo alternativa de conflitos por meio da
arbitragem, firmou a legitimidade da clusula compromissria como instrumento apto para,
em casos de leso ou ameaa a direitos patrimoniais disponveis por descumprimento da
conveno arbitral, acionar garantias judiciais do processo perante o Poder Judicirio.
   A posio do STF permite vislumbrar a compatibilidade da Lei n. 9.307/96 com o art.
          ,
5, XXXV da Constituio Federal dando feio menos reducionista ao direito fundamental
 proteo efetiva do Poder Judicirio.

5.2.2.4. Durao razovel do processo
   A EC n. 45/2004 introduziu norma que assegura a razovel durao do processo judicial
e administrativo (art. 5, LXXVIII). Positiva-se, assim, no direito constitucional, orientao
h muito perfilhada nas convenes internacionais sobre direitos humanos e que alguns
autores j consideravam implcita na ideia de proteo judicial efetiva, no princpio do
Estado de Direito e no prprio postulado da dignidade da pessoa humana.
    certo, por outro lado, que a pretenso que resulta da nova prescrio no parece estar
alm do mbito da proteo judicial efetiva, se a entendermos como proteo assegurada
em tempo adequado. A durao indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta no
apenas e de forma direta a ideia de proteo judicial efetiva, como compromete de modo
decisivo a proteo da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a
transformao do ser humano em objeto dos processos estatais.
   Dessarte, a Constituio conferiu significado especial ao princpio da dignidade humana
como postulado essencial da ordem constitucional (art. 1, III, da CF/88). Na sua acepo
originria, esse princpio probe a utilizao ou transformao do homem em objeto dos
processos e aes estatais. O Estado est vinculado ao dever de respeito e proteo do
indivduo contra exposio a ofensas ou humilhaes.
   Assim, tendo em vista a indissociabilidade entre proteo judicial efetiva e prestao
jurisdicional em prazo razovel, e a ausncia de autonomia desta ltima pretenso,  que
julgamos pertinente tratar da questo relativa  durao indefinida ou desmesurada do
processo no contexto da proteo judicial efetiva.
   O reconhecimento de um direito subjetivo a um processo clere  ou com durao
razovel  impe ao Poder Pblico em geral e ao Poder Judicirio, em particular, a adoo
de medidas destinadas a realizar esse objetivo. Nesse cenrio, abre-se um campo
institucional destinado ao planejamento, controle e fiscalizao de polticas pblicas de
prestao jurisdicional que dizem respeito  prpria legitimidade de intervenes estatais
que importem, ao menos potencialmente, leso ou ameaa a direitos fundamentais.
    O assunto envolve temas complexos e pretenses variadas, como a modernizao e
simplificao do sistema processual, a criao de rgos judiciais em nmero adequado e a
prpria modernizao e controle da prestao jurisdicional e de questes relacionadas 
efetividade do acesso  justia.
    O direito  razovel durao de processo, a despeito de sua complexa implementao,
pode ter efeitos imediatos sobre situaes individuais, impondo o relaxamento da priso
cautelar que tenha ultrapassado determinado prazo, legitimando a adoo de medidas
antecipatrias, ou at o reconhecimento da consolidao de uma dada situao com
fundamento na segurana jurdica.
    A questo se apresenta como um quadro de coliso de princpios ou de direitos
fundamentais. De um lado, o direito da coletividade de ver as normas jurdicas aplicadas e
o direito coletivo  segurana, simbolicamente concretizado com o resultado de um
processo penal efetivo. De outro lado, o direito fundamental a no ser processado
indefinidamente e sem qualquer objetividade, que est contido no direito  razovel
durao de um feito criminal contra si movido. Tambm  corolrio natural do direito 
razovel durao do feito criminal o direito  liberdade garantido contra priso com
excesso de prazo no justificado.
    So expressivos os precedentes do Supremo Tribunal Federal que concedem habeas
corpus em razo do excesso de prazo da priso cautelar. O tribunal tem entendido que o
excesso de prazo, quando no atribuvel  defesa, mesmo tratando-se de delito hediondo,
afronta princpios constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana (art. 1,
                                                   ,
III, da CF/88); devido processo legal (art. 5, LIV da CF/88); no culpabilidade (art. 5 ,
LVII, da CF/88); e razovel durao do processo (art. 5 , LXXVIII, da CF/88), impondo-se,
nesse caso, ao Poder Judicirio, o imediato relaxamento da priso cautelar do indiciado ou
do ru22.
    Outra interessante hiptese de aplicao desse imperativo de celeridade da prestao
jurisdicional no contexto do processo penal foi afirmada pela 2 Turma do STF no
julgamento do HC 90.617/PE. Nesse julgado, discutia-se a possibilidade, ou no, de
reintegrao de desembargador estadual cautelarmente afastado de suas funes
jurisdicionais em razo de deciso do Superior Tribunal de Justia que, nos termos do art.
29 da Lei Complementar n. 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional  Loman),
recebeu denncia criminal em desfavor do magistrado paciente.
    No caso concreto, a 2 Turma reconheceu, por maioria simples de votos (2 x 1), o
excessivo prazo de afastamento do desembargador, o qual permanecera distanciado de suas
atividades por perodo superior a quatro anos e seis meses, sem que a instruo da ao
penal instaurada sequer atingisse o final da fase de instruo correspondente  oitiva de
testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico e pela Defesa do Ru. Alm disso, a
referida Turma tambm firmou, por unanimidade de votos, a legitimidade da impetrao de
habeas corpus como garantia fundamental apta a levar ao conhecimento do Poder
Judicirio situaes de constrangimento ilegal ou de abuso de poder que, a depender do
caso, podem transcender a esfera da liberdade de locomoo propriamente dita da pessoa
do paciente.
   Outra medida, tambm no mbito do processo penal, visando dar maior celeridade,
sobretudo, aos processos em que os rus possuem prerrogativa de foro,  a que autoriza o
relator a "convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justia ou dos
Tribunais Regionais Federais, bem como juzes de varas criminais da Justia dos Estados e
da Justia Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogvel por igual perodo, at o
mximo de 2 (dois) anos, para a realizao do interrogatrio e de outros atos da instruo,
na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato"23.
   Regulamentando o art. 3 da Lei n. 8.038/90, conforme redao dada pela Lei n.
12.019/2009, o STF editou a Emenda Regimental n. 36/2009 que estabeleceu as atribuies
do Magistrado Instrutor, dessa forma tornando mais concreta atuao de juzes e
desembargadores convocados nos feitos criminais originrios.
   A vigente estrutura processual criminal j permite, nos feitos de competncia originria,
a realizao da instruo mediante Carta de Ordem. Com o advento da lei e da emenda
regimental, as instrues de feitos dessa natureza devero ser mais cleres, haja vista a
convocao de magistrado especialmente para a realizao de atos instrutrios, no sendo
mais necessria a delegao indireta, pela via da Carta de Ordem, para diversos outros
juzes. Tal medida permitir, nos feitos criminais de competncia originria do STF, maior
concretizao da garantia fundamental da durao razovel do processo.
   Essa evoluo no tratamento jurisprudencial da durao razovel do processo configura-
se como passo decisivo para que a prpria regularidade da tramitao de procedimentos
investigatrios e criminais possa ser vindicada como uma garantia fundamental que, nos
termos do inciso LXXVIII, deve ser assegurada "a todos, no mbito judicial e
administrativo"24. Acrescente-se, nesse sentido, que a norma constante do art. 5, LXXVIII,
da Constituio, est a exigir conformao adequada no plano legislativo, a fim de
conseguir-se a efetividade da garantia, tanto no mbito do processo judicial quanto no dos
processos administrativos em geral.

5.2.2.5. Publicidade do processo
   A publicidade dos atos processuais  corolrio do princpio da proteo judicial efetiva.
As garantias da ampla defesa, do contraditrio, do devido processo legal apenas so
eficazes se o processo pode desenvolver-se sob o controle das partes e da opinio pblica.
Nesse sentido, Ferrajoli afirma tratar-se de uma garantia de segundo grau ou garantia de
garantias25.
   Assim, ao lado da motivao, a publicidade  fonte de legitimidade e garantia de
controle, pelas partes e pela sociedade, das decises judiciais.
   O texto constitucional consagra a publicidade dos atos processuais, estabelecendo que a
lei s poder restringi-la quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem
(art. 5, LX). Essa regra encontra correspondncia no art. 93, IX, da Constituio, que
consagra a publicidade dos julgamentos dos rgos do Poder Judicirio, podendo a lei, se o
interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a
seus advogados ou somente a estes.
   Como se v, estabelece a Constituio tanto a regra da "publicidade plena ou popular"
como a regra da "publicidade restrita ou especial"26. Assim, a regra da publicidade
comporta excees, tendo em vista o interesse pblico ou a defesa da intimidade. A questo
torna-se mais bem posta como mais um quadro de coliso de direitos fundamentais, em que
de um lado se apresentam o direito constitucional  informao e ao conhecimento dos
processos existentes em razo da publicidade, e de outro a intimidade, a privacidade e, em
diversas ocasies, o direito  segurana e  realizao da justia criminal.
   Por exemplo, o texto constitucional expressamente ressalva do postulado da publicidade
o julgamento pelo Tribunal do Jri, ao estabelecer o sigilo das votaes (art. 5, XXXVIII,
b). A legislao tambm assegurava o sigilo dos atos processuais nas hipteses de
julgamento dos crimes referidos na antiga Lei de Txicos (Lei n. 6.368/76)27 e de processos
da Justia Militar (arts. 434 e 496 do Cdigo de Processo Penal Militar).
   Dessa maneira, o princpio da publicidade deve ser visto com temperamentos, e
relativizado em razo da sua coliso com diversos outros princpios ou direitos. A
prevalncia de uns ou de outros direitos  varivel caso a caso, e sofre diversos
temperamentos a depender se o objeto mensurvel  um inqurito ou procedimento de
investigao ou uma ao penal.
   No processo penal, se a publicidade prevalece no procedimento acusatrio, na fase
inquisitria, o sigilo dos atos deve ser preservado em prol da prpria eficcia das
investigaes que visam  elucidao dos fatos que, posteriormente, podero ser objeto de
eventual tipificao penal.
   Portanto, cuidado especial h de merecer a investigao criminal, tendo em vista o seu
carter inicial ou preliminar e a possibilidade de que ocorram graves danos ao eventual
autor e  vtima, em razo da publicidade. Dadas as condies peculiares de determinados
atos de investigao, no se pode desejar que a publicidade seja absoluta, sob pena de
ofender-se o ncleo essencial de determinados direitos como o direito  segurana, que em
casos com tais colidem com a privacidade e a intimidade.
   Por isso, prescreve o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 20, que a autoridade deve
assegurar, no inqurito, "o sigilo necessrio  elucidao do fato ou exigido pelo interesse
da sociedade". Nesse sentido, a doutrina tem esclarecido que, "sendo o inqurito um
conjunto de diligncias visando a apurar o fato infringente da norma penal e da respectiva
autoria, parece bvio deva ser cercado do sigilo necessrio, sob pena de se tornar uma
burla". Assim, pode-se afirmar, seguindo tal entendimento, que "no se concebe
investigao sem sigilao"28.
    preciso esclarecer, por outro lado, que o sigilo que reveste a tramitao dos inquritos
no pode ser absoluto, devendo ser estabelecido na medida necessria, de acordo com as
circunstncias especficas de cada investigao, em que os indiciados, os fatos apurados e a
conjuntura social so variantes determinantes da sigilao necessria29.
   Observe-se, oportunamente, que a Constituio de 1988 institui uma ordem democrtica
fundada no valor da publicidade (ffentlichkeit), substrato axiolgico de toda a atividade
do Poder Pblico. No Estado Democrtico de Direito, a publicidade  a regra; o sigilo, a
exceo, que apenas se faz presente, como impe a prpria Constituio, quando seja
imprescindvel  segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII) e quando no
prejudique o interesse pblico  informao (art. 93, IX).
    Assim, por meio de clusula normativa aberta e conceito jurdico indeterminado, o
Cdigo de Processo Penal atribui  autoridade judiciria poderes discricionrios para
definir, em cada caso, qual a medida do sigilo necessrio  elucidao dos fatos ou exigido
pelo interesse da sociedade (art. 20). Deve a autoridade fazer o sopeso das razes em prol
do segredo das investigaes, por um lado, e da sua publicidade, por outro. Trata-se, enfim,
de um exerccio de ponderao condicionado pela conformao dos fatos determinantes do
caso concreto. A cada caso ser aplicada uma medida diferenciada do que seja o sigilo
necessrio  eficincia das investigaes. E, nesse sentido, a mutao das circunstncias
fticas poder justificar tanto a ampliao como a restrio, total ou parcial, do sigilo
inicialmente decretado, sempre tendo em vista a efetividade das investigaes criminais,
assim como o interesse social.
    Para alm do contexto investigatrio ou penal, no julgamento do MS 26.900/DF, o
Plenrio do Supremo Tribunal Federal deparou-se com a possibilidade, ou no, de
aplicao da garantia constitucional da publicidade a procedimento de natureza poltica
que, a rigor, no possuiria pertinncia com instncia processual penal propriamente dita.
    Nesse precedente, discutia-se, singularmente, a existncia de direito lquido e certo de
13 deputados federais para terem livre acesso ao Plenrio do Senado Federal para
acompanharem a tramitao da sesso de deliberao acerca da cassao de mandato de
senador da Repblica que, ao momento da impetrao, ocupava a funo de presidente do
Senado. Por maioria (6 x 4), o Supremo Tribunal Federal decidiu que os deputados
impetrantes deveriam ter assegurado o direito de acompanhar a referida sesso parlamentar.
    Nessa assentada, a tese condutora do acrdo pautou-se pela observncia do princpio
constitucional da publicidade. Em radicalizao desse posicionamento, os votos dos
Ministros Marco Aurlio e Carlos Britto, alm de deferirem a segurana nos termos acima
mencionados, estenderam a proteo judicial do direito lquido e certo invocado para
resguardar ainda a abertura do sigilo das votaes.
    A tese vencida, por seu turno, interpretou a questo da restrio do acesso dos
impetrantes ao Plenrio do Senado como um conflito que no envolveria necessariamente
discusso sobre violao de direito lquido e certo, mas to somente disposio de carter
interno (interna corporis). Ou seja, para a vertente jurisprudencial vencida, o tema da
abertura, ou no, das deliberaes parlamentares ao pblico corresponderia a matria que
deve ser regida pela disciplina regimental da respectiva Casa Legislativa.
    Em sntese, para alm das nuanas que essa hiptese pode indicar no que diz respeito s
possibilidades de controle judicial de questes eminentemente polticas (v., infra, item
sobre questes polticas), a questo da tutela da garantia constitucional da publicidade
consiste em mecanismo que somente pode ser aferido a partir dos especficos balizamentos
que o caso concreto revele.  dizer, o respeito ao imperativo de publicidade dos
procedimentos administrativos e judiciais no pode fazer tbula rasa da possibilidade
sempre presente de que os condicionantes materiais da espcie demandem uma proteo
mais efetiva com relao  qual o Estado no pode imputar impacto desproporcional de
direitos fundamentais individuais, cuja violao se torne irreversvel.

5.2.2.6. Questes polticas
   No se reconhece indenidade aos atos ou decises polticas se elas afetam ou ameaam
direitos individuais. Essa  orientao pacfica do Supremo Tribunal desde os primrdios
da Repblica.
   A doutrina das questes polticas chegou ao Supremo Tribunal Federal com o famoso e
polmico julgamento do HC 300, impetrado por Rui Barbosa em 18 de abril de 189230. Em
sua petio inicial, Rui Barbosa defendeu, amparado na doutrina norte-americana da
political questions, criada por influncia da deciso do Justice Marshall no clebre caso
Marbury vs. Madison, que "os casos, que, se por um lado tocam a interesses polticos, por
outro envolvem direitos individuais, no podem ser defesos  interveno dos tribunais,
amparo da liberdade pessoal contra as invases do executivo". Assim, "onde quer que haja
um direito individual violado, h de haver um recurso judicial para a debelao da
injustia"31.
   Apesar da eloquente defesa realizada por Rui Barbosa, o Supremo Tribunal Federal
indeferiu o habeas corpus, por entender que no caberia ao tribunal envolver-se em
questes polticas do Poder Executivo ou Legislativo32. Suas lies apenas foram
devidamente apreciadas pelo tribunal nos posteriores julgamentos dos Habeas Corpus n.
1.063 e 1.073, ambos de 1898, nos quais o tribunal deixou assentado que a doutrina das
questes polticas no poderia deixar ao desamparo as liberdades individuais33.
   Os clebres ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram decisivamente a formulao do
art. 141,  4, da Constituio de 1946, precedente remoto do atual art. 5, XXV da  ,
Constituio de 198834. A inteno do constituinte era romper com a ordem constitucional
conformada pela Constituio polaca (de 1937), que prescrevia em seu art. 94 ser "vedado
ao Poder Judicirio conhecer de questo exclusivamente poltica"35.
   Em comentrios ao referido artigo, Arajo Castro assim afirmou36:


  " doutrina corrente que as questes de natureza poltica escapam  jurisdio do Poder Judicirio; mas, para que tal
  acontea, torna-se mister que tais questes sejam exclusivamente polticas.
  Uma questo, observa Ruy Barbosa, pode ser distintamente poltica, altamente poltica, segundo alguns, at puramente
  poltica, fora dos limites da justia, e, contudo, em revestindo a forma de um pleito, estar na competncia dos tribunais,
  desde que o ato, executivo ou legislativo, contra o qual se demande, fira a Constituio, lesando ou negando um direito
  nela consagrado.
  Como questes exclusivamente polticas devem entender-se somente aquelas que se referem ao exerccio dos poderes
  que a Constituio confia  inteira discrio do Legislativo e do Executivo. Assim, em se tratando de decretao de
  interveno nos Estados ou de celebrao de tratados internacionais, o Judicirio no pode entrar na apreciao de
  motivos que determinam o ato legislativo ou executivo. Mas, se, em virtude desse ato, for violado um direito privado,
  assegurado pela Constituio, ento, para a proteo de tal direito, ser legtima a ao do Judicirio.
  A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido sempre a incompetncia do Judicirio para conhecer de
  assuntos polticos, desde que em causa no esteja um direito privado que constitua o objeto principal da demanda".
   Assim, alternando momentos de maior e menor ativismo judicial37, o Supremo Tribunal
Federal, ao longo de sua histria, tem entendido que a discricionariedade das medidas
polticas no impede o seu controle judicial, desde que haja violao a direitos assegurados
pela Constituio.
   Apesar de que, muitas vezes,  tarefa demasiado complicada precisar os limites que
separam uma questo poltica de outra de natureza jurdica ou no poltica38, tal fato no
deve servir de subterfgio para que o Poder Judicirio se abstenha do cumprimento de seu
dever constitucional na defesa dos direitos fundamentais.
   Mantendo essa postura, o Supremo Tribunal Federal, na ltima dcada, tem atuado
ativamente no tocante ao controle judicial das questes polticas nas quais observa violao
 Constituio. Os diversos casos levados recentemente ao tribunal envolvendo atos das
Comisses Parlamentares de Inqurito corroboram essa afirmao. No julgamento do MS
23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, deixou o STF assentado o entendimento segundo o
qual "os atos das Comisses Parlamentares de Inqurito so passveis de controle
jurisdicional, sempre que, de seu eventual exerccio abusivo, derivarem injustas leses ao
regime das liberdades pblicas e  integridade dos direitos e garantias individuais"39.
   Nesse sentido, em seu voto, o Ministro Celso de Mello deixou enfatizado que, "com a
finalidade de impedir que o exerccio abusivo das prerrogativas estatais pudesse conduzir a
prticas que transgredissem o regime de liberdades pblicas e que sufocassem, pela
opresso do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiu-se ao Poder Judicirio a
funo eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas
governamentais".
   Tal entendimento tambm tem possibilitado ao tribunal a admisso da sindicabilidade
judicial dos atos da Comisso de tica e Decoro Parlamentar da Cmara dos Deputados,
quando, em processo disciplinar e de cassao de parlamentar, no observa as garantias da
ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal40.
   Quanto ao tema das medidas provisrias, por outro lado, o tribunal tem admitido o
controle judicial dos pressupostos de relevncia e urgncia  exigidos pelo art. 62 da
Constituio, para sua edio  apenas nos casos em que esteja objetivamente evidenciado
patente excesso de poder por parte do Poder Executivo.
   Seguindo na mesma linha de entendimento, o tribunal tem evitado interferir na
competncia do Congresso Nacional para conceder anistia41 a seus prprios membros,
como prescreve o art. 48, VIII, da Constituio. Entende o STF que "a anistia  ato poltico,
concedido mediante lei, assim da competncia do Congresso e do Chefe do Executivo,
correndo por conta destes a avaliao dos critrios de convenincia e oportunidade do ato,
sem dispensa, entretanto, do controle judicial, porque pode ocorrer, por exemplo, desvio do
poder de legislar ou afronta ao devido processo legal substancial (CF, art. 5 , LIV)" (ADI
1.231/DF)42. Outro no foi o entendimento da Corte no julgamento da ADI 2.306/DF 43, no
qual foi reafirmada a competncia do Congresso Nacional para conceder anistia, inclusive
a seus membros.
5.2.3. Titularidade
   So titulares do direito  proteo judicial efetiva tanto as pessoas naturais como as
pessoas jurdicas.
   At mesmo as pessoas jurdicas de direito pblico interno ou as pessoas jurdicas de
direito pblico estrangeiras gozam do direito  proteo judicial efetiva contra leso ou
ameaa de leso a direito.
    comum nas diversas ordens jurdicas a adoo de critrios diferentes para a
capacidade de direito e a capacidade de exerccio, no mbito da proteo judicial efetiva
(arts. 7 a 13 do CPC).
   Assim, ainda que se reconhea a capacidade de direito de eventual titular menor de
idade, o direito h de ser exercido mediante representao ou assistncia de pessoas
legalmente designadas (arts. 8 e 9 do CPC).
   No raras vezes a lei distingue claramente a personalidade jurdica da personalidade
judiciria, outorgando a entidades despersonalizadas o direito de defesa de interesses em
juzo, como ocorre, por exemplo, nas hipteses em que a massa falida  representada pelo
sndico, e o esplio, pelo inventariante (art. 12 do CPC).
   No plexo constitucional dos direitos individuais e coletivos relacionados ao direito do
trabalho, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal aponta para outra modalidade de
adjudicao que escapa a essas figuras clssicas do direito processual civil44. Trata-se do
instituto da substituio processual promovida pelos sindicatos, aos quais, nos termos do
inciso III do art. 8 da CF/88, "cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas".
   De modo geral, todos esses casos regulares excepcionais de titularidade das garantias
fundamentais do processo so indicativos de que o carter de indisponibilidade dos direitos
fundamentais pode permitir, em determinados casos especficos, a invocao de
prerrogativas por outros atores individuais e coletivos que, atendidos os requisitos legais,
passam a atuar como interlocutores do Poder Judicirio.

5.2.4. Conformao e limitao
   Como o mbito da proteo judicial  inequivocamente normativo, no h dvida de que
as providncias legislativas bsicas desenvolvidas tm por escopo conferir conformao a
esse direito. Evidente que o exerccio do direito de proteo judicial efetiva pressupe a
existncia de tribunais, que sejam autnomos e independentes na tarefa de definio de
competncias e de adoo de procedimentos a serem adotados. Da afirmar-se
correntemente o carter de garantia institucional desse direito, o que no autoriza, porm,
concluir que semelhante garantia depende exclusivamente da atividade legislativa ordinria
ou que qualquer deciso do legislador configura concretizao do direito  proteo
judicial efetiva45. Em muitos casos a lei fixa requisitos de admissibilidade da ao, e
estabelece regras bsicas de procedimento.
   Todavia, regras sobre capacidade processual, competncia, obrigatoriedade ou no de
atuao de advogado, prazos para propositura da ao, efeito vinculante de decises de
outros tribunais, coisa julgada ho de ser consideradas, em princpio, normas destinadas a
conferir conformao ao direito de proteo judicial efetiva, ou, por outro lado,
consideradas como resultado de colises com outros direitos ou deveres, que apontam para
restries externas ao direito tomado amplamente em sua concepo prima facie.
   Valendo-se da frmula ambgua constante do art. 5 , XXXV  a lei no poder excluir
, pode-se sustentar que, ao lado da tarefa conformadora, o legislador no est impedido de
restringir ou limitar o exerccio do direito  proteo judicial, especialmente em razo de
eventual coliso com outros direitos ou valores constitucionais46. Resta claro que o ncleo
essencial do direito fundamental  proteo judicial efetiva no pode ser agredido, porm a
relatividade deste ncleo essencial e a compreenso segundo a qual as restries operam
externa e no internamente, permitem que a dimenso a posteriori deste direito seja menor
do que a sua feio a priori.
   Nesse mbito, coloca-se o debate sobre as frmulas de precluso que, muitas vezes,
impem limites temporais ao exerccio do direito, tendo em vista consideraes de
segurana jurdica.
   Qualquer que seja a concluso a propsito do carter de mera conformao ou de
limitao, no pode o legislador, a pretexto de conformar ou disciplinar a garantia da
proteo judicial efetiva, adotar disciplina que afete, de forma direta ou indireta, o
exerccio substancial desse direito. O ncleo essencial, embora relativo, no pode ser
agredido.
   Nesse sentido, vale mencionar a deciso do Supremo Tribunal Federal na Rp. 1.077/RJ,
de 28-3-1984. Cuidava-se da aferio da constitucionalidade de dispositivos constantes da
Lei estadual n. 383, de 4 de dezembro de 1980, do Estado do Rio de Janeiro, que elevavam,
significativamente, os valores da taxa judiciria naquela unidade federada. Aps precisar a
natureza e as caractersticas da taxa judiciria, enfatizou o eminente relator, Ministro
Moreira Alves:


  "Sendo  como j se acentuou  a taxa judiciria, em face do atual sistema constitucional, taxa que serve de
  contraprestao  atuao de rgos da justia cujas despesas no sejam cobertas por custas e emolumentos, tem ela 
  como toda taxa com carter de contraprestao  um limite, que  o custo da atividade do Estado, dirigido quele
  contribuinte. Esse limite, evidentemente,  relativo, dada a dificuldade de se saber, exatamente, o custo dos servios a
  que corresponde tal contraprestao. O que  certo, porm,  que no pode taxa dessa natureza ultrapassar uma
  equivalncia razovel entre o custo real dos servios e o montante a que pode ser compelido o contribuinte a pagar,
  tendo em vista a base de clculo estabelecida pela lei e o quantum da alquota por esta fixado"47.




   Fixada essa ideia de equivalncia razovel entre custo do servio e prestao cobrada,
concluiu-se pela inconstitucionalidade do art. 118 da lei estadual fluminense, que, de forma
genrica, fixava em 2% sobre o valor do pedido o quantum devido pelo contribuinte, pelas
seguintes razes:
  "(...) Por isso, taxas cujo montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte (como  o caso do valor real
  do pedido), sobre a qual incide alquota invarivel, tem necessariamente de ter um limite, sob pena de se tornar, com
  relao s causas acima de determinado valor, indiscutivelmente exorbitante em face do custo real da atuao do
  Estado em favor do contribuinte. Isso se agrava em se tratando de taxa judiciria, tendo em vista que boa parte das
  despesas do Estado j so cobertas pelas custas e emolumentos. No estabelecendo a lei esse limite, e no podendo o
  Poder Judicirio estabelec-lo,  de ser declarada a inconstitucionalidade do prprio mecanismo de aferio do valor, no
  caso concreto, da taxa judiciria, certo como  que conduzir, sem dvida alguma, a valores reais muito superiores aos
  custos a que servem de contraprestao. A falta desse limite torna incompatvel o prprio modo de calcular o valor
  concreto da taxa com a natureza remuneratria desta, transformando-a, na realidade, num verdadeiro imposto"48.




    V-se, assim, que, embora se aceite a ideia da tributao com o fim de assegurar a
prestao do servio jurisdicional (taxa judiciria), repudia-se a possibilidade de que estas
alcancem valores que possam dificultar o prprio exerccio do direito de proteo judicial
efetiva49.
    Evidentemente, no se pode olvidar que o texto constitucional assegura tambm a
assistncia judicial gratuita para aqueles que no dispem de condies financeiras (art. 5,
LXXIV).
    Em relao a tais condies, assume significado o princpio da proporcionalidade na sua
trplice acepo (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
    Um bom exemplo  aquele constante da ADI 3.168 50. Eis o teor da ementa desse julgado
que, retomando a jurisprudncia firmada com relao  Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados
Especiais), estabeleceu distino entre as causas cveis e criminais no mbito da
competncia dos juizados especiais federais institudos por meio da Lei n. 10.259/2001:


  "Ao direta de inconstitucionalidade. Juizados especiais federais. Lei 10.259/2001, art. 10. Dispensabilidade de
  advogado nas causas cveis. Imprescindibilidade da presena de advogado nas causas criminais. Aplicao subsidiria
  da Lei 9.099/1995. Interpretao conforme  Constituio.
   constitucional o art. 10 da Lei 10.259/2001, que faculta s partes a designao de representantes para a causa,
  advogados ou no, no mbito dos juizados especiais federais. No que se refere aos processos de natureza cvel, o
  Supremo Tribunal Federal j firmou o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado  relativa, podendo,
  portanto, ser afastada pela lei em relao aos juizados especiais. Precedentes. Perante os juizados especiais federais,
  em processos de natureza cvel, as partes podem comparecer pessoalmente em juzo ou designar representante,
  advogado ou no, desde que a causa no ultrapasse o valor de sessenta salrios mnimos (art. 3 da Lei 10.259/2001) e
  sem prejuzo da aplicao subsidiria integral dos pargrafos do art. 9 da Lei 9.099/1995. J quanto aos processos de
  natureza criminal, em homenagem ao princpio da ampla defesa,  imperativo que o ru comparea ao processo
  devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa tcnica de qualidade, ou seja, de advogado
  devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor pblico. Aplicao subsidiria do art.
  68, III, da Lei 9.099/1995. Interpretao conforme, para excluir do mbito de incidncia do art. 10 da Lei 10.259/2001 os
  feitos de competncia dos juizados especiais criminais da Justia Federal".




   No caso desse precedente, o tribunal buscou resguardar a indisponibilidade do direito de
defesa na esfera penal e de seu aperfeioamento por meio do acesso dos cidados 
proteo tcnico-jurdica proporcionada pelos profissionais da advocacia e da defensoria
pblica no bojo da tarefa indispensvel de tutela de prerrogativas que, ao menos em tese,
podem repercutir sobre a liberdade de locomoo do jurisdicionado (CF/88, art. 5, XV).

5.2.4.1. Proibio de liminares e exigncia de cauo
   Questo que, s vezes, suscita dvida diz respeito  compatibilidade da proibio de
concesso de medida cautelar, em determinadas matrias, com o princpio da proteo
judicial efetiva.
   O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a simples proibio de concesso de
medida cautelar em determinadas situaes ou matrias no se revela afrontosa ao princpio
da proteo judicial efetiva, j que, muitas vezes, tais proibies apenas explicitam regras
do senso comum quanto aos riscos reversos, decorrentes da probabilidade de se ter um
quadro de difcil reverso ou de reviso praticamente impossvel. Assim, so comuns, na
ordem jurdica brasileira, proibies de liminares, cautelares ou tutelas antecipadas, como
se observa, por exemplo, nas disposies da Lei n. 4.348/64, que probe a concesso de
medidas liminares em mandados de segurana, que tenham por objeto a reclassificao ou
equiparao de servidores pblicos, ou a concesso de aumento ou extenso de vantagens
(CF/88, art. 5).
   A proibio genrica de concesso de liminares pode, porm, afetar a prpria proteo
judicial efetiva, pois, muitas vezes, o deferimento da liminar tem em vista a conservao do
direito material postulado.
   Ao discutir a constitucionalidade da Lei n. 7.969/89, que estendia para as medidas
cautelares as restries existentes para a liminar em mandado de segurana, anotou o relator
para o Acrdo, Ministro Seplveda Pertence, que referida lei consistiu em uma "resposta
 manifestao daquele entusiasmado e bem intencionado abuso da cautelar inominada (...)
que vinha provocando um fenmeno inusitado na prtica brasileira, a fuga do mandado de
segurana para a ao cautelar inominada, porque, em relao a esta, no vigoravam as
vedaes e limitaes antecedentes do mandado de segurana, nem mesmo a suspenso de
liminar ou da sentena pelo Presidente do Tribunal competente para o recurso" (ADI
223/DF, voto do Min. Seplveda Pertence, RTJ, 132/571-587.
   A discusso assumiu contornos diferenciados quando apreciou-se pedido liminar contra
a Medida Provisria n. 173, de 18 de maro de 1990, que vedava a concesso de
provimentos liminares ou cautelares contra as medidas provisrias constantes do Plano
Collor (MPs n. 151, 154, 158, 160, 161, 162, 164, 165, 167 e 168).
   Aps enfatizar o choque suscitado pela generalidade e a abstrao da MP n. 173,
entendeu o Ministro Seplveda Pertence que essas caractersticas dificultavam um juzo
seguro em sede de cautelar na ao direta de inconstitucionalidade51.
   Registre-se expressiva passagem do aludido voto:


  "(...) essa generalidade e essa impreciso, que, a meu ver, podem vir a condenar, no mrito, a validez desta medida
  provisria, dificultam, sobremaneira, agora, esse juzo sobre a suspenso liminar dos seus efeitos, nesta ao direta.
  Para quem, como eu, acentuou que no aceita veto peremptrio, veto a priori, a toda e qualquer restrio que se faa a
  concesso de liminar,  impossvel, no cipoal de medidas provisrias que se subtraram ao deferimento de tais cautelares,
  initio litis, distinguir, em tese, e s assim poderemos decidir neste processo  at onde as restries so razoveis, at
  onde so elas contenes, no ao uso regular, mas ao abuso de poder cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso
  das limitaes e a consequente afronta  jurisdio legtima do Poder Judicirio.
  (...)
  Por isso, (...) depois de longa reflexo, a concluso a que cheguei, data venia dos dois magnficos votos precedentes, 
  que a soluo adequada s graves preocupaes que manifestei  solidarizando-me nesse ponto com as ideias
  manifestadas pelos dois eminentes Pares  no est na suspenso cautelar da eficcia, em tese, da medida provisria.
  O caso, a meu ver, faz eloquente a extrema fertilidade desta indita simbiose institucional que a evoluo constitucional
  brasileira produziu, gradativamente, sem um plano preconcebido, que acaba, a partir da Emenda Constitucional 16, a
  acoplar o velho sistema difuso americano de controle de constitucionalidade ao novo sistema europeu de controle direto
  e concentrado.
  (...)
  O que vejo, aqui, embora entendendo no ser de bom aviso, naquela medida de discricionariedade que h na grave
  deciso a tomar, da suspenso cautelar, em tese,  que a simbiose constitucional a que me referi, dos dois sistemas de
  controle de constitucionalidade da lei, permite no deixar ao desamparo ningum que precise de medida liminar em caso
  onde  segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e
  Celso de Mello  a vedao da liminar, porque desarrazoada, porque incompatvel com o art. 5, XXXV, porque ofensiva
  do mbito de jurisdio do Poder Judicirio, se mostre inconstitucional.
  Assim, creio que a soluo estar no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida
  provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das
  restries impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a entender inconstitucional,
  conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto,  medida provisria, na medida em que, em relao
  quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva"52.




   Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal optou por no suspender as normas
impugnadas, tendo em vista que no seriam inconstitucionais prima facie, em razo do
entendimento dominante no tribunal sobre o cabimento de limitao ao poder cautelar do
juiz. Reconheceu, porm, que a jurisdio ordinria poderia, nos casos concretos, afastar a
aplicao das normas se, na sua aplicao, elas se revelassem incompatveis com o
princpio da proteo judicial efetiva.
   Controvrsia assemelhada afeta a exigncia legal de cauo para concesso de medidas
cautelares.
   No julgamento da ADI 975/DF, o Supremo Tribunal Federal apreciou a
constitucionalidade do art. 5 da Medida Provisria n. 375, de 23 de novembro de 1993 
MP no convertida em texto legislativo, que previa que a deciso concessiva de medida
liminar ou cautelar devia "estabelecer, quando necessrio, como condio da eficcia da
concesso, a prestao de garantia acauteladora do interesse exposto a risco''. Por deciso
majoritria, o Tribunal rejeitou a arguio de inconstitucionalidade em relao ao referido
dispositivo legal (vencidos os Ministros Carlos Velloso  o ento relator, Marco Aurlio e
Celso de Mello, que defendiam a inconstitucionalidade integral da MP).
   Na ADI 1.576/DF (Rel. Min. Marco Aurlio), DJ de 6-6-2003, discutiu-se a
constitucionalidade da Medida Provisria n. 1.570, de 26 de maro de 1997, que no seu art.
2 acrescentou ao art. 1 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, um  4, com a seguinte
redao: "sempre que houver possibilidade de a pessoa jurdica de direito pblico
requerida vir a sofrer dano, em virtude da concesso da liminar, ou de qualquer medida de
carter antecipatrio, o juiz ou o relator determinar a prestao de garantia real ou
fidejussria". O tribunal, liminarmente e por maioria simples (6 x 5), considerou
inconstitucional o mencionado artigo (vencidos os Ministros Marco Aurlio (relator),
Nelson Jobim, Octavio Gallotti, Sydney Sanches e Moreira Alves) por inviabilizar ou, pelo
menos, dificultar o amplo acesso  Justia.

5.2.4.2. Necessidade de motivao das decises judiciais
   A garantia da proteo judicial efetiva impe que tais decises possam ser submetidas a
um processo de controle, permitindo, inclusive, a eventual impugnao. Da a necessidade
de que as decises judiciais sejam devidamente motivadas (CF, art. 93, IX). E motivar
significa dar as razes pelas quais determinada deciso h de ser adotada, expor as suas
justificaes e motivos ftico-jurdicos determinantes. A raci onalidade e, dessa forma, a
legitimidade da deciso perante os jurisdicionados decorrem da adequada fundamentao
por meio das razes apropriadas53.
   Sobre o tema, so dignas de nota as seguintes afirmaes de Ferrajoli:


  "(...) compreende-se, aps tudo quanto foi dito at aqui, o valor fundamental desse princpio. Ele exprime e ao mesmo
  tempo garante a natureza cognitiva em vez da natureza potestativa do juzo, vinculando-o, em direito,  estrita legalidade,
  e, de fato,  prova das hipteses acusatrias.  por fora da motivao que as decises judicirias resultam apoiadas, e,
  portanto, legitimadas, por asseres, enquanto tais verificveis e falsificveis ainda que de forma aproximada; que a
  validade das sentenas resulta condicionada  verdade, ainda que relativa, de seus argumentos; que, por fim, o poder
  jurisdicional no  o `poder desumano' puramente potestativo da justia de cdi, mas  fundado no `saber', ainda que s
  opinativo e provvel, mas exatamente por isso refutvel e controlvel tanto pelo imputado e sua defesa como pela
  sociedade. Precisamente, a motivao permite a fundao e o controle das decises seja de direito, por violao de lei
  ou defeito de interpretao ou subsuno, seja de fato, por defeito ou insuficincia de provas ou por explicao
  inadequada no nexo entre convencimento e provas. (...)
  (...) Ao mesmo tempo, enquanto assegura o controle da legalidade e do nexo entre convencimento e provas, a
  motivao carrega tambm o valor `endoprocessual' de garantia de defesa e o valor `extraprocessual' de garantia de
  publicidade. E pode ser, portanto, considerado o principal parmetro tanto da legitimao interna ou jurdica quanto da
  externa ou democrtica da funo judiciria"54.




    certo que a necessidade de motivao abarca todos os tipos de decises proferidas no
processo, sejam interlocutrias, sejam definitivas.
   Embora situaes peculiares associadas ao excesso de processos possam ensejar
prticas contrrias a essa orientao decorrente da Lei Maior, no se afigura compatvel
com o modelo constitucional o indeferimento de pedidos de liminares em habeas corpus ou
mandado de segurana com a simples invocao de seu descabimento.
   Da mesma forma, no se afigura compreensvel que, diante do texto constitucional, se
argumente em favor da legitimidade do recebimento de denncia criminal sem a adequada
fundamentao (vide, infra, item sobre denncia genrica).
   Obviamente no pode o juiz ou tribunal, no ato de recebimento da denncia, pr-julgar a
causa demonstrando convecimento acerca do fato e de sua autoria antes mesmo da produo
de prova submetida ao crivo do contraditrio. A fundamentao do ato decisrio, que
realiza o princpio da necessria motivao dos atos jurisdicionais diz com a argumentao
e justificao da existncia de condies da ao penal, dentre elas a justa causa para ao
penal.
   O argumento de que no se cuida de deciso judicial, mas de simples despacho ou
deciso interlocutria no deve ser ingenuamente aceito55, mas no se pode converter o ato
decisrio de recebimento da denncia em antecipao de uma fundamentao condenatria.
   A motivao  decisiva para aferir a legitimidade, ou no, do decreto de priso
preventiva nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Sobre a fundamentao da
priso preventiva, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que no precisa ser exaustiva,
bastando que a deciso analise, ainda que de forma sucinta, os requisitos concretos
ensejadores da custdia preventiva56.
   O significado de semelhante deciso para a situao individual e do prprio princpio da
dignidade da pessoa humana, que repudia a transformao do homem em objeto dos
processos estatais, no pode dar validade irrestrita a tal entendimento.
   Igualmente, as decises das Comisses Parlamentares de Inqurito, ou administrativas
emanadas de rgos pblicos, sejam dos Poderes Judicirio, Legislativo ou Executivo, no
podem nem devem prescindir de fundamentao suficiente e idnea, tornando-se passveis
de exame judicial se atentatrias de direitos e garantias constitucionais57.
   No h dvida, assim, de que a proteo judicial efetiva h de se materializar mediante
decises devidamente fundamentadas.

5.2.4.3. Substituio processual
   Questo controvertida diz respeito ao alcance da chamada substituio processual58
contemplada no art. 8, III, da Constituio Federal ("ao sindicato cabe a defesa dos
direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais e
administrativas").
   A controvrsia constitucional sobre a amplitude e os limites dos poderes conferidos ao
sindicato na representao da categoria profissional foi apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento de uma srie de recursos extraordinrios59.
   A primeira questo versada nos referidos recursos cingia-se em saber se o art. 8, III, da
Constituio confere ao sindicato a prerrogativa de atuar como substituto processual na
defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria que representa. Isso
porque os acrdos recorridos basearam-se na Smula 310 do Tribunal Superior do
Trabalho, segundo a qual "o art. 8, inciso III, da Constituio da Repblica, no assegura a
substituio processual pelo sindicato" (revogada).
   Desde o incio do julgamento dos recursos, precisamente em 15 de outubro de 1997, o
entendimento fixado pelo Tribunal Superior do Trabalho em torno da interpretao do art.
8, III, da Constituio foi sendo paulatinamente contestado em decises de alguns
Ministros daquela Corte que, baseando-se na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal60, reconheciam a legitimao extraordinria conferida constitucionalmente aos
sindicatos para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria.
Assim, em 25 de setembro de 2003, o Tribunal Superior do Trabalho, em face do decidido
no processo TST, E-RR 175.894/1995-9, resolveu cancelar a Smula 310 (Resoluo TST
n. 119/2003).
   O prprio fato do cancelamento da Smula 310 do TST, aliado ao entendimento j
delineado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, levaram a Corte, por
unanimidade de votos, a fixar o entendimento no sentido de reconhecer ao sindicato a
prerrogativa de atuar como substituto processual na defesa dos direitos e interesses da
categoria. Portanto, distinguindo-se da hiptese prevista pelo art. 5, XXI  que exige
expressa autorizao dos associados para que a entidade associativa os represente judicial
e extrajudicialmente ,  de substituio processual, independentemente de autorizao, que
trata o art. 8, III, da Constituio. O sindicato age em nome prprio, ou seja, na qualidade
de parte na relao processual, como substituto processual dos trabalhadores da categoria
por ele representada, estes sim, titulares dos direitos e interesses defendidos em juzo.
   Resolvida essa primeira questo, deparou-se o tribunal com outra controvrsia
constitucional, consistente na delimitao da amplitude dessa legitimao extraordinria
conferida aos sindicatos pelo referido dispositivo constitucional. A pergunta foi assim
posta pelo Ministro Nelson Jobim: "o art. 8, inciso III (CF/88), confere legitimao
processual aos sindicatos para a defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais
de que seriam titulares membros da categoria por ele representada?". A anlise dessa
questo leva a outra, tambm abordada no voto do Ministro Jobim: possui o sindicato
legitimidade extraordinria para, em nome prprio, pleitear a liquidao e a execuo das
sentenas relativas a direitos individuais de carter comum ou homogneo?
   O interessante debate dividiu o tribunal. Os Ministros Nelson Jobim, Eros Grau, Cezar
Peluso, Gilmar Mendes e Ellen Gracie sustentaram que a legitimao do sindicato como
substituto processual restringia-se s hipteses em que este atuasse na defesa de direitos e
interesses coletivos e individuais homogneos de origem comum da categoria. Ademais,
concluram que a hiptese de substituio processual prevista pelo art. 8, III, da
Constituio estaria circunscrita ao mbito do processo de conhecimento. Para a liquidao
e a execuo da sentena prolatada nesses processos, a legitimao s seria possvel
mediante representao processual, com expressa autorizao do trabalhador.
   No entanto, os votos vitoriosos, proferidos pelos Ministros Carlos Velloso, Joaquim
Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurlio, Celso de Mello e Seplveda Pertence, entenderam
que a norma constitucional contida no art. 8, III, assegura ampla legitimidade ativa ad
causam aos sindicatos como substitutos processuais das categorias que representam na
defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus integrantes, no havendo
necessidade de qualquer reduo teleolgica61.
   Em linhas gerais, o tribunal, por maioria simples (6 x 5), seguiu a orientao firmada no
MI 347, no RE 202.063 e no AI-AgR 153.148, para dar provimento aos recursos
interpostos62.
   A tese vencedora assegurou a ampla legitimidade dos sindicatos para figurarem na
condio processual de substitutos processuais das categorias profissionais ou patronais
que representam para efetiva defesa de direitos e interesses individuais ou coletivos de
seus integrantes. O argumento norteador desse entendimento jurisprudencial foi o de que a
norma constitucional estipulada pelo art. 8, III, deve ser interpretada sob a gide da
premissa de que a titularidade sindical para a defesa de direitos trabalhistas no poderia
ser esvaziada por meio da reduo interpretativa de hipteses com relao s quais o texto
da Constituio no se teria referido expressamente.
   Em suma, a razo de ser dessa linha de argumentao deveu-se ao fato de que a tese
vencida, que contou com a expressiva manifestao de cinco votos no Plenrio, embora
desse parcial provimento aos recursos, buscou restringir a legitimao processual dos
sindicatos unicamente para as hipteses de processos judiciais de conhecimento em que
fossem invocados a tutela de direitos e os interesses coletivos e individuais homogneos de
origem comum da categoria. Essa tendncia jurisprudencial rejeitada pelo STF ressalvou
que as entidades sindicais no possuiriam legitimidade para atuar na condio de substituto
processual nos feitos de liquidao e execuo de sentena judicial prolatada no curso da
fase de conhecimento. Para esses casos ressalvados, a legitimao dos sindicatos somente
seria exercitvel mediante a figura da representao processual, a qual conta com o
pressuposto de expressa autorizao do trabalhador representado (art. 8 do CPC).
   Observe-se, contudo, que no julgamento da Rcl-AgR 5.215, Rel. Min. Carlos Brito, DJ
de 21-5-2009, o Plenrio do STF reconheceu a legitimidade do sindicato como
representante de seus filiados. O Ministro destacou, entretanto, naquela ocasio, que para
essa legitimao no basta a previso genrica no Estatuto do Sindicato;  necessria a
autorizao expressa, que pode ser conferida pela assembleia geral da entidade, sem a
exigncia de procurao especfica de cada um dos filiados.
   A partir desses julgados, ps-se termo, assim,  polmica em torno da substituio
processual dos sindicatos, ampliando-se a proteo judiciria para todo complexo de
relaes processuais, inclusive no que concerne aos processos de liquidao e execuo.

5.2.4.4. Frmulas de precluso e outras exigncias formais
   Tema sensvel diz respeito s frmulas de precluso material ou processual 
decadncia, prescrio, prazo para interposio de recurso etc.  e outras exigncias, como
aquelas concernentes ao exaurimento de instncias administrativas ou  necessidade de
depsitos perante as instncias administrativas ou judiciais.
   As frmulas de precluso tm sido aceitas como normas bsicas de organizao e
procedimento que impedem a eternizao de demandas e pleitos. E no poderia ser
diferente uma vez que a existncia de limitaes temporais para o exerccio de dados
direitos no desnatura nem agride o contedo essencial do direito de acesso  justia.
   Questionou-se, por exemplo, a constitucionalidade da norma contida no art. 18 da Lei n.
1.53362-A, de 31 de dezembro de 1951, que prev o prazo decadencial de 120 dias para
impetrao de mandado de segurana, sob o argumento de que, tal como ocorre com o
habeas corpus, a Constituio no autorizaria o legislador a fixar prazo algum63.
   O Supremo Tribunal Federal tem orientao pacfica, hoje consolidada na Smula 632 64,
segundo a qual a fixao do prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana 
plenamente compatvel com a ordem constitucional, uma vez que o carter institucional da
garantia no impede que se fixem condies para o seu exerccio, inclusive aquelas de
carter temporal, desde que se no verifique a sua inutilizao ou descaracterizao.
   Ainda quanto ao mandado de segurana, prescreve o art. 5, I, da Lei n. 1.533/51 o no
cabimento do writ constitucional contra ato do qual caiba recurso administrativo dotado de
efeito suspensivo, independentemente de cauo. A necessidade de compatibilizao dessa
restrio legal com o postulado da proteo judicial efetiva tem levado a doutrina a
interpret-lo no sentido de que a inexistncia de interesse de agir apenas ocorre quando o
indivduo possa utilizar o recurso administrativo para impugnar eficazmente o ato que
entende ilegal ou abusivo. Assim, "a interpretao do inciso I do artigo em comento que
mais se afina com a Constituio  o no cabimento `temporrio' do mandado de segurana
quando o impetrante ainda no tem, em sede administrativa, os contornos definitivos do ato
que reputa ilegal ou abusivo"65.

5.2.4.5. Proteo judicial efetiva e Justia Desportiva
   A Constituio Federal contempla uma expressa ressalva quanto ao acesso ao Poder
Judicirio. Nos termos do art. 217,  1 e 2, da CF, somente se admitiro aes relativas
 disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da Justia
Desportiva. A Justia Desportiva deve proferir deciso final no prazo de 60 dias.
   Como se pode depreender, a Constituio condicionou, assim, a proteo judicial efetiva
 instaurao de procedimento no mbito da Justia Desportiva.

5.2.5. "Habeas corpus"
5.2.5.1. Consideraes gerais
   O habeas corpus configura proteo especial tradicionalmente oferecida no sistema
constitucional brasileiro. No constava, porm, da Constituio de 1824, tendo sido
contemplado, inicialmente, no Cdigo de Processo Criminal, de 1832, e posteriormente
ampliado com a Lei n. 2.033/1871.
   A Constituio de 1891 estabeleceu, no art. 72,  22: "dar-se- habeas corpus sempre
que o indivduo sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade, ou abuso de poder".
   A formulao ampla do texto constitucional deu ensejo a uma interpretao que permitia
o uso do habeas corpus para anular at mesmo ato administrativo que determinara o
cancelamento de matrcula de aluno em escola pblica, para garantir a realizao de
comcios eleitorais, o exerccio de profisso, dentre outras possibilidades66.
   A propsito, observam Ada Pellegrini, Gomes Filho e Scarance Fernandes:


  "Na verdade, trs posies firmaram-se com o advento da Constituio republicana: alguns, como Rui Barbosa,
  sustentavam que a garantia deveria ser aplicada em todos os casos em que um direito estivesse ameaado, manietado,
  impossibilitado no seu exerccio por abuso de poder ou ilegalidade; em sentido oposto, afirmava-se que o habeas
  corpus, por sua natureza e origem histrica, era remdio destinado exclusivamente  proteo da liberdade de
  locomoo; e finalmente, uma terceira corrente, vencedora no seio do Supremo Tribunal Federal, propugnava incluir na
  proteo do habeas corpus no s os casos de restrio da liberdade de locomoo, como tambm as situaes em que
  a ofensa a essa liberdade fosse meio de ofender outro direito. Assim, exemplificava Pedro Lessa: quando se ofende a
  liberdade religiosa, obstando que algum penetre no templo, tem cabimento o habeas corpus, pois foi embaraando a
  liberdade de locomoo que se feriu a liberdade religiosa; quando se ofende a liberdade religiosa, porque se arrasam as
  igrejas, ou se destroem os objetos do culto, no  possvel requerer o remdio, porque a no est em jogo a liberdade de
  locomoo das pessoas"67.




   Esse desenvolvimento foi cognominado de "doutrina brasileira do habeas corpus".
   Em 1926, o habeas corpus teve seu mbito de proteo reduzido, ficando vedada a sua
aplicao para proteo de outros direitos que no a liberdade de ir e vir ("Dar-se-
habeas corpus sempre que algum sofre violncia por meio de priso ou constrangimento
ilegal em sua liberdade de locomoo").
   Todas as demais Constituies brasileiras, sem qualquer exceo, incorporaram a
garantia do habeas corpus (Constituio de 1934, art. 113, n. 23; Constituio de 1937, art.
122, n. 16; Constituio de 1946, art. 141,  23; Constituio de 1967/69, art. 150,  20).
Durante todo esse tempo, essa garantia somente foi suspensa pelo Ato Institucional n. 5/68,
no que concerne aos crimes polticos, contra a segurana nacional, contra a ordem
econmica e social e contra a economia popular.

5.2.5.2. mbito de proteo
5.2.5.2.1. Consideraes gerais
   O habeas corpus destina-se a proteger o indivduo contra qualquer medida restritiva do
Poder Pblico  sua liberdade de ir, vir e permanecer.
   A jurisprudncia prevalecente no STF  dominante no sentido de que no ter seguimento
habeas corpus que no afete diretamente a liberdade de locomoo do paciente68.
   Em que pese a extenso e a amplitude que essa interpretao tem assumido, no
impressiona, contudo, o argumento de que o habeas corpus  o meio adequado para
proteger to somente o direito de ir e vir do cidado em face de violncia, coao ilegal ou
abuso de poder.
   Desse modo, conforme j mencionado com relao ao julgamento do HC 90.617/PE, as
situaes de leso ou ameaa a direito que vierem a persistir por prazo excessivo no
podero ser excludas da proteo judicial efetiva (CF, art. 5, XXXV)69.
   Outrossim, ressalte-se que, se a coao  liberdade individual comumente advm de atos
emanados do Poder Pblico, no se pode descartar a possibilidade da impetrao de
habeas corpus contra atos de particular.
   Entende-se que, por sua natureza, cuida-se de ao sumarssima, que, por isso, exige
prova pr-constituda, o que impede a sua utilizao para superar situao de fato
controvertida ou que demande dilao probatria. A jurisprudncia j est pacificada no
sentido de no ser possvel, por meio da via processual estreita do habeas corpus, o
revolvimento do conjunto ftico-probatrio do feito. Assim, no se tem aceitado a
viabilidade do writ, por exemplo, para examinar questo relativa  incidncia de causa
excludente de culpabilidade70, para a anlise de comprovao de indcios de autoria e
materialidade do crime71, para se aferir a importncia ou no da prova para o caso
concreto72, para examinar a tipicidade da conduta do paciente73 (excetuados os casos de
atipicidade manifesta, em especial nas hipteses de aplicao do princpio da
insignificncia)74 ou para verificar se a deciso dos jurados  ou no manifestamente
contrria  prova dos autos75.
   A liberdade de locomoo h de ser entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer
medida de autoridade que possa em tese acarretar constrangimento para a liberdade de ir e
vir. Da serem comuns as impetraes de habeas corpus contra instaurao de inqurito
criminal para tomada de depoimento, contra o indiciamento de determinada pessoa no
inqurito policial, contra o recebimento de denncia, contra sentena de pronncia no
mbito do processo do Jri, contra a sentena condenatria.
   A jurisprudncia dominante sustenta ser inadmissvel habeas corpus contra pena de
multa, se ela no pode ser convertida em pena de priso. Atualmente, a nova redao
conferida pela Lei n. 9.268/96, ao art. 51 do Cdigo Penal veda expressamente a converso
da pena de multa em pena privativa de liberdade. Da estar consagrado na Smula 693 do
Supremo Tribunal Federal que "no cabe habeas corpus contra deciso condenatria a
pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria
seja a nica cominada".
   Da mesma forma, considera-se que as penas acessrias relativas  perda da funo
pblica impostas em sentena condenatria no podem ser impugnadas em sede de habeas
corpus.
   Entende-se, ainda, ser inadmissvel o habeas corpus quando, por qualquer razo, j
estiver extinta a pena privativa de liberdade (Smula 695 do STF). Assim, segundo essa
orientao, no cabe habeas corpus para obter reconhecimento de nulidade de processo em
que a pena imposta j foi cumprida ou declarada extinta.
   Essa orientao restritiva, embora compreensvel em razo das caractersticas
processuais do instituto, suscita dvidas legtimas, uma vez que a condenao criminal tem
consequncias para a vida futura do paciente (questo de reincidncia, maus
antecedentes)76.
   Assinale-se, ainda, que, embora em relao s aes constitucionais de defesa da
liberdade surja discusso sobre a titularidade da legitimidade passiva (se seria afeta 
autoridade impetrada, ou se ligada  pessoa jurdica de direito pblico a que ela
pertence77), o habeas corpus permite sugerir que a relao se estabelece com o coator, que
aqui tanto pode ser rgo pblico como pessoa de direito privado78.
   Ressalte-se, por ltimo, que, tendo em vista sua caracterstica de ao constitucional
voltada para a defesa da liberdade, os juzes e tribunais tm competncia para expedir de
ofcio ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que algum sofre
ou est na iminncia de sofrer coao ilegal (art. 654,  2, do CPP). Trata-se, portanto, de
uma possibilidade de automtico desempenho da proteo efetiva pelo Judicirio que
extrapola, por definio, os rigores formais da noo processual da inrcia da jurisdio.
5.2.5.2.2. Habeas corpus, ilegalidade que no afeta direito de locomoo e
fungibilidade
   Questo delicada refere-se, s vezes, ao problema da adequao do habeas corpus para
superar restries que no afetam diretamente a liberdade de locomoo.
   Considera-se no admissvel o habeas corpus quando impetrado para superar situaes
de ilegalidade contra direitos que tm na liberdade de locomoo condio de seu
exerccio, como o de ir ou de permanecer em determinado local, eventualmente em um
templo religioso, ou outro local.
   Assim, tem-se afirmado, por exemplo, que "o afastamento do cargo, decretado por
unanimidade pelo rgo Especial do Superior Tribunal de Justia, quando do recebimento
da denncia, por no afetar e nem acarretar restrio ou privao da liberdade de
locomoo, no pode ser questionado na via do habeas corpus"79.
   Porm, no HC 90.617/PE, j referido, a 2 Turma do STF deferiu a ordem para
suspender os efeitos da deciso do STJ no que concerne  imposio do afastamento do
cargo (LC n. 35/79, art. 29), determinando o retorno do paciente  funo de desembargador
estadual, tendo em vista o excesso de prazo na instruo criminal80.
   Igualmente, tem-se decidido que "medida de segurana, consistente em portal eletrnico
(detector de metais), no configura entrave ao exerccio profissional da advocacia" e no
"constitui ameaa  liberdade de locomoo", no podendo a matria ser apreciada em
sede de habeas corpus81.
   Na mesma linha, tem-se asseverado que, "objetivando as razes da impetrao
salvaguardar o direito  intimidade, sem demonstrao de que a quebra do sigilo telefnico
determinada por ato da CPI instituda para apurar irregularidades na emisso de ttulos
pblicos constitua efetiva ameaa  liberdade de ir e vir do paciente, no  o habeas
corpus a via adequada  cessao do imputado ato ilegal"82.
   Nesse caso, referente  preservao da intimidade, discutiu-se a possibilidade, ou no,
de se admitir habeas corpus impetrado como mandado de segurana, tendo o tribunal, por
maioria de votos, recusado a converso em mandado de segurana, vencidos os Ministros
Seplveda Pertence, Carlos Velloso, Nelson Jobim e Nri da Silveira, que propugnavam
pela converso83. Embora a ampla fungibilidade entre mandado de segurana e habeas
corpus no tenha sido acolhida pelo tribunal, nada impede que, de ofcio, o caminho
inverso seja percorrido. Isto , at mesmo pela clusula de abertura proporcionada pelo art.
5, XXXV, da CF/88 e pelo art. 654,  2, do CPP, nas hipteses de impetrao de mandado
de segurana, o Poder Judicirio possui considervel autonomia para, em situaes de
patente constrangimento ilegal ou de flagrante abuso de poder, converter o mandamus, de
ofcio, em uma ordem de habeas corpus.
   No que se refere  admissibilidade do habeas corpus nos casos de quebra de sigilos
fiscal e bancrio, o Supremo Tribunal Federal o admite quando seu destino  o de fazer
prova em procedimento penal. O tribunal tem admitido seu cabimento para impugnar
deciso que autoriza as referidas quebras de sigilo em procedimento criminal, tendo em
vista a possibilidade de estes resultarem em constrangimento  liberdade do investigado84.
   Em linhas gerais, a jurisprudncia atual do tribunal estabelece considerveis ressalvas
ao cabimento do habeas corpus para essas situaes que fogem  sistemtica de
constrangimento ilegal ou abuso de poder que violem de modo mais direto a liberdade de
locomoo dos cidados (CF, art. 5 , XV). Tal premissa, contudo, no inviabiliza por
completo um processo de ampliao gradual que essa garantia judicial do processo possa
vir a desempenhar em nosso sistema constitucional, no somente em momentos de crise
institucional, mas, sobretudo, para conferir maior fora normativa ao texto constitucional.

5.2.5.2.3. Punies disciplinares militares
   O art. 142,  2, da Constituio estabelece o no cabimento de habeas corpus contra
punies disciplinares militares, reproduzindo, nesse particular, norma constante do art.
153,  20, da Constituio de 1967/69, vazada em termos mais amplos ("nas transgresses
disciplinares no caber habeas corpus") e tambm j constante o art. 647 do Cdigo de
Processo Penal. Segundo orientao do Supremo Tribunal Federal, "o entendimento
relativo ao  20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, segundo o qual o princpio
de que nas transgresses disciplinares no cabia habeas corpus, no impedia que se
examinasse, nele, a ocorrncia dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgresses
(a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a funo e a pena susceptvel de ser aplicada
disciplinarmente), continua vlido para o disposto no  2 do art. 142 da atual Constituio,
que  apenas mais restritivo quanto ao mbito dessas transgresses disciplinares, pois a
limita s de natureza militar"85.
   O Supremo Tribunal Federal tem sido enftico em afirmar que no se cogita de afronta
ao art. 142,  2, se o habeas corpus impugna os pressupostos de legalidade da punio
disciplinar e no o seu mrito86.
   Outro no tem sido o entendimento da doutrina, segundo a qual "o que deve ser vedado
ao controle judicial  o exame acerca da convenincia ou oportunidade da medida
disciplinar adotada (se privativa da liberdade ou outra eventualmente cabvel), mas jamais
a apreciao da sua legalidade"87. Segundo Eugenio Pacelli, "esta poder ser objeto de
controle at mesmo por meio da impetrao de mandado de segurana junto  jurisdio
competente, a depender da origem da autoridade responsvel pela ordem (Justia Federal,
se decorrente da Administrao Militar Federal, e Justia Estadual, quando da
Administrao Militar Estadual)"88.
   V-se, assim, que essa orientao somente impede o uso de habeas corpus contra
sanes disciplinares militares caso se pretenda discutir o prprio mrito da deciso
administrativo-disciplinar.
5.2.5.2.4. Cabimento de habeas corpus contra deciso denegatria de liminar em
habeas corpus
   Aps reiteradas decises89, o tribunal consagrou na Smula 691 a orientao segundo a
qual "no compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado
contra deciso de relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a
liminar".
   Os precedentes que ensejaram a edio dessa smula partiram da premissa de que, em
princpio, a concesso, pelo Supremo Tribunal Federal, de medida liminar em habeas
corpus impetrado contra deciso de relator proferida em outro habeas corpus, ainda em
curso em Tribunal Superior, geraria consequncias que violariam princpios processuais
fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdio e o da competncia deles90.
   Dentre essas consequncias, algumas podem parecer bvias, como, por exemplo, o risco
de prejudicialidade do habeas corpus perante o tribunal a quo, diante da possibilidade de
que esta instncia a qua, ao analisar o mrito do writ, conclua pela denegao da ordem,
pelos mesmos fundamentos anteriormente expendidos ao momento do indeferimento
monocrtico de medida liminar requerida. A anlise da prejudicialidade, contudo, carece
de maiores temperamentos.
   Nesse particular,  pertinente pontuar, inclusive, que algumas decises monocrticas 91
tm condicionado a eficcia do provimento cautelar com superao da Smula 691/STF
somente at a deciso de mrito do Tribunal Superior apontado como coator. A razo de ser
desse condicionamento corresponde ao fato de que, a rigor,  possvel que a Corte a quo
no apenas defira a ordem, mas tambm possa vir a indeferir o pedido de habeas corpus
por outros fundamentos jurdicos que no foram submetidos  apreciao do Supremo
Tribunal Federal.
   Exatamente para o resguardo dessas duas situaes mencionadas  a do deferimento da
ordem, ou a do indeferimento por novos fundamentos ,  que no faz sentido a afirmao
da prejudicialidade absoluta do habeas corpus nesses casos em que o ministro relator
perante o Supremo Tribunal Federal defere a ordem com superao da Smula 691/STF.
   A Corte tem abrandado o rigor da Smula 691 nos casos em que (i) seja premente a
necessidade de concesso do provimento cautelar e (ii) a negativa de liminar pelo tribunal
superior importe a caracterizao ou manuteno de situaes manifestamente contrrias ao
entendimento do Supremo Tribunal Federal.
   Ademais, ainda que o Tribunal Superior persista, na deciso de mrito, nos mesmos
fundamentos da medida liminar que foi cassada por deciso monocrtica de ministro do
Supremo Tribunal Federal, abre-se, novamente, o caminho do deferimento, de ofcio, da
ordem de habeas corpus (art. 5, XXXV, da CF/88 e art. 654,  2, do CPP)92.
   Tais mitigaes no impedem, todavia, hipteses em que existem habeas corpus
sucessivamente impetrados contra decises liminares em todas as instncias jurisdicionais.
Nesses casos, as possibilidades de transgresso da hierarquia e competncia dos graus de
jurisdio so ainda mais patentes, porque, muitas vezes, o objeto do writ levado 
apreciao do Supremo Tribunal Federal ser a prpria deciso do juiz de primeira
instncia, abrindo-se a possibilidade de que a deciso monocrtica do relator no STF
revogue diretamente a deciso do juiz singular. E, tambm nessas hipteses, os Tribunais
Superiores poderiam ficar impedidos de julgar definitivamente os habeas corpus, diante da
pendncia de deciso concessiva de liminar pelo Supremo Tribunal Federal.
   Assim, alm dos casos de indeferimento da liminar, no so admitidos pedidos de
liminares contra decises de Tribunais Superiores que no conhecem e negam seguimento a
habeas corpus. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudncia consolidada no sentido de
que o conhecimento, pelo Superior Tribunal de Justia, ou ainda, pelo prprio Supremo
Tribunal Federal, de questo que no foi posta ou no foi conhecida perante tribunal a quo,
configura supresso de instncia93.
    bem verdade, por outro lado, que, muitas vezes, o indeferimento, ou mesmo o no
conhecimento, dos pedidos de liminar nas instncias inferiores pode conformar um estado
de flagrante constrangimento ilegal, gerando premente necessidade do provimento cautelar,
mormente nos casos em que h confronto com a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal.
   Nesses casos, o valor fundamental da liberdade, que constitui o lastro principiolgico do
sistema normativo penal, sobrepe-se a qualquer regra processual cujos efeitos prticos e
especficos venham a anular o pleno exerccio de direitos fundamentais pelo indivduo. Ao
Supremo Tribunal Federal, como guardio das liberdades fundamentais asseguradas pela
Constituio, cabe adotar solues que, traduzindo as especificidades de cada caso
concreto, visem reparar as ilegalidades perpetradas por decises que, em estrito respeito a
normas processuais, acabem criando estados de desvalor constitucional.
   Nas ocasies em que tem sido instado a se manifestar, o Supremo Tribunal Federal tem
buscado resolver esse conflito aparente entre correo material e segurana formal.
   No julgamento do HC 85.185/SP, da relatoria do Ministro Cezar Peluso  impetrado
contra deciso monocrtica que negou seguimento a habeas corpus no Superior Tribunal de
Justia, este por sua vez impetrado contra indeferimento de liminar pelo TRF da 3 Regio
, o tribunal rejeitou proposta formulada pelo relator com o objetivo de revogar a Smula
691. Entendeu, porm, de conceder o habeas corpus de ofcio uma vez que a deciso estava
em flagrante contradio com a jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal, que
considera indispensvel, uma verdadeira condio de procedibilidade94 para a propositura
                                                         ,
da ao penal nos crimes previstos no art. 1, I e IV da Lei n. 8.137/90  a concluso
definitiva do processo administrativo-fiscal correspondente95.
   No HC 86.864/SP, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, o tema foi novamente posto,
tendo em vista agora a eventual ilegalidade de priso preventiva decretada e a no
apreciao da matria em sede de liminar pelo STJ. Tambm aqui o tribunal houve por bem
conceder a liminar, tendo em vista a flagrante ilegalidade na decretao da priso
preventiva, por vcio decorrente de fundamentao (art. 93, IX, da CF/88), nos termos dos
requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP96.
   O Supremo Tribunal Federal concedeu a ordem no HC 95.009, considerando que os
elementos concretos trazidos aos autos, em nenhuma hiptese, justificavam a privao da
liberdade do paciente. Na ocasio, ressaltou-se que os mesmos fundamentos que permitiram
o conhecimento do pedido de afastamento da priso temporria tambm permitiam conhecer
do pleito de revogao da priso preventiva, e que tampouco a fundamentao utilizada
pela 6 Vara Criminal de So Paulo era suficiente para justificar a constrio da liberdade.
Ainda ponderou-se que, para que o decreto de custdia cautelar fosse idneo, seria
necessrio que o ato judicial constritivo da liberdade especificasse, de modo fundamentado
(CF, art. 93, IX), elementos concretos a justificar tal medida97.
   Assim, embora no tenha havido a revogao da Smula 691, o tribunal tem procedido
ao devido distinguishing em casos especficos com vistas a elidir a sua aplicao nas
hipteses em que a negativa da liminar pelas instncias inferiores configura patente afronta
ao direito fundamental de liberdade (art. 5, caput e inciso XV, da CF/88).

5.2.5.3. Titularidade
   Titular do direito de habeas corpus haveria de ser, em princpio, a pessoa natural
afetada por qualquer medida que restrinja ou ameace restringir a sua liberdade de
locomoo.
   Nos termos do Cdigo de Processo Penal (art. 654, caput), o habeas corpus pode ser
impetrado, porm, por qualquer pessoa, advogado ou no, em seu favor ou de outrem, bem
como pelo Ministrio Pblico. Assim, as condies de titular do direito de habeas corpus
(paciente) e impetrante no so necessariamente coincidentes.
   Na prtica, tornou-se comum a dissociao entre o impetrante, em geral o advogado, e o
paciente, a pessoa afetada por qualquer ato do Poder Pblico na sua liberdade de ir e vir.
Ou seja, a prpria conformao aberta conferida ao habeas corpus no pode ser atrelada 
clssica distino entre as noes processuais civis da capacidade judiciria (capacidade
de ser parte perante o Poder Judicirio) e da capacidade postulatria (capacidade de
postular ou de apresentar fatos e argumentos em juzo).
   Da falar-se que o habeas corpus tem a natureza de uma ao de carter popular98.
Percebe-se, assim, que, tendo em vista os valores envolvidos, optou-se por reconhecer
ampla legitimao para impetrao do habeas corpus. Por esse motivo, parece-nos
indevida a limitao que tem sido amplamente aplicada pela jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia no sentido de no conhecer de pedidos de habeas corpus impetrados
por pacientes/impetrantes que, na oportunidade do encaminhamento da impetrao, no
assinaram a petio inicial. A prpria circunstncia de que, ao menos em tese, tratar-se-ia
de situao de constrangimento ilegal ou de abuso de poder  legtima para fazer incidir a
proteo judicial efetiva como mecanismo de materializao de eventuais violaes 
liberdade do paciente/impetrante.  dizer, o rigorismo formal promovido por essa
jurisprudncia na sede do habeas corpus acaba por inviabilizar as prprias possibilidades
do amplo exerccio do direito de defesa para a tutela da liberdade individual99.
    claro que tal faculdade acarreta, no raras vezes, tumulto na defesa do paciente, o que
tem levado os tribunais a determinarem, muitas vezes, a audincia do paciente, a fim de que
esclarea sobre o seu interesse pessoal na impetrao100.
   O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RI/STF) dispe, em seu art. 192,
pargrafo nico, que "no se conhecer de pedido desautorizado pelo paciente". Assim, em
casos em que seja suscitada a dvida sobre o real interesse do paciente na impetrao, cabe
ao relator determinar a sua intimao para que se manifeste sobre o pedido de habeas
corpus101.
   Outra circunstncia que tambm merece destaque  aquela em que a ordem de habeas
corpus pode ser concedida de ofcio (art. 5, XXXV da CF/88 e art. 654,  2 , do CPP).
                                                      ,
Nesse caso excepcional, embora o pedido no seja expressamente formulado pelo paciente
ou pelo impetrante, os juzes e os tribunais ptrios tm o poder-dever de exercitar a
jurisdio em consonncia com os ditames da proteo judicial efetiva.
   Para alguns, poderia surgir o argumento de que esse poder-dever flexibilizaria as
garantias processuais do princpio do pedido e da imparcialidade do juzo. Quanto a esse
aspecto, porm, caberia uma anlise mais acurada da prpria noo imperativa de que em
um Estado Democrtico de Direito os direitos fundamentais devem ser preservados como
uma garantia institucional intrnseca a um regime constitucional de limitao de poderes e
do arbtrio.
   A concesso de ofcio de habeas corpus, portanto, surge como uma garantia processual
cuja efetivao, alm de transcender os limites legais formalsticos, busca conferir mxima
efetividade  proteo de direitos fundamentais do paciente. Da no haver razo jurdico-
constitucional plausvel, a nosso sentir, apta a desautorizar a legitimidade dessa medida
excepcional de carter fortemente garantstico.

5.2.5.4. Conformao e limitao
   Como especializao do direito de proteo judicial efetiva, o habeas corpus  tambm
dotado de mbito de proteo estritamente normativo e reclama, por isso, expressa
conformao, que, obviamente, no afete o seu significado como instituto especial de defesa
da liberdade de ir e vir (CF, art. 5, XV).
   O Cdigo de Processo Penal estabelece nos arts. 647 a 667 as regras procedimentais
bsicas do instituto.
   Em razo das peculiaridades que ornam o instituto, houve por bem o legislador no
estabelecer prazo prescricional para a impetrao do habeas corpus.
   Tendo em vista o seu carter de instituto voltado para a defesa imediata contra leso ao
direito de liberdade de locomoo,  pacfica a orientao no sentido de se exigir a
apresentao de prova pr-constituda e, por isso, de se no utilizar o instituto para
proteo de situaes jurdicas que demandem dilao probatria ou envolvam estado de
fato controvertido (vide, supra, item sobre o mbito de proteo do habeas corpus).
   Tal como observado acima, nos termos do art. 142,  2, da Constituio, no cabe
habeas corpus contra punies disciplinares militares. Trata-se aqui, pois, de restrio
direta ao uso de habeas corpus, que no tem impedido a sua aplicao para controle de
legitimidade formal do ato (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a funo e a
pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente)102.
   Tema relevante diz respeito tambm ao cabimento de liminar em sede de habeas corpus.
Embora no houvesse, inicialmente, previso de cautelar em habeas corpus, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu, no HC 41.296/DF, da relatoria do Ministro Gonalves de
Oliveira, que, "(...) se no mandado de segurana pode o relator conceder a liminar at em
casos de interesses patrimoniais, no se compreenderia que, em casos em que est em jogo
a liberdade individual ou as liberdades pblicas, a liminar, no habeas corpus preventivo,
no pudesse ser concedida (...)"103.
   Desde ento, no mais se questiona o cabimento de liminar em sede de habeas corpus,
tendo o provimento cautelar sido incorporado  prpria conformao do instituto.

5.2.6. Mandado de segurana
5.2.6.1. Consideraes gerais
   A crise que produziu a reviso da "doutrina brasileira do habeas corpus", com a
reforma constitucional de 1926, tornou evidente a necessidade de adoo de um instrumento
processual constitucional adequado para proteo judicial contra leses a direitos
subjetivos pblicos no protegidos pelo habeas corpus. Assim, a Constituio de 1934
consagrou, ao lado do habeas corpus, e com o mesmo processo deste, o mandado de
segurana para a proteo de "direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade" (art. 113, 33).
   Contemplado por todos os textos constitucionais posteriores104, com exceo da Carta de
1937, o mandado de segurana  assegurado pela atual Constituio em seu art. 5, LXIX,
que dispe: "conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do poder pblico". O texto constitucional tambm prev o mandado de
segurana coletivo, que poder ser impetrado por partido poltico com representao no
Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou
associados (art. 5, LXX, a e b).
   A ao de mandado de segurana era disciplinada pela Lei n. 1.533, de 31 de dezembro
de 1951, pela Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, e pela Lei n. 5.021, de 9 de junho de
1966. Em 7 de agosto de 2009 foi promulgada a Lei n. 12.016/2009 que disciplina e
conforma completamente o instituto.

5.2.6.2. mbito de proteo
5.2.6.2.1. Consideraes preliminares
   Como especializao do direito de proteo judicial efetiva, o mandado de segurana
destina-se a proteger direito individual ou coletivo lquido e certo contra ato ou omisso de
autoridade pblica no amparado por habeas corpus ou habeas data (CF, art. 5 , LXIX e
LXX). Pela prpria definio constitucional, o mandado de segurana tem utilizao ampla,
abrangente de todo e qualquer direito subjetivo pblico sem proteo especfica, desde que
se logre caracterizar a liquidez e certeza do direito, materializada na inquestionabilidade de
sua existncia, na precisa definio de sua extenso e aptido para ser exercido no momento
da impetrao105.
   Embora destinado  defesa de direitos contra atos de autoridade, a doutrina e a
jurisprudncia consideram legtima a utilizao do mandado de segurana contra ato
praticado por particular no exerccio de atividade delegada (cf. tambm a Lei n.
12.016/2009, art. 1,  1)106.
   De outro lado, so equiparados pela lei  autoridade pblica os representantes ou rgos
de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes
de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder poltico.
Entretanto, devem ser diferenciados os atos de natureza pblica dos atos de gesto,
praticados pelos administradores de empresas pblicas, sociedades de economia mista e
concessionrias de servio pblico, para fins de interposio do mandado de segurana.
    pacfica a orientao de que no  possvel a interposio de mandado de segurana
contra ato administrativo de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo (Lei n. 1.533/51, 12.016/2009, art. 5, I).  que, nesse caso,
dispe o interessado de meio prprio e efetivo de impugnao do ato. Na mesma linha,
entende-se no admissvel o mandado de segurana contra deciso judicial de que caiba
recurso com efeito suspensivo (Lei n. 12.016/2009, art. 5, II). E, ainda, no cabe mandado
de segurana contra deciso judicial transitada em julgado (Lei n. 12.016/2009, art. 5, III).
   Tal como apontado na doutrina e na jurisprudncia, a complexidade jurdica da questo
no descaracteriza a liquidez e a certeza do direito, no obstando, por isso, o uso do
mandado de segurana.
   Suscita-se questo sobre o cabimento do mandado contra ato normativo. O Supremo
Tribunal Federal tem orientao pacfica no sentido do no cabimento de mandado de
segurana contra lei ou ato normativo em tese (Smula 266), uma vez que ineptos para
provocar leso a direito lquido e certo. A concretizao de ato administrativo com base na
lei poder viabilizar a impugnao, com pedido de declarao de inconstitucionalidade da
norma questionada.
   Admite-se, porm, mandado de segurana contra lei ou decreto de efeitos concretos,
assim entendidos aqueles que "trazem em si mesmos o resultado especfico pretendido, tais
como as leis que aprovam planos de urbanizao, as que fixam limites territoriais, as que
criam municpios ou desmembram distritos, as que concedem isenes fiscais, as que
probem atividades ou condutas individuais, os decretos que desapropriam bens, os que
fixam tarifas, os que fazem nomeaes e outros dessa espcie"107 (cf., infra, item sobre
Mandado de segurana coletivo).
5.2.6.2.2. Mandado de segurana coletivo
   Admite-se expressamente o uso de mandado de segurana por partido poltico com
representao no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou por
associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa
dos direitos da totalidade ou parte de seus membros ou associados, (CF, art. 5, LXX, a e b,
e Lei n. 12.016/2009, arts. 21 e s.). A ao constitucional de mandado de segurana,
portanto, est destinada tanto  proteo de direitos individuais como  tutela coletiva de
direitos individuais e coletivos.
   O mandado de segurana coletivo dever ser impetrado na defesa de interesse de uma
categoria, classe ou grupo, independentemente da autorizao dos associados (Lei n.
12.016/2009, art. 21). Assim, dispe a Smula 629 do Supremo Tribunal Federal que "a
impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos
associados independe da autorizao destes". Diferentemente da hiptese contemplada pelo
art. 5, XXI108, que trata de representao processual, a legitimidade das organizaes
sindicais, entidades de classe e associaes, para impetrao do mandado de segurana
coletivo,  extraordinria, consistindo em tpico caso de substituio processual109.
   No se trata, dessa forma, de nova modalidade de ao constitucional, ao lado do
mandado de segurana tradicional, mas de forma diversa de legitimao processual ad
causam. Segundo jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, "os princpios bsicos que
regem o mandado de segurana individual informam e condicionam, no plano jurdico-
processual, a utilizao do writ mandamental coletivo"110, que, do mesmo modo, apenas
ser cabvel na hiptese de direito lquido e certo violado por ato ilegal ou abuso de poder
emanados de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies
do Poder Pblico. Assim, tambm entende o tribunal que "simples interesses, que no
configuram direitos, no legitimam a vlida utilizao do mandado de segurana
coletivo"111.
   Por outro lado,  preciso reconhecer que o regime de substituio processual conferido
ao mandado de segurana para a tutela coletiva de direito lquido e certo deu novas
dimenses ao writ, transformando-o em verdadeira ao coletiva. Por isso, ao mandado de
segurana coletivo sero aplicadas tambm as normas relativas s aes coletivas.
   Quanto  legitimao dos partidos polticos, o Supremo Tribunal Federal tem entendido
que o mandado de segurana coletivo poder ser utilizado apenas para a defesa de direitos
de seus filiados, observada a correlao com as finalidades institucionais e objetivos
programticos da agremiao112.
   Da mesma forma ocorre em relao s organizaes sindicais, entidades de classe e
associaes, que s podero pleitear em juzo direito lquido e certo de seus prprios
associados, porque o "objeto do mandado de segurana coletivo ser um direito dos
associados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade
impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas
atividades exercidas pelos associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar,
prprio, da classe"113.
   Portanto, para a configurao da legitimidade ativa ad causam das entidades de classe,
basta que o interesse seja apenas de parcela da categoria, verificada a relao de
pertinncia temtica entre o objeto da impetrao e o vnculo associativo114. Tal orientao
est hoje expressa na Smula 630 do Supremo Tribunal Federal, que diz: "a entidade de
classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria"115.
   Em relao ao objeto do mandado de segurana coletivo, pode-se afirmar que tal
instrumento processual, na qualidade de ao coletiva, no visa apenas  tutela de direitos
individuais, mas tambm de direitos coletivos, assim como dos denominados direitos
individuais de carter comum ou homogneos116.
   Sobre o tema,  importante ainda mencionar que o Supremo Tribunal j teve
oportunidade de afirmar que o Estado-membro no dispe de legitimao para propor
mandado de segurana coletivo contra a Unio em defesa de supostos interesses da
populao residente na unidade federada, seja porque se cuide de legitimao restrita, seja
porque esse ente poltico da federao no se configura propriamente como rgo de
representao ou de gesto de interesse da populao117.
   Entende o tribunal, tambm, que no se aplica, ao mandado de segurana coletivo, a
exigncia do art. 2-A da Lei n. 9.494/97, segundo o qual, "nas aes coletivas propostas
contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes,
a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assembleia da
entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados
e indicao dos respectivos endereos"118.

5.2.6.2.3. Impetrao de mandado de segurana por rgos pblicos
    Um desenvolvimento singular na ordem jurdica brasileira diz respeito  utilizao do
mandado de segurana por parte de rgos pblicos. Diversos conflitos entre rgos
pblicos tm sido judicializados mediante impetrao de mandado de segurana. Eventuais
desinteligncias entre Tribunal de Contas e rgos do Executivo ou entre Prefeito e Cmara
de Vereadores tm dado ensejo a mandados de segurana, que, nesses casos, assumem um
carter de mecanismo de soluo de conflito de atribuies.
    Destarte, embora concebido, inicialmente, como ao civil destinada  tutela dos
indivduos contra o Estado, ou seja, para prevenir ou reparar leso a direito no seio de uma
tpica relao entre cidado e Estado, no se pode descartar a hiptese de violaes a
direitos no mbito de uma relao entre diversos segmentos do prprio Poder Pblico. A
doutrina constitucional119 tem considerado a possibilidade de que as pessoas jurdicas de
direito pblico venham a ser titulares de direitos fundamentais, por exemplo, nos casos em
que a Fazenda Pblica atua em juzo. Nessas hipteses, em que a pessoa jurdica seja titular
de direitos, o mandado de segurana cumpre papel fundamental na falta de outros
mecanismos processuais aptos a sanar, com a agilidade necessria, leso ou ameaa de
leso a direito lquido e certo provinda de autoridade pblica ou de pessoas naturais ou
jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico.
    Ressalte-se, todavia, que, na maioria dos casos, o mandado de segurana ser utilizado
no como mecanismo de proteo de direitos fundamentais, mas de prerrogativas e
atribuies institucionais e funcionais da pessoa jurdica de direito pblico, assumindo
feio de instrumento processual apto a solucionar conflitos entre rgos pblicos, poderes
ou entre entes federativos diversos.
    Recorde-se, ainda, que a Emenda Constitucional n. 1/69 trazia dispositivo que tornava
possvel a impetrao, pela Unio, de mandado de segurana contra os governos estaduais
(art. 119, I, i). A Constituio atual no prev tal hiptese, mas, na prtica, admite-se a
utilizao do mandado de segurana pelo Estado contra o prprio Estado120.
5.2.6.2.4. Mandado de segurana contra tramitao de proposta de emenda
constitucional ou projeto de lei
   Controvrsia interessante refere-se  possibilidade de impetrao de mandado de
segurana por parlamentar contra tramitao de proposta de emenda constitucional.
   Ainda sob a Constituio de 1967/69, o Supremo Tribunal Federal, no MS 20.257 121,
entendeu admissvel a impetrao de mandado de segurana contra ato da Mesa da Cmara
ou do Senado Federal, asseverando-se que, quando "a vedao constitucional se dirige ao
prprio processamento da lei ou da emenda (...), a inconstitucionalidade (...) j existe antes
de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional, porque
o prprio processamento j desrespeita, frontalmente, a Constituio"122.
   Atualmente, a jurisprudncia do tribunal est pacificada no sentido de que "o
parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana com a finalidade
de coibir atos praticados no processo de aprovao de leis e emendas constitucionais que
no se compatibilizam com o processo legislativo constitucional"123.
   Tambm aqui se afigura evidente que se cuida de uma utilizao especial do mandado de
segurana, no exatamente para assegurar direito lquido e certo de parlamentar, mas para
resolver peculiar conflito de atribuies ou "conflito entre rgos".
   Em ambos os casos de violao a premissas de validade do processo legislativo, 
cabvel o mandado de segurana para resguardar a regularidade jurdico-constitucional do
processo poltico de deliberao e aprovao de leis124. A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, no obstante reconhea o cabimento do mandado de segurana nesse
caso, tem declarado o prejuzo dos pedidos com a aprovao da lei ou ato normativo em
questo. Embora essa orientao limite, de certa forma, o mbito de proteo dessa garantia
processual, o tribunal admite, igualmente, a possibilidade de ajuizamento de ao direta de
inconstitucionalidade para a apreciao de idntica matria125.

5.2.6.2.5. Mandado de segurana contra lei em tese
   A jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal entende no ser cabvel
mandado de segurana contra lei em tese (Smula 266/STF126).
   Embora seja medida compreensvel no contexto do sistema difuso,  certo que o sistema
de proteo jurdica sofreu profunda alterao com o advento da Constituio de 1988. No
prprio mbito do mandado de segurana surgiu o mandado de segurana coletivo,
destinado  proteo de direitos de pessoas integrantes de um dado grupo ou associao. As
aes coletivas assumem carter igualmente abrangente no contexto da representao ou da
substituio processual.
   Assim,  de indagar se ainda subsistem razes para a mantena dessa orientao
restritiva, pelo menos em relao quelas leis das quais decorrem efeitos diretos e
imediatos para as diversas posies jurdicas.
   No mbito da Corte Constitucional alem tem-se mitigado o significado do princpio da
subsidiariedade aplicvel ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) para admitir
a impugnao direta de leis que afetem posies jurdicas de forma direta, desde que no se
afigure razovel aguardar a exausto das instncias127. Reconhece-se, por outro lado, que
leis que alteram a denominao de cargos ou probem o exerccio de uma profisso no
futuro so dotadas de eficcia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se razovel que
se cogite da superao da smula referida ou, pelo menos, que se adote um distinguishing
para afirmar que as leis que afetam posies jurdicas de forma imediata podero ser
impugnadas em mandado de segurana.

5.2.6.3. Titularidade
   O mandado de segurana pode ser impetrado por pessoas naturais ou jurdicas, privadas
ou pblicas, em defesa de direitos individuais. Nesse caso, a jurisprudncia  bastante
estrita, recusando a possibilidade de impetrao do mandado de segurana para defesa de
interesses outros no caracterizveis como direito subjetivo128.
    Reconhece-se tambm o direito de impetrao de mandado de segurana a diferentes
rgos pblicos despersonalizados que tenham prerrogativas ou direitos prprios a
defender, tais como as Chefias dos Executivos e de Ministrio Pblico; as Presidncias das
Mesas dos Legislativos; as Presidncias dos Tribunais; os Fundos Financeiros; as
Presidncias de Comisses Autnomas; as Superintendncias de Servios e demais rgos
da Administrao centralizada ou descentralizada contra atos de outros rgos pblicos
(vide, supra, n. 5.2.6.2.3)129.
    Como referido, a Constituio de 1988 reconheceu igualmente a possibilidade de
impetrao de mandado de segurana coletivo por parte de partido poltico com
representao no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano (art. 5, LXX,
a e b).
    Tem-se considerado possvel tambm a impetrao do mandado de segurana pelo
Ministrio Pblico, que atuar, nesse caso, como substituto processual na defesa de direitos
coletivos e individuais homogneos130.
    Tambm os estrangeiros residentes no pas, pessoas fsicas ou jurdicas, na qualidade de
titulares de direitos, como disposto no art. 5, caput, da Constituio, podero manejar o
mandado de segurana para assegurar direito lquido e certo ameaado ou lesionado por ato
de autoridade pblica.

5.2.6.4. Conformao e limitao
   O carter normativo do seu mbito de proteo e as caractersticas de instituto destinado
 proteo de direito lquido e certo no protegido por habeas corpus ou por habeas data
exigem uma disciplina processual mais ou menos analtica para o mandado de segurana.
   Assim, a Lei n. 12.016/2009 fixa os procedimentos bsicos que ho de presidir a
impetrao e o julgamento do mandado de segurana, estabelecendo que o direito de propor
a ao extingue-se em 120 dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.
   Tal como j apontado131, a fixao de prazo decadencial para impetrao de mandado de
segurana provocou discusso, entendendo alguns doutrinadores que haveria, aqui, clara
inconstitucionalidade por ausncia de previso constitucional expressa132. A orientao do
Supremo Tribunal Federal sempre caminhou no sentido de reconhecer a constitucionalidade
da norma que fixava a precluso processual para impetrao do mandado de segurana, sob
o fundamento de que se cuida de providncia consentnea com a singularidade e
especialidade da garantia. O perfil de garantia institucional do mandado de segurana no
parece excluir a adoo de uma frmula de precluso, especialmente se ela no dificulta ou
impossibilita o exerccio do direito.
   Da ter o Supremo Tribunal consolidado na Smula 632 133 entendimento sobre a
constitucionalidade da limitao temporal questionada.
   Tema que sempre provoca discusso diz respeito  proibio de liminares em
determinadas matrias  fato j abordado em tpico anterior  e fixao de prazo de
vigncia de liminares eventualmente concedidas. O ordenamento jurdico brasileiro
convive, porm, com essa experincia desde a metade dos anos cinquenta do sculo
passado.
   A Lei n. 2.770/56 estabelecia que "nas aes e procedimentos judiciais de qualquer
natureza, que visem obter a liberao de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espcie
provenientes do Estrangeiro, no se conceder, em caso algum, medida preventiva ou
liminar que, direta ou indiretamente, importe na entrega da mercadoria, bem ou coisa" (art.
1).
   Na Lei n. 4.348/64 pretendeu-se fixar limite temporal para a medida liminar (90 dias),
prorrogvel por mais 30 dias em caso de comprovado acmulo de processos (art. 1, b).
Cuidava-se de deciso legislativa que tinha em vista a um s tempo limitar o prazo de
vigncia da medida liminar como tambm fixar um limite temporal para que se proferisse a
prpria deciso definitiva. No art. 5 da referida lei estabeleceu-se a proibio de liminar
em mandado de segurana "visando  reclassificao ou equiparao de servidores
pblicos, ou  concesso de aumento ou extenso de vencimentos".
   A Lei n. 4.357/64 consagrou que no seria "concedida liminar em mandado de segurana
contra a Fazenda Nacional em decorrncia da aplicao da presente Lei" (art. 39).
Posteriormente, a Lei n. 4.862/65 revogou de modo expresso o art. 39, prevendo que a
vigncia de liminar concedida em mandado de segurana contra a Fazenda Nacional
cessaria aps o decurso do prazo de 60 dias contados da inicial.
   A Lei n. 8.076, de 1990, resultante da Medida Provisria n. 198, de 27 de julho de 1990,
determinou que "nos mandados de segurana e nos procedimentos cautelares de que tratam
os arts. 796 e s. do CPC, que versem matrias reguladas pelas disposies das Leis n.
8.012, de 4.4.90, 8.014, de 6.4.90, 8.021, 8.023, 8.024, 8.029, 8.030, 8.032, 8.033, 8.034,
todas de 12.4.90, 8.036, de 11.5.90, 8.039, de 30.5.90, fica suspensa, at 15 de setembro de
1992, a concesso de medidas liminares". Cuidava-se de leis que instituam o chamado
"Plano Collor I". O Supremo Tribunal Federal entendeu, em juzo liminar, que, embora no
se pudesse afirmar que a proibio de concesso de liminar, em determinadas matrias,
fosse sempre ofensiva do direito de proteo judicial efetiva, a frmula genrica adotada
suscitava srias dvidas sobre os reflexos que tal providncia teria sobre o modelo de
proteo judicial. Da ter-se indeferido o pedido de cautelar com a observao de que o
juiz, no caso concreto, sempre poderia avaliar a eventual inconstitucionalidade da
proibio134.
   A controvrsia, contudo, parece ter chegado ao fim com a revogao expressa das
normas proibitivas e a previso, na Lei n. 12.016/2009, de que ao despachar a inicial o juiz
poder suspender "o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e
do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida,
sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de
assegurar o ressarcimento  pessoa jurdica" (art. 7, III), ressalvando apenas que no
caber a medida liminar, quando "tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a
entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao
de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamentos
de qualquer natureza" (art. 7,  2)135.
   Assume relevo em sede de limitao do direito de impetrao do mandado de segurana
o regime da suspenso de liminar ou da sentena.
   O art. 15 da Lei n. 12.016/2009 prev o instituto da suspenso de execuo da liminar ou
da sentena proferidas em mandado de segurana, a ser efetivada em deciso fundamentada
do Presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso cabvel, mediante
requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, ou do Ministrio Pblico, e
para evitar grave leso  ordem,  sade,  segurana e  economia pblica.
   Esse regime de contracautela, nos moldes institudos pela Lei n. 4.348/64, tem sido
considerado plenamente constitucional pelo Supremo Tribunal, uma vez que se limita a
prever modelo de controle judicial da deciso do rgo a quo pelo Tribunal que seria
competente para apreciar e julgar eventual recurso. Frise-se que a deciso do Presidente do
Tribunal est submetida a controle do colegiado mediante interposio de agravo.
   Anote-se que o Supremo reconheceu que, contra deciso do Presidente que indefere o
pedido de suspenso caber agravo regimental, assim como contra a deciso que a defere.
Com isso, restou superada a Smula 506 do Tribunal, que impedia o recurso no caso de
indeferimento do pedido de suspenso136.

5.2.7. Mandado de injuno
   O art. 5, LXXI, da Constituio previu, expressamente, a concesso do mandado de
injuno sempre que a falta de norma regulamentadora tornar invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes  nacionalidade, 
soberania e  cidadania.
   Cuida-se de instrumento do processo constitucional voltado para a defesa de direitos
subjetivos em face de omisso do legislador ou de outro rgo incumbido de poder
regulatrio137.
   Assim, a Constituio de 1988 introduziu, ao lado do instrumento do mandado de
injuno, destinado  defesa de direitos individuais contra a omisso do ente legiferante, um
sistema de controle abstrato da omisso (art. 103,  2)138.
   Sobre mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso, vejam-
se os correspondentes captulos na parte dedicada ao controle de constitucionalidade.

5.2.8. Habeas data
5.2.8.1. Consideraes preliminares
   Na linha da especializao dos instrumentos de defesa de direitos individuais, a
Constituio de 1988 concebeu o habeas data como instituto destinado a assegurar o
conhecimento de informaes relativas  pessoa do impetrante constantes de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico e para permitir a
retificao de dados, quando no se prefira faz-lo de modo sigiloso.
   Concebido como instrumento de acesso aos dados constantes dos arquivos do Governo
Militar, o habeas data acabou por se constituir em instrumento de utilidade relativa no
sistema geral da Constituio de 1988. Talvez isso se deva, fundamentalmente,  falta de
definio de um mbito especfico de utilizao no marcado por contingncias polticas.
    certo, porm, que uma reflexo livre sobre o tema h de indicar que o objeto protegido
pel o habeas data s em parte traduz a preocupao hoje manifestada pela ideia de
autodeterminao sobre dados pessoais desenvolvida em vrias ordens constitucionais.

5.2.8.2. mbito de proteo
   Tal como decorre da prpria formulao constitucional, o habeas data destina-se a
assegurar o conhecimento de informaes pessoais constantes de registro de bancos de
dados governamentais ou de carter pblico, podendo ensejar a retificao de dados
errneos deles constantes.
   O texto constitucional no deixa dvida de que o habeas data protege a pessoa no s
em relao aos bancos de dados das entidades governamentais, como tambm em relao
aos bancos de dados de carter pblico geridos por pessoas privadas. Nos termos do art. 1
da Lei n. 9.507/97, so definidos como de carter pblico "todo registro ou banco de dados
contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no
sejam do uso privativo do rgo ou entidade produtoras ou depositrias das informaes".
Tal compreenso abrange os servios de proteo de crdito ou de listagens da mala
direta139.
   Como instrumento de proteo de dimenso do direito de personalidade, afigura-se
relevante destacar que os dados que devem ser conhecidos ou retificados se refiram 
pessoa do impetrante e no tenham carter genrico.
    interessante notar que, diferentemente do que se poderia esperar, o habeas data, na
forma expressa na Constituio, ficou limitado, em princpio, ao conhecimento e 
retificao de dados existentes em bancos de dados governamentais ou de carter pblico.
   Tal abordagem mostra um dficit de concepo no aludido instrumento processual, ao
revelar que talvez o objeto de proteo tenha acabado por ficar demasiadamente restrito
(conhecimento ou retificao de dados).
   Em verdade, a questo central que o instituto pretendeu arrostar assenta-se, muito
provavelmente, no plano do direito material, isto , em saber em que condies e limites os
dados pessoais  enquanto materializaes do direito de personalidade  podem ser
arquivados.

5.2.8.3. Conformao e limitao
   Por definio, o habeas data contempla uma fase extrajudicial, destinada a obter as
informaes junto ao rgo ou entidade responsvel pelo banco de dados.
   Questo controvertida diz respeito ao conhecimento de informaes sigilosas.
   Nos termos do art. 5, XXXIII, o acesso a informaes de rgos pblicos no abrange
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel  segurana da sociedade e do Estado.
   Evidentemente, tal ressalva no pode ser banalizada, sob pena de se tornar incua a
garantia de que se cuida. Ademais, dados de carter pessoal no podem, em princpio, estar
cobertos pelo sigilo em relao ao prprio sujeito140.

5.2.9. Ao popular, ao civil pblica, ADI, ADC, ADI por omisso e
ADPF como instrumentos de proteo judicial
   Alm dos processos e sistemas destinados  defesa de posies individuais, a proteo
judiciria pode realizar-se tambm pela utilizao de instrumentos de defesa de interesse
geral, como a ao popular e a ao civil pblica, ou dos processos objetivos de controle
de constitucionalidade, como a ao direta de inconstitucionalidade, a ao declaratria de
constitucionalidade, a ao direta por omisso e a arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
   A Constituio prev a ao popular com o objetivo de anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou aos bens de entidade de que o Estado participe,  moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Considerando-se o carter
marcadamente pblico dessa ao constitucional, o autor est, em princpio, isento de
custas judiciais e do nus da sucumbncia, salvo comprovada m-f (art. 5, LXXIII, da
CF/88). A ao popular  um instrumento tpico da cidadania e somente pode ser proposta
pelo cidado, aqui entendido como aquele que no apresente pendncias no que concerne s
obrigaes cvicas, militares e eleitorais que, por lei, sejam exigveis.
   A ao popular, regulada pela Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, configura
instrumento de defesa de interesse pblico. No tem em vista primacialmente a defesa de
posies individuais.  evidente, porm, que as decises tomadas em sede de ao popular
podem ter reflexos sobre posies subjetivas.
   Outro relevante instrumento de defesa do interesse geral  a ao civil pblica prevista
no art. 129, III, da Constituio e destinada  defesa dos chamados interesses difusos e
coletivos relativos ao patrimnio pblico e social, ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, da ordem
econmica e da economia popular, dentre outros.
   Tem legitimidade para a propositura dessa ao o Ministrio Pblico, as pessoas
jurdicas de direito pblico, as empresas pblicas e sociedades de economia mista, as
associaes constitudas h pelo menos um ano, nos termos da lei civil, que incluam entre
as suas finalidades institucionais a proteo de interesses difusos ou coletivos (cf. Lei n.
7.347/85, art. 5).
   A ao civil tem-se constitudo em significativo instituto de defesa de interesses difusos
e coletivos e, embora no voltada, por definio, para a defesa de posies individuais ou
singulares, tem-se constitudo tambm em importante instrumento de defesa dos direitos em
geral, especialmente os direitos do consumidor.
   A ao direta de inconstitucionalidade pode ser proposta pelos entes e rgos arrolados
no art. 103 e tem por objeto a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual (CF, art. 102, I, a). A ao declaratria de constitucionalidade destina-se a obter a
declarao de constitucionalidade de lei federal e pode ser proposta pelos legitimados
previstos no art. 103 (CF, art. 102, I, a). A ao direta por omisso configura, igualmente,
processo objetivo destinado a superar as omisses inconstitucionais causadas pelo
legislador ou pela Administrao (CF, art. 103,  2 ). Finalmente, a arguio de
descumprimento de preceito fundamental pode ser proposta pelos mesmos entes e rgos
legitimados para a propositura da ADI (CF, art. 103) e destina-se a prevenir ou reparar
leso contra preceitos fundamentais da Constituio (CF, art. 102,  1; Lei n. 9.882/99).
   Todos esses processos so dotados de perfil objetivo e destinam-se  proteo da ordem
constitucional como um todo. As decises neles proferidas, porm, podem repercutir sobre
posies individuais, especialmente no que concerne  constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de atos normativos que afetem direitos subjetivos. Da a importncia
que podem assumir no sistema de proteo judicial.

5.3. Direito  ampla defesa e ao contraditrio (na esfera judicial e
administrativa)
5.3.1. Consideraes preliminares
    A Constituio de 1988 (art. 5, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e
a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
    As dvidas porventura existentes na doutrina e na jurisprudncia sobre a dimenso do
direito de defesa foram afastadas de plano, sendo inequvoco que essa garantia contempla,
no seu mbito de proteo, os processos judiciais ou administrativos.
    Entretanto,  imperativo perceber que a amplitude do princpio da ampla defesa
comporta mitigaes, uma vez que o prprio direito se submete a restries determinadas
por outros direitos ou deveres fundamentais que operam, nos casos concretos, em sentidos
opostos.
    O mais importante de todos os exemplos diz com a possibilidade de exerccio do direito
 ampla defesa em sede de inqurito policial que nada mais  do que procedimento
administrativo pr-processual. A inexistncia do contraditrio e da ampla defesa nesses
casos, quando no h medida evasiva deferida e executada, demonstra o quo relativo pode
ser o presente instituto.

5.3.2. mbito de proteo
5.3.2.1. Consideraes preliminares
   H muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa no se resume
a um simples direito de manifestao no processo. Efetivamente, o que o constituinte
pretende assegurar  como bem anota Pontes de Miranda   uma pretenso  tutela
jurdica141.
   Observe-se que no se cuida aqui, sequer, de uma inovao doutrinria ou
jurisprudencial. J o clssico Joo Barbalho, nos seus Comentrios  Constituio de
1891, asseverava que "com a plena defesa so incompatveis, e, portanto, inteiramente
inadmissveis os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento
de inimigo capital, o julgamento de crimes inafianveis na ausncia do acusado ou tendo-
se dado a produo das testemunhas de acusao sem ao acusado se permitir reinquiri-las, a
incomunicabilidade depois da denncia, o juramento do ru, o interrogatrio dele sob
coao de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas"142.
   No  outra a avaliao do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o
chamado "Anspruch auf rechtliches Gehr" (pretenso  tutela jurdica) no direito alemo,
assinala a Corte Constitucional que essa pretenso envolve no s o direito de manifestao
e o direito de informao sobre o objeto do processo, mas tambm o direito de ver os seus
argumentos contemplados pelo rgo incumbido de julgar143.
   Da afirmar-se, correntemente, que a pretenso  tutela jurdica, que corresponde
                                                  ,
exatamente  garantia consagrada no art. 5, LV da Constituio, contm os seguintes
direitos:
    direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador a
informar  parte contrria os atos praticados no processo e sobre os elementos dele
constantes;
    direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao defendente a
possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fticos e
jurdicos constantes do processo144;
    direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Bercksichtigung), que exige
do julgador capacidade de apreenso e iseno de nimo (Aufnahmefhigkeit und
Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razes apresentadas145.
   Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo rgo julgador, que
corresponde, obviamente, ao dever do juiz de a eles conferir ateno, pode-se afirmar que
envolve no s o dever de tomar conhecimento, como tambm o de considerar, sria e
detidamente, as razes apresentadas146.
    da obrigao de considerar as razes apresentadas que tambm deriva o dever de
fundamentar as decises (CF, art. 93, IX).

5.3.2.2. Processo penal
5.3.2.2.1. Consideraes preliminares
   No processo penal, o princpio da ampla defesa e o do contraditrio tm, por razes
bvias, aplicao significativa e analtica. Entende-se que no s no pode haver
condenao sem defesa, como tambm que, na falta de defensor do ru, defensor dativo
deve ser designado para o patrocnio da causa (CPP, art. 263)147.
   O Supremo Tribunal entende que a realizao do direito de defesa por parte do
advogado, dativo ou no, envolve a apresentao de trabalho idneo para a finalidade,
devendo ser considerada nula a defesa que no arroste os elementos bsicos da
acusao148.
    pacfico, igualmente, que todo e qualquer ato processual h de ser acompanhado pelo
defensor do ru149-150. Garantia que foi estendida, por fora da Smula Vinculante 14,
segundo a qual " direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por
rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de
defesa".
   Para o pleno exerccio do direito de defesa  necessrio o irrestrito acesso aos autos por
parte do defensor do acusado, sob pena de converso do processo judicial em feito
inquisitorial, sem a proteo dos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
   Questo que aflora nesses casos  a da compatibilidade de ambos os princpios com a
existncia do inqurito, policial ou judicial, que  inquisitrio por natureza jurdica, e sobre
o qual no vige o princpio em questo. O STF tem entendido que, mesmo no havendo a
incidncia do princpio do contraditrio no inqurito, o direito ao amplo acesso aos autos
precisa ser respeitado.
   A questo se torna mais relevante quando se trata de feitos onde foram deferidas
medidas invasivas que reduzam as esferas da intimidade, da liberdade e da privacidade.
   Observemos que as medidas de quebra de sigilo telefnico, telemtico, fiscal e bancrio
somente podem ser concedidas por magistrado nos autos de processos cautelar ou de
produo de prova, ainda que incidentais, conexos ao inqurito, mas no se confundindo
com ele. A previso do art. 8  da Lei n. 9.296/2006, segundo a qual as interceptaes das
comunicaes telefnicas devem ser procesadas em volumes apartados, implica a
possibilidade de utilizao de regimes diferenciados de acesso aos autos.
   Esse mesmo modo de operar deve ser observado nos casos dos procedimentos de quebra
de sigilo bancrio, fiscal e telemtico, que devem ser processados em autos apartados
exatamente para permitir o livre acesso aos autos do inqurito e o sigilo dos procedimentos
invasivos, tornando-os acessveis ao investigado aps o momento em que tiverem sido
documentados, com a remessa das informaes da Receita, das instituies bancrias e a
juntada das degravaes, das mdias recolhidas durante as escutas telefnicas autorizadas e
a cpia dos e-mails e fax interceptados.
   O acesso irrestrito aos processos judiciais aplica-se tambm aos inquritos policiais e
judiciais, haja vista o direito de qualquer advogado de verificar e manusear autos de
inqurito no sigiloso, e o direito de qualquer cidado de saber da existncia de
investigao contra si. Porm, antes da documentao das diligncias os feitos que
produzem prova so de publicidade restrita, e no esto abrangidos pelo direito de acesso
aos autos, por imperativo lgico.
   Existem atos investigativos que no podem ser comunicados  parte ou a ela
demonstrados  enquanto durarem as investigaes  sob pena de perda de sentido da
prpria investigao  policial ou judicial. Nesses casos de procedimentos cautelares de
quebra de sigilo, o conhecimento do investigado acerca do processo deixa de ser amplo, em
razo de restrio de direito fundamental autorizada por norma jurdica e muito em razo da
coliso do direito fundamenntal  privacidade ou  intimidade com o direito  segurana, de
toda a sociedade. Tambm o dever fundamental de atuao em prol da segurana dos
cidados e do Estado labora no sentido de limitar o pleno acesso aos autos.
   Nesse sentido, a Smula Vinculante 14 do STF deixa claro que  direito do defensor, no
interesse do representado, o acesso amplo aos elementos de prova j documentados no
procedimento investigatrio, e que digam respeito ao exerccio do direito de defesa. Nesses
casos, os atos de investigao devem estar concludos e documentados, razo pela qual no
h ofensa ao direito  ampla defesa, realizado atravs do livre acesso aos autos, quando se
nega ao investigado a anlise de procedimentos no concludos de quebra de sigilo
telemtico, bancrio, fiscal e principalmente telefnico. Mais ainda, o STF entendeu que o
acesso amplo aos feitos investigativos no pode atrapalhar o andamento das investigaes.
Isso  assim porque no h sentido em conceder-se vista ao investigado de procedimentos
inconclusos que tenham por objetivo a investigao do prprio interessado (STF, Rcl 8.173
e HC 950.009, Rel. Ministro Eros Grau).
   Quando se trata de acesso aos autos de escutas telefnicas legalmente autorizadas, a
aplicao da Lei n. 9.296/96, em compatibilidade com a Smula Vinculante 14, determina
que as escutas tenham vigncia durante 15 dias, renovvel por igual tempo, quando
imprescindveis para a apurao do feito e deferidas de forma fundamentada pela
autoridade judiciria.
   Findo o prazo da interceptao, dever a autoridade judiciria encerrar o procedimento
de escuta, que constar em autos apartados  disposio do investigado que deles ter
acesso em seu regular exerccio da ampla defesa.
   Esse acesso irrestrito aos autos, quando j finalizadas as diligncias, significa no
apenas o acesso a tudo aquilo que fora degravado pela autoridade policial, mas acesso
tambm a tudo o que fora gravado durante os 30 dias de escuta telefnica.
   A cincia, ao defensor, do contedo integral da acusao dar-se-, contudo, por via que
respeite a viabilidade de processamento do feito criminal. Assim procedendo, o Supremo
Tribunal Federal rejeitou, "por maioria, a preliminar de cerceamento de defesa em razo da
ausncia de transcrio completa de todas as gravaes". Considerou, ento, o Plenrio,
que "a transcrio por escrito de todas as gravaes geraria uma quantidade de papel que
tornaria s a sua leitura mais dificultosa do que a anlise dos documentos gravados em
mdia eletrnica, num trabalho que levaria anos, o que poderia ensejar, inclusive, a
prescrio da pretenso punitiva de todos os crimes". Importaria notar, e f-lo o Ministro
Lewandowski, que se deve emprestar ateno ao cumprimento material da obrigatoriedade
do contraditrio. Se a defesa teve acesso a todos os documentos constantes nos autos e se
lhe foi aberta oportunidade para impugn-los, tem-se por atendida a garantia da ampla
defesa151.
   O Supremo Tribunal tem assentado que "os poderes inquisitivos do juiz encontram limite
no princpio do contraditrio que impe  autoridade judiciria  qualquer que seja o grau
de jurisdio que atue  o dever jurdico-processual de assegurar s partes o exerccio das
prerrogativas inerentes  bilateralidade do juzo"152.
   Assim, considera-se imprescindvel, no processo penal, em ateno ao art. 396 do CPP,
a citao do acusado para oferecer resposta no prazo de 10 dias153.
   Acrescente-se que, nos termos do  2 do art. 396-A do CPP, includo pela Lei n.
11.719/2008, "no apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no
constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos
por 10 (dez) dias".
   Preconiza-se tambm a estrita igualdade entre acusao e defesa, de modo que se
assegure um justo equilbrio na relao processual penal. Esse elemento  denominado pela
doutrina processualista penal como princpio da igualdade de partes ou da paridade de
armas.
    Em razo da aplicao do princpio do contraditrio e da ampla defesa, a jurisprudncia
do tribunal assentou a necessidade de que se cientifique da sentena condenatria no s o
defensor constitudo ou dativo do ru, mas tambm o prprio acusado154.
    No  preciso muito esforo para perceber que a proteo ao devido processo legal
passa a envolver, tambm nessa seara, a materializao do princpio do contraditrio.
    O Cdigo de Processo Penal, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 11.719/2008,
amplia as possibilidades de defesa do ru, na medida em que determina a sua inquirio
aps a produo de todas as provas que devam ser realizadas em audincia.
    O art. 400  1 do Cdigo de Processo Penal estabelece o princpio da unicidade da
audincia, determinando a concentrao dos atos que devam ser praticados oralmente. A
utilizao do novo procedimento da audincia  perguntas efetuadas diretamente pelas
partes, sem a interveno do magistrado, e o registro dos atos por gravao magntica ou
digital conforme o art. 405  1  articulado com o direito ao acesso s provas produzidas
nos autos resulta na realizao do direito de ampla defesa.
    O interrogatrio logo aps o prprio ru tomar conhecimento de todo o conjunto
probante contra ele articulado permite que a sua oitiva seja tomada como meio de defesa,
no como ato de produo de prova.
5.3.2.2.2. Denncia genrica
    Outra questo relevante na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal diz respeito ao
contraditrio e  ampla defesa exercida em face de denncia genrica ou que no descreve
de maneira adequada os fatos imputados ao denunciado.  substancial a jurisprudncia do
tribunal, que considera atentatrio ao direito do contraditrio o oferecimento de denncia
vaga ou imprecisa, por impedir ou dificultar o exerccio do direito de defesa155.
    Nesse sentido,  expressivo o precedente no HC 70.763, da relatoria do Ministro Celso
de Mello:


  "O processo penal de tipo acusatrio repele, por ofensivas  garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputaes que
  se mostrem indeterminadas, vagas, contraditrias, omissas ou ambguas. Existe, na perspectiva dos princpios
  constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutvel vinculao entre a obrigao estatal de oferecer
  acusao formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispe o acusado a ampla defesa. A
  imputao penal omissa ou deficiente, alm de constituir transgresso do dever jurdico que se impe ao Estado,
  qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta. A denncia  enquanto instrumento formalmente
  consubstanciador da acusao penal  constitui pea processual de indiscutvel relevo jurdico. Ela, ao delimitar o mbito
  temtico da imputao penal, define a prpria res in judicio deducta . A pea acusatria deve conter a exposio do
  fato delituoso, em toda a sua essncia e com todas as suas circunstncias. Essa narrao, ainda que sucinta, impe-se
  ao acusador como exigncia derivada do postulado constitucional que assegura ao ru o exerccio, em plenitude, do
  direito de defesa. Denncia que no descreve adequadamente o fato criminoso  denncia inepta"156.




   Essa questo assume relevo na jurisprudncia do tribunal, ensejando a extino de
inmeras aes, seja em sede da competncia originria (denncias oferecidas contra rus
que gozam de prerrogativa de foro)157, seja em sede de controle judicial regular (habeas
corpus)158, no se podendo sequer falar em precluso caso o tema tenha sido arguido antes
da sentena.
   Embora se aceite como coberta pela precluso a questo da inpcia da denncia quando
s aventada aps a sentena condenatria, tal orientao no se aplica, porm, se a sentena
 proferida na pendncia de habeas corpus contra o recebimento da denncia inepta159.
   O Supremo Tribunal vinha mitigando a exigncia quanto a uma denncia precisa nos
crimes societrios, com a indicao pormenorizada dos fatos em relao a cada um dos
denunciados, sob o fundamento de que tal exigncia talvez pudesse dar ensejo a um quadro
de impunidade. Da afirmar-se suficiente a indicao de que os acusados fossem de algum
modo responsveis pela conduo da sociedade comercial utilizada como suposto vetor
para a prtica dos delitos160.
   Tal entendimento, entretanto, tem sido aceito com reservas. Algumas decises vm
acatando a ideia de que, tambm nos crimes societrios, as condutas deveriam ser descritas
individualmente, de forma a permitir a efetiva defesa dos acusados. Nesses casos, no se
pode atribuir o dolo solidariamente a todos os scios, uma vez que nosso ordenamento
jurdico penal est impregnado pela ideia de que a responsabilizao penal se d, em regra,
pela aferio da responsabilidade subjetiva161. Assim, mesmo que nesses casos seja de
difcil descrio os pormenores das atividades e da responsabilidade de cada um dos
denunciados,  fundamental que o mnimo descritivo dos atos ilcitos praticados esteja
contido na denncia para permitir o seu recebimento.
   Deve-se ter em mente, portanto, que, em matria de crimes societrios, a denncia deve
expor, de modo suficiente e adequado, a conduta atribuvel a cada um dos agentes, de modo
que seja possvel identificar o papel desempenhado pelo(s) ento denunciado(s) na
estrutura jurdico-administrativa da empresa.
   Conforme se pode constatar, nesses casos de apreciao de constrangimento ilegal, em
razo de injusta persecuo penal, o Supremo Tribunal Federal tem declarado que no 
difcil perceber os danos que a mera existncia de uma ao penal impe ao indivduo  o
qual, uma vez denunciado, se v obrigado a despender todos os seus esforos em um campo
no meramente cvel (como seria tpico da atuao econmica dessas empresas), mas
eminentemente penal, com srias repercusses para a dignidade pessoal dos seus scios.
   Da a necessidade de rigor e de prudncia por parte daqueles que tm o poder de
iniciativa nas aes penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso.
   A frmula ideal para uma persecuo penal adequada e legtima encontrou sua
pedaggica sistematizao em texto clssico de Joo Mendes de Almeida Jnior, dizendo
que a denncia:


  " uma exposio narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstncias,
  isto , no s a ao transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o
  malefcio que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o
  lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumerao de Aristteles, na tica a Nincomaco, 1. III, as
  circunstncias so resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando , assim referidas
  por Ccero (De Invent. I)). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razes de convico ou
  presuno e nomear as testemunhas e informantes"162.
   Quando se fazem imputaes incabveis, dando ensejo  persecuo criminal injusta,
portanto, viola-se, tambm, o princpio da dignidade da pessoa humana, o qual, entre ns,
tem base positiva no art. 1, III, da Constituio.
   Em ltima anlise, h de se evitar que a responsabilizao penal em casos como este
corresponda a indevida transposio de efeitos jurdicos do campo cvel ou administrativo
para uma rea em que as ofensas a direitos e garantias fundamentais podem ser tragicamente
potencializadas: a esfera da liberdade de locomoo tpica da seara penal.
   Observe-se que, em alguns casos, o Tribunal exige que a denncia indique a presena,
em tese, de elementos especficos do tipo. Assim foi decidido no clebre "caso Collor"
(denncia contra o Presidente Fernando Collor de Mello), em que se alegava a prtica de
crime de corrupo passiva (CP, art. 317). O Tribunal entendeu inepta a denncia "em
virtude no apenas da inexistncia de prova de que a alegada ajuda eleitoral decorreu de
solicitao que tenha sido feita direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas tambm
por no haver sido apontado ato de ofcio configurador de transao ou comrcio com o
cargo ento por ele exercido"163.
5.3.2.2.3. Falta de apresentao de alegaes finais por parte da defesa
    Muito se tem discutido sobre a obrigatoriedade ou no de oferecimento das alegaes
finais pelo defensor constitudo.
    Parte da doutrina diz inexistir nulidade processual quando o advogado constitudo 
intimado para oferec-las e permanece inerte. Para os que assim entendem, s h nulidade
quando inexistir a intimao do defensor constitudo, pois somente nessa hiptese  que se
pode falar da violao dos princpios da ampla defesa e do contraditrio.
    Tourinho Filho, analisando o Cdigo de Processo Penal, anteriormente  reforma
produzida pela Lei n. 11.719/2008, afirmou que "findo o prazo para apresentao das
alegaes finais, com elas ou sem elas, os autos so conclusos ao Juiz, isto , so a ele
encaminhados, nos termos e para os fins do art. 502. J vimos, examinando os arts. 499 e
500, no haver nulidade se, por acaso, intimadas as partes, deixarem elas passar in albis os
prazos ali referidos"164.
    Paulo Rangel, ainda em anlise ao CPP, anteriormente s referidas reformas, tambm
entendia que "as alegaes finais so peas prescindveis, pois, se no forem oferecidas no
momento oportuno, ficar extinto o direito de faz-lo fora do prazo do art. 500 do CPP.
Assim, repete-se o que se disse quanto  defesa prvia, ou seja, indispensvel  a
notificao das partes para se manifestarem em alegaes finais; porm, uma vez
notificadas e no as ofertando, ocorrer a precluso temporal"165.
    No entanto, considera-se mais adequado entendimento jurisprudencial segundo o qual a
omisso na apresentao de alegaes finais compromete definitivamente o processo penal,
uma vez ausente elemento essencial do modelo de contraditrio166.
    Tratando-se do tema `oferta de alegaes finais', percebe-se que o seu oferecimento
oral, segundo a nova sistemtica do Cdigo de Processo Penal, passou a ser a regra, uma
verdadeira obrigao processual, que pode ser substituda por memoriais, mas no pode
deixar de ser realizada (arts. 403 e 404, pargrafo nico, do CPP).
   Abre-se exceo, evidentemente, aos casos de exclusiva ao privada, em que ao
querelante  facultado o direito de no apresent-las, por fora do princpio da
disponibilidade, no se podendo, portanto, nesse caso, falar no exerccio da ampla defesa
caso o ru no apresente suas razes finais.
   Ada Pellegrini afirma que a falta de apresentao das alegaes finais pode caracterizar
a existncia de efetiva violao s garantias do devido processo legal:
  "(...) uma fase decisiva para a aferio da efetividade do contraditrio, pois para essa oportunidade derradeira
  convergem todas as atividades desenvolvidas pela acusao e pela defesa durante o iter procedimental, com vistas 
  prolao de uma deciso que leve em conta as respectivas razes".
  (...)
  "O melhor entendimento do texto legal, em consonncia com os princpios constitucionais, leva  concluso segura de
  que a falta de alegaes finais traduz ofensa irreparvel s garantias do devido processo legal, do contraditrio e da
  ampla defesa, importando, por isso, nulidade absoluta do processo, a partir da oportunidade em que deveriam ter sido
  apresentadas".
   De fato, a no apresentao dessa pea defensiva e a ausncia de nomeao de defensor
dativo para o ato podem implicar claros prejuzos para o ru, que deixou de defender-se da
acusao que lhe  feita em momento que o processo penal lhe autoriza falar nos autos167.
5.3.2.2.4. Condenao com base exclusiva no inqurito policial
    pacfica a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de considerar nula a
sentena condenatria fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inquritos
policiais, por constituir clara afronta ao princpio do contraditrio (art. 5, LV, da CF/88).
   Eis a sntese da questo formulada pelo Ministro Seplveda Pertence:


  "No se olvide, entretanto, que a pea inquisitorial serve para formar a opinio delicti e alicerar a instaurao da ao
  penal. No pode ser a base ou fundamento de uma deciso condenatria, isto , sem respaldo em elemento probante
  produzido durante a instruo criminal, sob pena de ferir o princpio constitucional do contraditrio. (...) Concluindo,
  prova exclusivamente produzida em inqurito policial, sem respaldo em qualquer elemento probante colhido em juzo, no
  se presta para alicerar sentena condenatria. Este decisum  nulo por inobservar a garantia constitucional do
  contraditrio"168.




   Portanto, h de se assegurar a aplicao do contraditrio, de modo a se ter
possibilidade, por exemplo, de provar em juzo que determinado testemunho prestado na
fase do inqurito policial no foi obtido mediante coao, ou at mesmo, para que se
confira  defesa a oportunidade de apresentar meios alternativos de prova que permitam ao
juzo a formao de um juzo efetivamente imparcial acerca da ocorrncia, ou no, de delito
imputvel ao acusado na seara do processo penal169.
   Sob pena de instaurao, por vias trasversas, do modelo inquisitrio, o magistrado no
pode dispor plenamente quanto  ocorrncia, ou no, da devida instruo probatria sob o
crivo dialtico do debate entre acusao e defesa. Em sntese, o processo penal  aqui
entendido como espao de realizao dos direitos fundamentais do devido processo legal,
da ampla defesa e do contraditrio, (CF, art. 5 , LIV e LV)  corresponde  garantia
institucional de carter processual por meio do qual o Estado deve promover todas as
atividades de persecuo criminal.
5.3.2.2.5. Direito de defesa e inqurito policial
   Matria controvertida diz respeito  aplicao do princpio do contraditrio e da ampla
defesa ao inqurito policial.
   A doutrina e a jurisprudncia dominantes entendem ser inaplicvel a garantia do
contraditrio e da ampla defesa ao inqurito policial, uma vez que se no tem aqui um
processo compreendido como instrumento destinado a decidir litgio170.
   Tal orientao no impede, porm, que se reconhea o direito de o advogado do
investigado ter acesso aos autos antes da data designada para o seu interrogatrio, com
fundamento na norma constitucional em que se assegura o direito de assistncia de
advogado (art. 5, LXIII)171.
   Nesse particular, no mbito dos inquritos policiais e inquritos judicias originrios, a
jurisprudncia do Supremo Tribunal tem caminhado no sentido de garantir, a um s tempo, a
incolumidade do direito constitucional de defesa do investigado ou indiciado e a regular
apurao de fatos e documentos que sejam, motivadamente, imprescindveis para o
desenvolvimento das aes persecutrias do Estado172.
   Note-se, ainda, que a classificao do procedimento como sigiloso no afasta a plena
acessibilidade do defensor. Depois que inmeros habeas corpus foram deferidos para
garantir o acesso aos autos do inqurito policial173, o Supremo Tribunal Federal editou a
Smula Vinculante 14, segundo a qual " direito do defensor, no interesse do representado,
ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentadas em procedimento
investigatrio realizado por rgos com competncia de polcia judiciria, digam respeito
ao exerccio do direito de defesa".
   Orientao mais extensiva  defendida, entre outros, por Rogrio Lauria Tucci, que
sustenta a necessidade da aplicao do princpio do contraditrio em todo o perodo da
persecuo penal, inclusive na investigao, visando, assim, dar maior garantia da
liberdade e melhor atuao da defesa. Afirma Tucci que a "contraditoriedade da
investigao criminal consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que, por
ser `um elemento decisivo do processo penal', no pode ser transformado, em nenhuma
hiptese, em `mero requisito formal'"174.
   Esse posicionamento, contudo, ainda  minoritrio em doutrina e no possui repercusso
no direito positivo brasileiro.
5.3.2.2.6. Emendatio libelli e mutatio libelli
   No que se refere  adequao do fato imputado ao acusado no processo penal, o Cdigo
de Processo Penal, em seus arts. 383 e 384, prev os institutos da emendatio libelli e da
mutatio libelli, a serem manejados pelo magistrado com o intuito de produzir um perfeito
enquadramento jurdico dos termos fticos narrados pela acusao.
   O art. 383, caput, do CPP dispe que "o juiz, sem modificar a descrio do fato contida
na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em
consequncia, tenha de aplicar pena mais grave".
   Trata-se do instituto da emendatio libelli, atividade exclusiva do juiz, que se d ao
trmino da instruo probatria, logo aps a fase das diligncias (CPP, art. 402) e das
alegaes finais (CPP, arts. 403 e 404, pargrafo nico). Nesse caso, poder o juiz alterar a
tipificao apresentada pela acusao, at mesmo condenar o ru com pena mais grave, sem
que providncia prvia seja tomada175.
   Anote-se que o magistrado deve abservar momento processual correto para a emenda.
No HC 87.324, o Plenrio do Supremo Tribunal deixou assentado que "no  lcito ao Juiz,
no ato de recebimento da denncia, quando faz apenas juzo de admissibilidade da
acusao, conferir definio jurdica aos fatos narrados na pea acusatria. Poder faz-lo
adequadamente no momento da prolao da sentena, ocasio em que poder haver a
emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instruo criminal assim o indicar"176.
   Importa observar qual medida deveria tomar o magistrado quando o delito narrado na
denncia  flagrantemente de competncia de outro juzo, embora tenha o Ministrio
Pblico lhe dado captulao diferenciada, e flagrantemente errnea, mas apta a manter o
feito em tramitao no juzo incompetente.
   No h dvida de que o magistrado no est adstrito  capitulao formulada pelo
Ministrio Pblico na pea inicial, tendo em vista que, ao julgador, compete a livre anlise
dos fatos narrados, podendo exercer o juzo de tipicidade que considerar conveniente, de
acordo com as circunstncias e peculiaridades de cada caso concreto, mas no poder faz-
lo no recebimento da denncia, mas apenas na sentena. Resta saber se poder ou no
declinar da competncia com base na capitulao dos fatos que entender cabvel, mesmo
divergindo do Ministrio Pblico no nascedouro da ao penal.
   Ocorrendo a emendatio libelli, incabvel a alegao de desrespeito ao direito de defesa,
por no haver alterao do fato a respeito do qual foi exercido referido direito. A descrio
dos fatos  mantida, porm a imputao recada sobre o ru  substituda. Com a mudana
na tipicidade, o juiz simplesmente amoldar os fatos descritos na denncia a outro tipo
penal.
   Sobre a emendatio libelli, Eugnio Pacelli afirma:


  "(...) a emendatio no  outra coisa seno a correo da inicial (libelo, nessa acepo), para o fim de adequar o fato
  narrado e efetivamente provado (ou no provado, se a sentena no for condenatria, caso em que seria dispensvel a
  emendatio) ao tipo penal previsto na lei"177.




   Situao diversa ocorre, entretanto, nas hipteses em que incide o disposto no art. 384
do CPP, naqueles casos em que, durante o processo, surgirem fatos e/ou circunstncias
elementares no contidos, expressa ou implicitamente, na pea acusatria. Nesse caso
poder ocorrer a mutatio libelli, que d o direito ao juiz de, ao sentenciar, dar ao fato
descrito na pea inicial nova definio ftico-jurdica, sem ofender os princpios da
correlao (a sentena dever guardar uma relao com a denncia ou queixa) ou da ampla
defesa.
   Ao final da instruo probatria, reconhecendo o juiz a possibilidade de nova definio
jurdica do fato no contido na exordial acusatria, o Ministrio Pblico dever aditar, no
prazo de 5 dias, a denncia (CPP, art. 384, caput). Caso o representante do Parquet no
proceda ao aditamento, deve o magistrado remeter os autos para o Procurador-Geral de
Justia (CPP, art. 384,  1 ), que aditar a denncia, designar outro rgo do Ministrio
Pblico para adit-la ou insistir no no aditamento.
   Em havendo o aditamento, o defensor do acusado se manifestar no prazo de 5 dias,
sendo designado dia e hora para continuar a audincia, com inquirio de testemunhas, novo
interrogatrio do acusado, realizao de debates e julgamento (CPP, art. 384,  2 ),
devendo o juiz, ao sentenciar, ficar adstrito aos termos do aditamento (CPP, art. 384,  4).
   A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, anterior  reforma produzida pela Lei n.
11.719/2008, era pacfica no sentido de reconhecer o direito de defesa nos casos de
mutatio libelli, e, contrariamente, de no o admitir nos casos de emendatio libelli, por
entender caber ao ru defender-se somente dos fatos a ele imputados, e no da capitulao
dada pela acusao178. Nesse particular,  pertinente transcrever inteiro teor da ementa do
HC 78.503/PA, em que o Plenrio do Tribunal declarou:


  "Habeas Corpus. Tribunal Superior Eleitoral. Competncia do Plenrio do Supremo Tribunal Federal (alnea `a' do
  inciso I do art. 6 do RI/STF). Sentena que condenou o paciente por crimes diversos daqueles capitulados na denncia.
  Alegada ocorrncia de mutatio libelli, a motivar a abertura de vista para defesa.
  D-se mutatio libelli sempre que, durante a instruo criminal, restar evidenciada a prtica de ilcitos cujos dados
  elementares do tipo no foram descritos, nem sequer de modo implcito, na pea de denncia. Em casos tais,  de se
  oportunizar aos acusados a impugnao tambm desses novos dados factuais, em homenagem  garantia constitucional
  da ampla defesa. Verifica-se emendatio libelli naqueles casos em que os fatos descritos na denncia so iguais aos
  considerados na sentena, diferindo, apenas, a qualificao jurdica sobre eles (fatos) incidente. Ocorrendo emendatio
  libelli, no h que se cogitar de nova abertura de vista  defesa, pois o ru deve se defender dos fatos que lhe so
  imputados, e no das respectivas definies jurdicas. Sentena condenatria que nada mais fez que dar novo
  enquadramento jurdico aos mesmos fatos constantes da inicial acusatria, razo pela qual no h que se exigir abertura
  de vista  defesa. Ordem denegada"179.




   Em linhas gerais, quando a questo penal se resumir a mera modificao jurdica do tipo
penal incidente, no faz sentido invocar a aplicao dessas normas-garantia, at mesmo
porque os fatos concretos imputados pela denncia continuam os mesmos. Na hiptese,
contudo, em que a prpria instruo processual confira novos indcios e elementos que
importem alterao ftica e jurdica da imputao ofertada em desfavor do acusado, essa
inovao no estado do processo deve ser acompanhada da cientificao da defesa para, em
momento oportuno, manifestar-se. Como se observa, a garantia constitucional do devido
processo legal e a da ampla defesa assumem, aqui, uma conformao especfica no que
concerne  necessidade de resguardo quanto  certeza das imputaes ftico-jurdicas que
possam vir a ser arroladas contra o acusado no contexto do processo penal.

5.3.2.2.7. Excesso de linguagem na pronncia
   A funo precpua do juiz quando da prolao da sentena de pronncia  verificar a
existncia da plausibilidade jurdica a justificar o julgamento do ru pelo Tribunal do Jri.
 seu dever, quando da fundamentao da pronncia, evitar manifestar-se quanto ao mrito
da acusao. No entanto, por tratar-se de exerccio de juzo de valor posterior  fase
instrutria do rito processual,  de compreender que j est formada a convico do
magistrado sentenciante, embora ele no possua competncia funcional para lavrar
isoladamente o decreto sentencial. Nesse caso,  de se esperar mais contundncia na
sentena de pronncia do que na deciso de recebimento de denncia.
   Contudo, o comportamento prudente do magistrado dever incluir a absteno de refutar,
a qualquer pretexto, as teses da defesa e contra-argumentar mediante a utilizao de dados
constantes nos autos do processo, ou, ainda, acolher circunstncias elementares do crime.
   Em conformidade com o art. 413, caput, do CPP, ao convencer-se o juiz da existncia do
fato e de indcios suficientes de autoria, a fundamentao da pronncia, sem pecar pela
superficialidade, deve ser marcada pela singeleza de expresses (CPP, art. 413,  1 ), pois,
nesse caso, caber ao Jri a competncia constitucional para apreciar as provas por
imposio do inciso XXXVIII do art. 5 da CF/88.
   Como ensina Jos Frederico Marques: "O magistrado que prolata a sentena de
pronncia deve exarar a sua deciso em termos sbrios e comedidos, a fim de no exercer
qualquer influncia no nimo dos jurados"180.
   A deciso de pronncia deve, portanto, encerrar mero juzo de admissibilidade da ao
penal, discorrendo sobre as provas que do conta da ocorrncia do crime, mas descrevendo
apenas os indcios de autoria, sem d-los por suficientes para a sua comprovao. No
procedimento especial do Jri, o excesso de linguagem, pode influenciar o Conselho de
Sentena, e causar prejuzo ao ru. Trata-se de circunstncia que influencia a legitimidade
da sucesso dos atos processuais de feitos submetidos  competncia do Tribunal do Jri
porque o excesso de linguagem configura-se como manifestao que pode comprometer a
adequada compreenso das imputaes penais submetidas  anlise do Conselho de
Sentena. Isto , a antecipao de qualquer juzo normativo ou desvalor tico-moral em
relao  conduta imputada ao ru pronunciado corresponde a indevida violao de
garantias processuais que, em ltima instncia, podem afetar, inclusive, a noo da
imparcialidade do juzo.

5.3.2.3. Aplicao do direito  defesa e ao contraditrio nos processos
administrativos em geral
   Entende-se que o direito  defesa e ao contraditrio tem plena aplicao no apenas em
relao aos processos judiciais, mas tambm em relao aos procedimentos administrativos
de forma geral. Observe-se, contudo, que em alguns procedimentos administrativos 
inquritos policiais  ou jurisdicionais  inquritos judiciais , o contraditrio e a ampla
defesa podem no existir de forma atenuada, em razo de coliso com outros direitos
fundamentais.
   Dessa perspectiva no se afastou a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o
processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. O art. 2 desse
diploma legal determina, expressamente, que a Administrao Pblica obedecer aos
princpios da ampla defesa e do contraditrio. O pargrafo nico desse dispositivo
estabelece que nos processos administrativos sero atendidos, dentre outros, os critrios de
"observncia das formalidades essenciais  garantia dos direitos dos administrados"
(inciso VIII) e de "garantia dos direitos  comunicao" (inciso X).
   Sob a Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que os
princpios do contraditrio e da ampla defesa so assegurados nos processos
administrativos181, tanto em tema de punies disciplinares como de restrio de direitos
em geral182.
   No RE 158.543/RS, da relatoria do Ministro Marco Aurlio, assentou-se que, "tratando-
se da anulao de ato administrativo cuja formalizao haja repercutido no campo de
interesses individuais, a anulao no prescinde da observncia do contraditrio, ou seja,
da instaurao de processo administrativo que enseja a audio daqueles que tero
modificada situao j alcanada"183. No RE 199.733/MG, tambm da relatoria de Marco
Aurlio, assentou-se igualmente essa orientao184, asseverando-se que:


  "O vocbulo litigante h de ser compreendido em sentido lato, ou seja, a envolver interesses contrapostos. Destarte, no
  tem o sentido processual de parte, a pressupor uma demanda, uma lide, um conflito de interesses constante de processo
  judicial. Este enfoque decorre da circunstncia de o princpio estar ligado, tambm, aos processos administrativos. A
  presuno de legitimidade dos atos administrativos milita no s em favor da pessoa jurdica de direito privado, como
  tambm do cidado que se mostre, de alguma forma, por ele alcanado. Logo, o desfazimento, ainda que sob o ngulo
  da anulao, deve ocorrer cumprindo-se, de maneira irrestrita, o que se entende como devido processo legal (lato
  sensu), a que o inciso LV do artigo 5 objetiva preservar. O contraditrio e a ampla defesa, assegurados
  constitucionalmente, no esto restritos apenas queles processos de natureza administrativa que se mostrem prprios
  ao campo disciplinar. O dispositivo constitucional no contempla especificidade".




   Tal posio mereceu, igualmente, o referendo do Plenrio no julgamento do MS
23.550/DF, de relatoria originria do Ministro Marco Aurlio, em processo que envolvia a
anulao de licitao por parte do Tribunal de Contas da Unio.
    o que se depreende da seguinte passagem do voto condutor do acrdo de Seplveda
Pertence:


  "De outro lado, se se impe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, 
  irrecusvel que a ela h de submeter-se o desempenho de todas as funes de controle do Tribunal de Contas, de
  colorido quase-jurisdicional.
  De todo irrelevante a circunstncia  a que se apegam as informaes  de no haver previso expressa da audincia
  dos interessados na Lei Orgnica do TCU, salvo nos processos de tomada ou prestao de contas, dada a incidncia
  direta, na hiptese, das garantias constitucionais do devido processo.
  De qualquer modo, se se pretende insistir no mau vezo das autoridades brasileiras de inverso da pirmide normativa do
  ordenamento, de modo a acreditar menos na Constituio do que na lei ordinria, nem a teria salvao o processo: nada
  exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da Unio da aplicao subsidiria da lei geral do processo administrativo
  federal, a L. 9.784/99, j em vigor ao tempo dos fatos.
  Nela, explicitamente, se prescreve a legitimao, como `interessados no processo administrativo', de todos `aqueles que,
  sem terem iniciado o processo, tm direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a ser adotada' (art. 9
  II)"185.
  E, adiante, conclui Pertence:
  "Certo, no h consenso acerca da incidncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa, quando se cuide do
  exerccio de autotutela administrativa, mediante a anulao pela prpria administrao de atos viciados de ilegalidade.
  No Tribunal, a soluo afirmativa prevaleceu por maioria na 2 Turma, no RE 158543, de 30.08.94 (RTJ 157/1042); e
  por votao unnime no RE 199733 (RTJ 169/1061), e no AgRAg 217849 (RTJ 170/702), ambos de 15.12.98, os trs
  casos, relatados pelo Ministro Marco Aurlio; o entendimento contrrio, no entanto, parece ter sido acolhido pela 1
  Turma no RE 213513, de 08.06.99, relator o Ministro Galvo (DJ 24.09.99).
  O dissenso  que tambm se manifesta na doutrina  no parece ter lugar quando se cuide, a rigor, no de anulao ex
  officio, mas de processo administrativo de um rgo de controle, qual o Tribunal de Contas, ainda quando a
  representao parta de rgos de sua prpria estrutura administrativa, quais as secretarias de controle externo sediadas
  nos Estados, como inicialmente se deu no caso.
  A discusso, no entanto, seria ociosa no caso concreto, no qual houve tambm representao de particular, empresa
  vencida na licitao e, por isso, de interesse contraposto ao da impetrante, de modo a evidenciar uma situao tpica de
  litgio, a reclamar induvidosamente a oportunidade da defesa e de contraditrio"186.




   O poder de anulao de aposentadoria e penses pelo Tribunal de Contas foi objeto de
discusso no MS 24.268/MG187. Aps o voto da Ministra Relatora Ellen Gracie, que
sustentava a legitimidade do ato, sustentamos, em voto vista, tese divergente, que resultou
vencedora.
   Tratava-se, na espcie, de penso decorrente da adoo da impetrante pelo titular, seu
bisav, por meio de escritura pblica, cuja concesso fora considerada ilegal pelo TCU,
em face da ausncia de autorizao judicial para a validade da adoo, na forma prevista
nos arts. 28 e 35 do Cdigo de Menores (Lei n. 6.697/79), que j se encontrava em vigor 
poca. Salientou-se, no caso, ainda, a necessidade de preservao da segurana jurdica,
uma vez que o ato de cancelamento da penso ocorrera dezoito anos aps a concesso do
benefcio.
                             ,
   Por ofensa ao art. 5, LV da Carta Magna, que assegura aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, o direito ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa, o
tribunal, por maioria, deferiu o mandado de segurana para anular o ato do Tribunal de
Contas da Unio que, por deciso unilateral, cancelara o pagamento da penso especial
concedida  impetrante, determinando a retomada do processo administrativo com a
observncia do contraditrio e da ampla defesa188.
   No RE 452.721/MT, em caso em que se discutia a anulao de nomeao de defensores
pblicos realizada por Governador de Estado, a 2 Turma, diante da impossibilidade de
exonerao ad nutum dos impetrantes, assegurou o direito do contraditrio e da ampla
defesa nos seguintes termos:


  "1. Recurso Extraordinrio. 2. Concurso Pblico. 3. Edital que no previu prazo de validade. Inexistncia de ato de
  prorrogao. Alegao de validade de ato de anulao da nomeao realizada pelo Governador do Estado do Mato
  Grosso. Precedentes invocados pelo recorrente: RE n. 201.634-BA, 1 Turma, Red. para acrdo Min. Moreira Alves,
  DJ de 17.05.2002 e RE n. 352.258-BA, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 14.05.2004. 4. Nomeao posterior de
  25 defensores pblicos dentro do nmero de vagas originariamente previsto no edital. Precedentes: RE n. 192.568-PI,
  Rel. Min. Marco Aurlio, 2 Turma, DJ de 13.06.1996; e RE n. 199.733, Rel. Min. Marco Aurlio, 2 Turma, DJ de
  30.04.1999. 5. Inobservncia dos princpios da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal (CF, art. 5,
  LIV e LV). Revogao, por ato unilateral e sem a devida audincia, de situao constituda com relao a defensores
  pblicos em estgio probatrio. Impossibilidade de anulao arbitrria dos atos de nomeao dos defensores pelo
  Governador do Estado do Mato Grosso. Precedente: MS n. 24.268-MG, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de
  17.09.2004. 6. Inadmissibilidade de exonerao ad nutum de funcionrios pblicos em estgio probatrio. Aplicao da
  Smula n. 21/STF. Precedente: RE n. 378.041-MG, 1 Turma, Rel Min. Carlos Brito, DJ de 11.02.2005. 7. Repercusso
  social, poltica e jurisdicional. Defensoria Pblica Estadual. Essencialidade e relevncia nos termos do art. 134, da
  Constituio Federal. Precedentes: HC n. 76.526-RJ, 2 Turma, Rel Min. Mauricio Corra, DJ de 17.03.1998, e RE n.
  135.328-SP, Pleno, Rel Min. Marco Aurlio, DJ de 20.04.2001. Recurso desprovido"189.




   Em idntico sentido, no RE 351.489/PR, a 2 Turma reconheceu a necessidade de
instaurao de procedimento administrativo prvio para apurao de irregularidades em
face da anulao do concurso pblico, assegurando-se a candidatos nomeados antes da
anulao o contraditrio e a ampla defesa190.
5.3.2.3.1. Direito de defesa nos procedimentos administrativos e questes de fato
e de direito
   Alguns precedentes do Supremo Tribunal sinalizavam que, nos processos
administrativos, o princpio do contraditrio somente teria aplicao se o tema em
discusso versasse sobre questes de fato.
   Confira-se, a propsito, manifestao do Ministro Velloso no RE 158.543/RS:


  "Nos casos que tenho apreciado, em que o tema  ventilado, procuro verificar se o ato administrativo praticado 
  puramente jurdico ou se envolve ele questes de fato, em que se exige o fazimento de prova. Porque, se o ato 
  puramente jurdico, envolvendo, simplesmente, a aplicao de normas objetivas, mesmo no tendo sido assegurado o
  direito de defesa na rea administrativa, pode a questo ser examinada em toda sua extenso, no Judicirio, na medida
  judicial contra o ato apresentada. Neste caso, portanto, no h se falar em prejuzo para o administrado, ou no resulta,
  do fato de no ter sido assegurada a defesa, na rea administrativa, qualquer prejuzo, dado que a questo, repito, pode
  ser examinada em toda sua extenso, judicialmente"191.




   No MS 24.268/MG, o Supremo Tribunal Federal entendeu que no seria aplicvel a
distino enunciada pelo Ministro Carlos Velloso no RE 158.543/RS.
   Parece claro que o texto constitucional no autoriza semelhante reduo teleolgica (art.
5, LV). Da a superao dessa orientao jurisprudencial, tendo-se afirmado a necessidade
da audincia do interessado em caso de reviso de ato por parte do Tribunal de Contas da
Unio, independentemente de se cuidar de questo de fato ou de direito192.
5.3.2.3.2. Direito de defesa e aprovao de proventos de aposentadoria ou
penses pelo TCU
   O Supremo Tribunal Federal tem firme entendimento no sentido de que a aprovao pelo
TCU de aposentadorias ou penses no se submete ao princpio do contraditrio e da ampla
defesa, por ser parte de um procedimento mais amplo, em que o TCU exercita o controle
externo que lhe atribuiu a CF/88, em seu art. 71, III193.
   Nesse sentido, o voto do Ministro Seplveda Pertence no RE 163.301/AM:


  "(...) No tocante aos atos concessivos de aposentadoria ainda no julgados legais, e registrados, a afirmao de sua
  definitividade, como contedo de direito adquirido de beneficirios, agride o princpio da legalidade da Administrao, de
  que deriva a Smula 473, primeira parte: `A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que
  os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos'.
  O mesmo fundamento serve, mutatis mutandis, a validar a reviso pelo Tribunal de Contas, provocado pelo Ministrio
  Pblico, de seus prprios julgamentos afirmativos de legalidade da concesso de aposentadoria: trata-se de deciso de
  controle externo que tem natureza administrativa, despidos, pois, os seus efeitos de qualificao de coisa julgada.
  Alis, essa possibilidade de reviso pelo Tribunal de Contas de suas decises relativas a aposentadorias e penses est
  subjacente  doutrina da Smula 6, como est claro no primoroso voto do saudoso Ministro Victor Nunes, no principal
  dos leading cases que a suportam (RMS 8.657, 6.9.61, Victor Nunes, RTJ 20/69)"194.




   No entanto, h indcios de que esse posicionamento pode vir a sofrer parcial
modificao na Corte.  o que est a indicar o julgamento do MS 25.116/DF, da relatoria
do Ministro Carlos Britto. Referido mandado de segurana foi impetrado contra deciso do
TCU que negou registro a ato de aposentadoria especial de professor, concedida ao
impetrante por considerar indevido o cmputo de servio prestado sem contrato formal e
sem o recolhimento das contribuies previdencirias195.
   Embora tenha admitido que a relao jurdica estabelecida no caso fora constituda entre
o TCU e a Administrao Pblica, o que, a princpio, no exigiria a audio da parte
interessada, entendeu o Ministro, ao deferir a segurana para anular o acrdo do TCU,
que, tendo em conta o longo decurso de tempo da percepo da aposentadoria at a negativa
do registro (5 anos e 8 meses), teria o impetrante direito lquido e certo de exercitar as
garantias do contraditrio e da ampla defesa.
5.3.2.3.3. Direito de defesa nos processos de cassao/rejeio de contas de
prefeitos
   Constitui orientao consolidada do Supremo Tribunal Federal que h de se assegurar o
pleno direito de defesa no julgamento de contas de prefeitos, realizado pela Cmara de
Vereadores com base em parecer do Tribunal de Contas que recomenda a rejeio (CF,
arts. 31,  1, e 71 c/c o art. 75)196.
5.3.2.3.4. Direito ao contraditrio e  ampla defesa no processo administrativo
disciplinar
   pacfica a orientao jurisprudencial quanto  ampla aplicao do postulado do
contraditrio e da ampla defesa no mbito dos processos administrativos disciplinares.
Ressalte-se, contudo, o teor da Smula Vinculante 5, que dispe que "a falta de defesa
tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio"197.
   Tem-se afirmado, no processo administrativo disciplinar, que a recusa de reinquirio
de testemunha configura leso ao princpio da ampla defesa, consagrado no art. 5, LV198.
   Igualmente, o tribunal tem assentado que a capitulao do ilcito administrativo no pode
ser demasiado aberta, ou genrica, a ponto de impossibilitar a efetividade do exerccio do
direito de defesa199.
5.3.2.3.5. Direito de defesa nos processos disciplinares contra parlamentares
   O mesmo procedimento foi adotado com referncia ao direito de defesa de
parlamentares, como se depreende do julgamento do MS 25.647/DF, da relatoria originria
do Ministro Carlos Britto, cuja ementa, da lavra do Ministro Cezar Peluso, assevera o
seguinte:


  "Parlamentar. Perda de mandato. Processo de cassao. Quebra de decoro parlamentar. Inverso da ordem das
  provas. Reinquirio de testemunha de acusao ouvida aps as da defesa. Indeferimento pelo Conselho de tica.
  Inadmissibilidade. Prejuzo presumido. Nulidade consequente. Inobservncia do contraditrio e da ampla defesa.
  Vulnerao do justo processo da lei (due process of law). Ofensa aos arts. 5, incs. LIV e LV, e 55,  2 , da CF.
  Liminar concedida em parte, pelo voto intermedirio, para suprimir, do Relatrio da Comisso, o inteiro teor do
  depoimento e das referncias que lhe faa. Votos vencidos. Em processo parlamentar de perda de mandato, no se
  admite aproveitamento de prova acusatria produzida aps as provas de defesa, sem oportunidade de contradio
  real"200.




  Em casos de sindicncia administrativa, tambm h de se proceder  verificao da
ocorrncia do contraditrio e da ampla defesa201.

5.3.3. Conformao e limitao
   O direito ao contraditrio e  ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, tem mbito
de proteo de carter normativo, o que, de um lado, impe ao legislador o dever de
conferir densidade normativa adequada a essa garantia e, de outro, permite-lhe alguma
liberdade de conformao.
   Ao regular o direito ao contraditrio e  ampla defesa no pode o legislador
desequiparar os interesses e as partes em conflito, estabelecendo os meios necessrios para
que se atinja o equilbrio entre estas, garantindo, assim, tratamento paritrio entre as partes
no processo202.
   A lei de procedimento administrativo disciplina o direito ao contraditrio e  ampla
defesa no plano geral (cf. art. 2, caput, da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999). H
disposies expressas sobre o tema no Cdigo de Processo Civil, no Cdigo de Processo
Penal, no Estatuto dos Funcionrios Pblicos Federais (cf. art. 153 da Lei n. 8.112/90),
dentre outros complexos normativos.
5.4. Direito de petio

5.4.1. Consideraes gerais
                                                     ,
   O direito de petio, previsto no art. 5, XXXIV da Constituio, configura um clssico
direito fundamental j constante do Bill of Rights, de 1689.
   A nossa Carta Constitucional de 1824 estabelecia, no art. 179, n. 30, que "todo cidado
poder apresentar, por escrito, ao Poder Legislativo e ao Executivo, reclamaes, queixas,
ou peties, e at expor qualquer infrao da Constituio, requerendo perante a competente
autoridade a efetiva responsabilidade aos infratores".
   Todas as demais Constituies brasileiras consagraram o direito de petio
(Constituio de 1891, art. 72, caput; Constituio de 1934, art. 113, n. 10; Constituio de
1937, art. 122, n. 7; Constituio de 1946, art. 141,  37; Constituio de 1967/69, art. 150,
 30; Constituio de 1988, art. 5, XXXIV)203.
   Trata-se de importante instrumento de defesa no jurisdicional de direitos e interesses
gerais ou coletivos204.

5.4.2. mbito de proteo
5.4.2.1. Conceito de petio
   A Constituio assegura o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5 , XXXIV a) e o direito  obteno de
                                                             ,
certides em reparties pblicas, para a defesa de direitos e esclarecimento de situaes
de interesse pessoal (CF, art. 5, XXXIV, b).
   No conceito de petio h de se compreender a reclamao dirigida  autoridade
competente para que reveja ou eventualmente corrija determinada medida, a reclamao
dirigida  autoridade superior com o objetivo idntico, o expediente dirigido  autoridade
sobre a conduta de um subordinado, como tambm qualquer pedido ou reclamao relativa
ao exerccio ou  atuao do Poder Pblico205.
   Trata-se de um direito assegurado a brasileiros ou estrangeiros, que se presta tanto 
defesa de direitos individuais contra eventuais abusos, como tambm para a defesa de
interesse geral e coletivo.

5.4.2.2. Destinatrios da petio
   A petio h de ser destinada ao rgo ou  autoridade competente.
   Alguns rgos representativos dispem de comisses especiais voltadas para o
processamento das peties que lhes so dirigidas. As peties dirigidas a rgo
incompetente devem ser redirecionadas ou, pelo menos, deve-se dar ao competente rgo a
cincia da existncia do pleito206.
   A existncia de rgos destinados  defesa de interesse geral, como  o Ministrio
Pblico ou, em determinados rgos ou conselhos de superviso, como as ouvidorias, os
conselhos da magistratura e do Ministrio Pblico, confere ao direito de petio uma
dimenso substantiva, ensejando que o eventual interessado dirija-se a rgos de perfil
tcnico funcionalmente estruturados para o mister de superviso ou de fiscalizao.

5.4.2.3. Requisitos de admissibilidade
   Da ordem constitucional no resulta uma clara exigncia quanto aos requisitos de
admissibilidade do direito de petio.
   O requerimento de algo no previsto em lei ou nela expressamente vedado no
descaracteriza ou desnatura o direito de petio. De resto, o pedido de proteo muitas
vezes contm pretenso indevida ou juridicamente vedada.
   Pode-se afigurar controvertida a compatibilidade do direito de petio com eventuais
afirmaes injuriosas ou caluniosas.
   O direito de petio certamente no h de ser utilizado com a finalidade de proferir
ofensas pessoais. Da a Corte Constitucional alem ter asseverado a inadmissibilidade de
petio de contedo ofensivo207. Pieroth e Schlink208 observam, porm, que afirmaes
ofensivas podem ser feitas na defesa de interesses legtimos.
   A jurisprudncia do Supremo Tribunal tambm tem assinalado que "a necessidade de
narrar ou de criticar atua como fator de descaracterizao do tipo subjetivo peculiar aos
crimes contra a honra, especialmente quando a manifestao considerada ofensiva decorre
do regular exerccio, pelo agente, de um direito que lhe assiste (direito de petio) e de
cuja prtica no transparece o pravus animus, que constitui elemento essencial 
positivao dos delitos de calnia, difamao e/ou injria"209.
   Se se cuidar de pedido de certido para a defesa de direitos ou de esclarecimento de
situaes de interesse pessoal, dever o interessado demonstrar, minimamente, esse
interesse legtimo.
   Tem-se assinalado, tambm, que o direito de petio "no assegura, por si s, a
possibilidade de o interessado  que no dispe de capacidade postulatria  ingressar em
juzo, para, independentemente de advogado, litigar em nome prprio ou como
representante de terceiros"210.
   Tal posio aponta, contudo, para uma tendncia de flexibilizao, em especial no que
concerne s matrias ou questes cveis submetidas aos Juizados Especiais Estaduais e
tambm aos Juizados Especiais Federais211.

5.4.2.4. Pretenso de ser informado
   Embora o texto constitucional no se refira a um direito de ser informado sobre o
resultado da apreciao, parece corolrio do direito de petio essa consequncia. Pieroth
e Schlink anotam, referindo-se ao direito constitucional alemo, que, da frmula
constitucional adotada (Lei Fundamental, art. 17) resulta, literalmente, apenas um direito a
se dirigir ao rgo competente, que permitiria extrair tambm para a outra parte o dever de
receber a petio, o que reduziria imensamente o significado jurdico do instituto. Por isso,
afirma-se que do direito de petio decorre uma pretenso quanto ao exame ou anlise da
petio (Prfung) e  comunicao sobre a deciso (Bescheidung). Da comunicao h de
constar informao sobre o conhecimento do contedo da petio e a forma do seu
processamento. Embora a jurisprudncia alem no vislumbre aqui um dever de motivao,
a doutrina majoritria considera que a deciso h de ser motivada212.
   No parece que deva ser outro o entendimento no direito brasileiro, tendo em vista a
funo de instrumento de defesa de direitos no nosso sistema constitucional. No se trata,
apenas, de um direito amplamente disponvel, mas de garantia processual que figura como
mecanismo apto para a materializao do plexo normativo de outros direitos fundamentais.
   A Lei de Procedimento Administrativo estabeleceu que a Administrao deve emitir
deciso nos processos administrativos e sobre solicitaes ou reclamaes, em matria de
sua competncia (Lei federal n. 9.784/99, art. 48). Nos termos da referida lei, concluda a
instruo, a Administrao dispor de 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual
perodo expressamente motivada (art. 49). Tal disposio legislativa est afinada tambm
com outra garantia j mencionada, o direito  razovel durao do processo nos mbitos
judicial e administrativo (CF/88, art. 5, LXXVIII)213.

5.4.3. Titularidade
   O direito de petio  um tpico direito fundamental de carter geral ou universal (direito
da pessoa humana), assegurado a todos, pessoas fsicas ou jurdicas, brasileiros ou
estrangeiros, ou at mesmo a entes no dotados de personalidade jurdica. Pode ser
exercido individual ou coletivamente.
   No h aqui nem sequer que se cogitar de qualquer critrio relativo  capacidade de
exerccio, uma vez que o menor tambm poder exercer o direito de petio, se tiver
conscincia de seu significado. Em outros casos, dever ser representado pelos seus
representantes legais214.

5.4.4. Conformao e limitao
   O direito de petio no contempla reserva legal expressa.
   O legislador no est impedido, porm, de adotar medidas destinadas a conferir
adequada aplicao ou de fixar normas de organizao e procedimento destinadas a
conferir maior efetividade a essa garantia.
   Controversas revelam-se algumas medidas adotadas em relao a pessoas submetidas a
determinados regimes, como os presos em regimes carcerrios de segurana mxima, que
podem ficar proibidos de comunicao com o exterior por determinado perodo215.
   Trata-se de um tema, contudo, que, at o presente momento, no foi apreciado, em
carter definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal.
   Em casos como esse, a eventual ofensa ao direito de petio h de ser contemplada em
face de outros valores constitucionais em conflito216.

5.5. Direito ao juiz natural e proibio de tribunais de exceo
5.5.1. Consideraes gerais
   Um dos princpios essenciais do direito constitucional diz respeito ao postulado do juiz
natural, que traz nsita a proibio das Cortes ad hoc ou dos tribunais de exceo (art. 5,
XXXVII).
   No sistema brasileiro, assegura-se, ainda, o direito a julgamento pelo Tribunal do Jri,
nos crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5, XXXVIII).
   Tal como observado pelo Ministro Celso de Mello, "o postulado do juiz natural reveste-
se, em sua projeo poltico-jurdica, de dupla funo instrumental, que conforma a
atividade legislativa do Estado e condiciona o desempenho pelo Poder Pblico das funes
de carter persecutrio em juzo"217.
   O tema do juiz natural assume relevo inegvel no contexto da extradio, uma vez que
somente poder ser deferida essa medida excepcional se o Estado requerente dispuser de
condies para assegurar julgamento com base nos princpios bsicos do Estado de Direito,
garantindo que o extraditando no ser submetido a qualquer jurisdio excepcional218.

5.5.2. mbito de proteo
5.5.2.1. Consideraes preliminares
   Entende-se que o juiz natural  aquele regular e legitimamente investido de poderes da
jurisdio, dotado de todas as garantias inerentes ao exerccio de seu cargo (vitaliciedade,
inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos  CF, art. 95, I a III), que decide segundo
regras de competncia fixadas com base em critrios gerais vigentes ao tempo do fato.
   Na lio de Jorge Figueiredo Dias, a ideia de juiz natural assenta-se em trs postulados
bsicos:


  "(a) somente so rgos jurisdicionais os institudos pela Constituio;
  (b) ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps a ocorrncia do fato;
  (c) entre os juzes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias que exclui qualquer alternativa deferida
   discricionariedade de quem quer que seja219".




   A garantia do juiz natural no se limita ao processo penal e revela-se, por isso,
abrangente de toda atividade jurisdicional.  certo, por outro lado, que tal garantia no
impede as substituies previstas em lei, os desaforamentos, a prorrogao de competncia
devidamente contempladas na legislao220.
   Ressalte-se, a esse respeito, o julgamento do HC 86.889, quando restou assentado que "a
convocao de Juzes de 1 grau de jurisdio para substituir Desembargadores no malfere
o princpio constitucional do juiz natural, autorizado no mbito da Justia Federal pela Lei
n. 9.788/99. 3. O fato de o processo ter sido relatado por um Juiz Convocado para auxiliar
o Tribunal no julgamento dos feitos e no pelo Desembargador Federal a quem
originariamente distribudo tampouco afronta o princpio do juiz natural"221.
   Integra tambm o conceito de juiz natural, para os fins constitucionais, a ideia de
imparcialidade, isto , a concepo de "neutralidade e distncia em relao s partes"
(Neutralitt und Distanz des Richters gegenber den Verfahrensbeteiligter)222.
   Da a necessidade de que o sistema preveja e desenvolva frmulas que permitam o
afastamento, a excluso ou a recusa do juiz que, por razes diversas, no possa oferecer a
garantia de imparcialidade223.
   Nesse quadro, portanto, assumem importncia as normas processuais que definem as
regras de impedimento ou suspeio do juiz como elementos de concretizao da ideia do
juiz natural.
   Da mesma forma, no direito processual penal, admite-se o chamado "desaforamento" do
julgamento do jri, caso o interesse pblico assim o recomende, haja dvida sobre a
imparcialidade do jri, ou se identifique risco para a segurana do ru (CPP, art. 427)224.
   Presta-se, aqui, homenagem ao princpio do juiz natural, com vistas a assegurar um
julgamento imparcial e independente.

5.5.2.2. A competncia da Justia Militar
5.5.2.2.1. Consideraes preliminares
   A Constituio consagra que compete  Justia Militar o julgamento dos crimes militares
nos termos da lei (CF, art. 124).
   Tendo em vista a experincia histrica colhida nos anos do regime militar, a
Constituio de 1988 procurou restringir a competncia da Justia Militar ao julgamento de
crimes militares, assim definidos em lei.
   Essa reserva legal simples (e ampla) impe estrita observncia, no sentido de se
assegurar a reconhecida natureza especial da infrao penal a requerer a atuao de rgo
jurisdicional especial por incidncia do denominado princpio da especialidade da
jurisdio225. Nesse sentido, a lei s poder atribuir competncia  Justia Militar naqueles
casos em que a infrao penal constituir violao de dever militar ou relao direta com
bens jurdicos que tenham as Foras Armadas como titular226.
   Enquanto  Justia Militar Federal  atribuda a competncia para julgar militares ou
civis (CF/88, art. 124, caput), a Justia Militar Estadual somente poder julgar militares
dos Estados (art. 125,  4).
   A Emenda Constitucional n. 45/2004, entretanto, retirou da competncia da Justia
Militar o julgamento de crimes da competncia do jri, naqueles casos em que as vtimas
so civis (CF/88, art. 125,  4), alterando, na prpria Constituio, o que j havia sido
disposto na Lei n. 9.299/96, que introduziu pargrafo nico no art. 9 do Cdigo Penal
Militar, ao transferir da Justia Militar para a Justia Comum a competncia para julgar
crimes dolosos contra a vida, cometidos contra civis227.
5.5.2.2.2. Conformao da Justia Militar Estadual
   A Constituio de 1988, em seu art. 125,  3, autoriza a criao da Justia Militar
Estadual, por meio de lei estadual, constituda, em 1 grau, pelos juzes de direito e pelos
Conselhos de Justia e, em 2 grau, pelo Tribunal de Justia ou por Tribunal de Justia
Militar nos Estados, quando o efetivo militar for superior a 20 mil integrantes228.
   Atualmente, somente os Estados de So Paulo e Minas Gerais dispem de Tribunais de
Justia Militar de 2 grau.
   A competncia para julgar os crimes militares decorre dos prprios crimes previstos no
Cdigo Penal Militar. As regras de procedimento esto no Cdigo de Processo Penal
Militar.
   A possibilidade de acumulao, pelo juiz de direito estadual, de funes de juiz de
direito da Justia Comum e de juiz-auditor da Justia Militar, no causa qualquer ofensa 
delimitao constitucional de competncias da Justia Militar (CF, art. 125,  3 ). A
Constituio alberga hipteses semelhantes. Alm dos casos, muito comuns, de comarcas
nas quais existe apenas uma vara para julgamento de feitos diversos, inclusive os relativos
 matria trabalhista (CF, art. 112), temos a experincia prpria do exerccio concomitante
das funes de Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, o
que est previsto expressamente em nossa Constituio.
   Nesses casos, existe clara diferenciao entre o rgo e o agente que o ocupa. A
definio constitucional das competncias jurisdicionais se estabelece em relao ao rgo,
e no ao agente. A Constituio delimita as competncias da Justia Comum e da Justia
Militar, mas em nenhum momento probe que um mesmo agente, no caso, o juiz de direito,
possa exercer ora as funes de auditor militar, ora as de juiz de direito de determinada
vara229.

5.5.2.3. Prerrogativa de foro e o princpio do juiz natural
   A Constituio Federal estabelece que determinadas autoridades gozam de prerrogativa
de foro para o processo penal ou para o processo de responsabilidade (cf. CF/88, art. 53, 
1, art. 86, caput, e art. 102, I, a e c ). Ademais, estabelece-se, em relao ao Presidente da
Repblica, que este somente poder ser processado por crime comum, aps autorizao por
2/3 da Cmara dos Deputados (CF, art. 86, caput). A Constituio consagra, ainda, que, na
vigncia do seu mandato, o Presidente da Repblica no pode ser responsabilizado por atos
estranhos ao exerccio de suas funes (CF/88, art. 86,  4).
   A prerrogativa de foro no se confunde com privilgio, como tem assoalhado certa
doutrina. Essas crticas assentavam-se, em parte, no modelo constitucional anterior 
Emenda Constitucional n. 35/2001, que impedia o curso de processo contra parlamentares
sem a devida licena. Aps o advento da referida alterao constitucional, os processos
contra os parlamentares passaram a ter tramitao regular  inclusive os anteriormente
pendentes , ficando a sua eventual suspenso condicionada a uma manifestao da Casa
Legislativa a que pertence o parlamentar230.
    justamente a peculiar posio dos agentes polticos que justifica o tratamento
constitucional diferenciado em relao aos demais agentes pblicos.
   No chega a ser uma novidade a constatao de que os agentes polticos encontram-se
numa posio institucional absolutamente inconfundvel com a dos demais agentes pblicos.
   De fato, tal como ensina Hely Lopes Meirelles, os agentes polticos, dentro de sua rea,
so as autoridades supremas da Administrao Pblica. Possuem plena liberdade funcional
e esto a salvo de responsabilizao civil por seus eventuais erros de atuao, a menos que
tenham agido com culpa grosseira, m-f ou abuso de poder231.
   Observa ainda Hely Lopes Meirelles que tais prerrogativas tm por escopo garantir o
livre exerccio da funo poltica. Percebeu o ilustre administrativista, sobretudo, a
peculiaridade da situao dos que governam e decidem, em comparao queles que apenas
administram e executam encargos tcnicos e profissionais. Nas palavras deste autor:


  "Realmente, a situao dos que governam e decidem  bem diversa da dos que simplesmente administram e executam
  encargos tcnicos e profissionais, sem responsabilidade de deciso e opes polticas. Da por que os agentes polticos
  precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funes. As prerrogativas que se
  concedem aos agentes polticos no so privilgios pessoais; so garantias necessrias ao pleno exerccio de suas altas e
  complexas funes governamentais e decisrias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes polticos ficariam
  tolhidos na sua liberdade de opo e deciso, ante o temor de responsabilizao pelos padres comuns da culpa civil e do
  erro tcnico a que ficam sujeitos os funcionrios profissionalizados"232.




   No parece ser outro o ethos da prerrogativa de foro entre ns, conforme se extrai da
lio de Victor Nunes Leal, ao observar que a "jurisdio especial, como prerrogativa de
certas funes pblicas, , realmente, instituda no no interesse da pessoa do ocupante do
cargo, mas no interesse pblico do seu bom exerccio, isto , do seu exerccio com o alto
grau de independncia que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com
plenas garantias e completa imparcialidade"233.
   Nesses termos, a instituio da prerrogativa de foro no se afigura atentatria ao
princpio do juiz natural. Ao revs, a nosso ver, trata-se de providncia absolutamente
compatvel com esse postulado.
   Outra questo polmica, no contexto da possvel conformao do princpio do juiz
natural, dizia respeito  possibilidade de o legislador infraconstitucional estabelecer que a
prerrogativa de foro se estenderia para o tempo posterior ao exerccio da funo, no caso
de infraes funcionais.
   Assim determinava o texto originalmente apresentado ao Congresso Nacional, no Projeto
de Lei n. 6.295/2002, alterando a redao do art. 84 do Cdigo de Processo Penal:
  "Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo  do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e
  dos Tribunais de apelao, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de
  responsabilidade.
  Pargrafo nico. Praticado o ato no exerccio do cargo ou a pretexto de exerc-lo, prevalece a competncia por
  prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio
  funcional".
  Referida disposio foi impugnada em sede de ADI234 pela Procuradoria-Geral da
Repblica, sob o argumento de que o texto legal acabava por ampliar o mbito de proteo
fixado pelo texto constitucional.
   Sobre esse aspecto,  pertinente resgatar as consideraes do Ministro Seplveda
Pertence no Inqurito n. 687/SP:
  "O argumento , no mnimo, ambivalente. Aqui,  impossvel negar relevo  antiguidade e  firmeza da jurisprudncia
  sesquicentenria que a Sm. 394 testemunha. No ignoro que  suposta uma mudana na `ideia de Direito' que inspire
  uma nova Constituio  preceitos tpicos da ordem antiga, embora mantidos com o mesmo teor podem receber
  interpretao diversa, quando a imponha a insero deles no contexto do novo sistema. O que, porm, no creio ser o
  caso. E, por isso, se no introduziu restrio aos textos anteriores a respeito,  mais que razovel extrair da que a nova
  Constituio os quis manter com o mesmo significado e a mesma compreenso teleolgica que a respeito se
  sedimentara nos sucessivos regimes constitucionais, no apenas nos de vis autoritrio  quando a Smula veio a ser
  excetuada pelos atos institucionais  mas tambm nos de indiscutvel colorido democrtico.
  Em outras palavras: no constitucionalismo brasileiro, a doutrina da Sm. 394 de tal modo se enraizara que a sua abolio
   que reclamaria texto expresso da Constituio: no a sua preservao, que a tanto bastaria mant-lo inalterado, como
  ocorreu".




   Portanto, para Pertence, o entendimento seria esse sustentado pelo legislador. De fato,
essa compreenso da Smula 394/STF estava, na verdade, a revelar o contedo da prpria
norma da prerrogativa.
   Dizia o Ministro ainda:


  "No contesto que a prerrogativa de foro s se explica como proteo do exerccio do cargo e no como privilgio do
  seu titular e, menos ainda, do seu ex-ocupante.
  Mas, data venia,  fugir ao senso das realidades evidentes negar que, para a tranquilidade no exerccio do cargo  na
  verdade, Sua Excelncia, aqui, estava a reproduzir aquele pensamento de Victor Nunes  ou do mandato  se
  para essa tranquilidade contribui, como pressupe a Constituio, a prerrogativa de foro  ao seu titular mais importa t-
  lo assegurado para o julgamento futuro dos seus atos funcionais do que no curso da investidura, quando outras
  salvaguardas o protegem.
  Assim  patente que ao titular do Poder Executivo, enquanto no exerccio do mandato, antes que o foro especial, o que
  lhe d imunidade contra processos temerrios  a exigncia de ser a acusao previamente admitida por dois teros da
  Cmara dos Deputados (CF, art. 86).
  Do mesmo modo, aos congressistas, a imunidade formal  que verdadeiramente os protege no curso da legislatura.
  Por conseguinte, mais que apangio do poder atual, a prerrogativa de foro serve a libertar o dignitrio dos medos do
  ostracismo futuro".




   Esses argumentos parecem evidenciar a via correta para a concretizao do instituto
constitucional da prerrogativa de foro.
   Se um dos objetivos bsicos da disciplina constitucional da prerrogativa de foro  o de
conferir a tranquilidade necessria ao exerccio de determinados cargos pblicos, no faz
sentido algum admitir um cenrio em que um atual Ministro de Estado, por exemplo, tome
decises, em razo do exerccio do cargo, que possam vir a ser contestadas no foro
ordinrio. Parece intuitivo, conforme bem expe Pertence, que, "mais que apangio do
poder atual, a prerrogativa de foro serve a libertar o dignitrio dos medos do ostracismo
futuro".
   Ademais, sendo a prerrogativa de foro uma proteo ao cargo e no ao seu titular, parece
que essa proteo restaria afastada se deixasse ao alvedrio do prprio titular do cargo a
escolha do sistema diferenciado de prerrogativa. Configurando o juiz natural uma garantia
constitucional, essa arbitrariedade implicaria, no mnimo, uma fraude  Constituio.
   Por esse motivo, a prerrogativa funcional  instituda tendo em vista o interesse pblico
do regular exerccio do cargo. Dessa forma, o titular do direito no detm a faculdade de
renunciar ao foro especial para ser julgado por rgo inferior. Trata-se de uma condio
objetiva para apurao e julgamento de delitos que, ao menos em tese, sejam imputados ao
exercente de cargo que receba predicamento especial de foro.
   Tais consideraes afastam qualquer impugnao no sentido da exigncia de disciplina
constitucional expressa sobre o tema.
   Em rigor, s faz sentido falar em prerrogativa de foro se se estende para alm do
exerccio das funes, at porque, como j largamente demonstrado,  nesse momento que
ela presta alguma utilidade ao ocupante do cargo.
   No obstante essas consideraes, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a extenso
do foro por prerrogativa de funo seria incompatvel com a Constituio em virtude do
vcio formal de ter sido institudo por meio de lei ordinria235.
   O tema, contudo, ainda depende de maiores reflexes e desdobramentos
jurisprudenciais. No julgamento da Rcl 2.138/DF, por maioria simples (6 x 5), o Plenrio
do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Reclamao para:


  "assentar a competncia do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juzo reclamado. Aps
  fazer distino entre os regimes de responsabilidade poltico-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, 
  4, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela
  Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes polticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, no
  respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em
  ao que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mrito, por
  julgarem improcedente a reclamao, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurlio, Celso de Mello, estes acompanhando
  o primeiro, Seplveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2.797/DF (DJU de 19.12.2006), e
  Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo consideraes sobre a necessidade de preservar-se a observncia do
  princpio da moralidade e afirmando que os agentes polticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas
  respectivas leis especiais (CF, art. 85, pargrafo nico), mas, em relao ao que no estivesse tipificado como crime de
  responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei prpria, isto , a Lei
  8.429/92, aplicvel a qualquer agente pblico, conclua que, na hiptese dos autos, as tipificaes da Lei 8.429/92,
  invocadas na ao civil pblica, no se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a
  competncia para julgar a ao seria do juzo federal de 1 grau"236.




   Admitir-se, pois, a competncia funcional dos juzes de 1 instncia implica subverter
todo o sistema jurdico nacional de repartio de competncias.
   Parece que, assim, tanto a manuteno do foro especial aps a cessao do exerccio do
cargo instituda por lei ordinria quanto a regra de prerrogativa de foro para as aes de
improbidade, oferecem a mais adequada concretizao legislativa do texto constitucional.

5.5.3. Titularidade
   O direito ao juiz natural  assegurado a todo e qualquer indivduo (direito humano),
abrangendo no s as pessoas fsicas, mas tambm as pessoas jurdicas, brasileiros ou
estrangeiros.

5.5.4. Conformao e limitao
   O mbito de proteo de carter estritamente normativo faz com que o legislador deva
tomar as providncias necessrias  realizao do princpio consagrado na Constituio.
   Evidentemente, a garantia do juiz natural pressupe uma adequada disciplina legislativa
a propsito da competncia dos rgos judiciais, regras de soluo de conflito de
competncia ou de jurisdio, normas sobre prorrogao de competncia, bem como uma
definio precisa das regras de impedimento e suspeio de juzes.
   No pode, porm, o legislador, a pretexto de tornar operacional o princpio, impor-lhe
limitao que acabe por desfigur-lo.
   Todavia, as normas que permitem a prorrogao de competncia, em casos de conexo,
continncia, preveno ou prerrogativa de funo no impem, em princpio, restrio
indevida ao direito ao juiz natural, mas limitam-se a estabelecer critrios gerais de
definio de competncia dos rgos judiciais.
   As regras processuais sobre impedimento e suspeio (arts. 134 a 138 do CPC e arts.
252 a 256 do CPP) operam no sentido de conferir adequada conformao ao instituto do
juiz natural. Tambm o instituto do desaforamento, no procedimento do jri (art. 425 do
CPP), ou o da extradio passiva, matria de competncia originria do Supremo Tribunal
Federal, cumprem relevante funo para uma prestao jurisdicional justa.

5.5.5. Instituio do Tribunal do Jri
5.5.5.1. Consideraes gerais
   O jri surgiu no direito brasileiro com o Decreto Imperial de 18 de junho de 1822 e
destinava-se exclusivamente a julgar os crimes de imprensa. Esse jri seria composto por
24 jurados, autorizando-se a recusa de 16 nomes e compondo-se o conselho de jurados com
8 nomes. Posteriormente, foram institudos o jri de acusao (lei de 20 de setembro de
1830). O Cdigo de Processo Criminal, de 29 de novembro de 1832, ampliou a
competncia do Tribunal do jri. Essa ampliao de competncia seria revista pela Lei n.
261, de 3 de dezembro de 1841, tendo o Regulamento n. 120, de 31 de janeiro de 1842,
suprimido o jri de acusao. O Decreto n. 707, de 9 de outubro de 1850, excluiu do mbito
do jri o julgamento dos crimes de roubo, homicdios praticados em municpios de fronteira
do Imprio, moeda falsa, resistncia e tirada de presos. A Lei n. 2.033/1871, voltou a
ampliar a competncia do jri. Na Repblica, o Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890,
que organizou a Justia Federal, previu expressamente o jri federal.
   A Constituio de 1891 consagra o jri como garantia individual (art. 72,  31). A
instituio foi mantida pela Constituio de 1934, no captulo do Poder Judicirio (art. 72).
A Constituio de 1937 no fez referncia ao jri. Todavia, o Decreto-Lei n. 167, de 5 de
janeiro de 1938, tinha previsto que a instituio haveria de julgar os crimes de homicdio,
infanticdio, induzimento ou auxlio ao suicdio, duelo com resultado morte ou leso
corporal seguida de morte, roubo seguido de morte e sua forma tentada. Ressalte-se que o
art. 96 desse decreto-lei colocou em xeque a soberania do jri, ao estabelecer a
possibilidade de reviso total de sua deciso por parte do Tribunal de Apelao 237. A
Constituio de 1946 voltou a conferir ao jri dignidade constitucional (art. 141,  28  
mantida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, contanto que seja
mpar o nmero dos seus membros e garantido o sigilo das votaes, a plenitude de
defesa do ru e a soberania dos veredictos. Ser obrigatoriamente de sua competncia o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Essa orientao foi mantida pela
Constituio de 1967 (art. 150,  18  So mantidas a instituio e a soberania do jri,
que ter competncia no julgamento dos crimes dolosos contra vida) e parcialmente
preservada na Carta de 1969 (art. 153,  18   mantida a instituio do jri, que ter
competncia no julgamento dos crimes dolosos contra vida).
   A Constituio de 1988 reconhece o jri como garantia constitucional, assegurando a
plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a soberania dos veredictos e a competncia para
o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5, XXXVIII).
   A disciplina que regula o processo no Tribunal do Jri foi amplamente modificada pela
Lei n. 11.689/2008.

5.5.5.2. mbito de proteo
   Nos termos do art. 5, XXXVIII, da Constituio, cabe  lei organizar o jri, para o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida, assegurando a plenitude de defesa, o sigilo
das votaes e a soberania dos veredictos.
   Tal como previsto na norma constitucional, o jri destina-se a proferir decises nos
crimes dolosos contra a vida.
   A jurisprudncia consolidou-se no sentido de reconhecer que o crime de latrocnio  da
competncia do juiz singular e no do Tribunal do Jri (Smula 603/STF), afigurando-se
suficiente para a caracterizao o resultado morte, ainda que se no consume a subtrao do
bem (Smula 610/STF). Ao revs, segundo a orientao do Supremo Tribunal, "no h
crime de latrocnio quando a subtrao dos bens da vtima se realiza, mas o homicdio no
se consuma", o que resultaria em roubo com resultado leso corporal grave ( 3 do art.
157 do CP)238.
   Matria assaz polmica tem-se revelado a compreenso da soberania dos veredictos.
   Alguns autores sustentam a total incompatibilidade com a Constituio de regras como a
constante do art. 593, III, d, do Cdigo de Processo Penal, que admite a realizao de novo
jri caso se verifique que a deciso foi proferida contra a prova manifesta dos autos239.
   Outros, como Frederico Marques, sustentam que o conceito de soberania do veredicto h
de ser compreendido no contexto dogmtico-processual, segundo o qual a deciso sobre a
procedncia ou improcedncia da acusao nos crimes dolosos h de ser tomada
exclusivamente pelo Tribunal do Jri, ou, ainda, que a deciso adotada pelos jurados no
poder ser substituda por outra, tomada por outro rgo judicial240. Na mesma linha,
anotam Marrey, Silva Franco e Stoco que soberania no se confunde com onipotncia, o que
justificaria a realizao de novo jri em caso de evidente deciso contra a prova dos
autos241. , igualmente, a orientao perfilhada por Mauro Viveiros242.
   No que concerne  soberania dos veredictos, tem o Supremo Tribunal entendido que no
afronta esse princpio a determinao de realizao de novo julgamento pelo Tribunal do
Jri, em razo de contrariedade  prova dos autos, ainda que o anterior tenha resultado na
absolvio do ru243. Ressalta- -se que a deciso do tribunal, determinando a submisso a
novo jri, no vincula o Tribunal do Jri a proferir uma deciso condenatria, o que seria
plenamente compatvel com a ideia de soberania do veredicto. Ademais, nos termos da
prpria Constituio, enfatiza o tribunal, a soberania do veredicto h de se manifestar na
forma da lei244.
   Tendo em vista a prerrogativa de foro assegurada na Constituio aos muitos ocupantes
de funes polticas, indaga-se sobre a sua compatibilidade com a garantia do Tribunal do
Jri.
   O Supremo Tribunal Federal tem entendido que, nesses casos, cometido o crime doloso
contra a vida por detentor da prerrogativa de foro, o rgo competente h de ser o tribunal
especial incumbido de decidir os atos afetos  prerrogativa funcional.
   Todavia, embora se reconhea a legitimidade para a ampliao do direito da
prerrogativa de foro por parte do constituinte estadual, no ter essa norma especial o
condo de afastar a regra que determina seja o homicdio processado pelo Tribunal do
Jri245.
   Diz a Smula 721 do STF que "a competncia constitucional do Tribunal do Jri
prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela
Constituio Estadual".
   Um dos princpios elementares da instituio do jri  o sigilo das votaes (CF/88, art.
5, XXXVIII, b). Embora em aparente contradio com o disposto no art. 93, IX, da
Constituio, que preconiza a publicidade dos julgamentos, o sigilo das votaes configura
garantia para o prprio jurado246.
   Quanto  plenitude de defesa (art. 5, XXXVIII, a), observa-se que h de ser garantida,
tendo em vista o modelo de julgamento que se realiza perante juzes leigos.  a plenitude de
defesa que permitiria a anulao de julgamento e a realizao de outro no caso de defesa
insuficiente, falha ou contraditria (CPP, art. 497, V)247.

5.5.5.3. Conformao e limitao
   Como inequvoca garantia de perfil institucional, o jri ter a organizao que a lei lhe
der (CF, art. 5 , XXXVIII, caput), devendo assegurar a plenitude de defesa, o sigilo das
votaes, a soberania dos veredictos no julgamento dos crimes dolosos contra a vida
(alneas a-d).
   Imperiosa, pois, a conformao legislativa, na espcie, e inequvoca a reserva legal
qualificada constante da referida norma constitucional248.
   Nos termos do Cdigo de Processo Penal, o jri desenvolve-se em duas fases: a) a
formao da culpa (judicium acusationis) e b) o julgamento propriamente dito (judicium
causae).
   Na primeira, desenvolvida perante o juiz singular, tem-se o oferecimento e o
recebimento da denncia, interrogatrio do ru, defesa prvia, ouvida das testemunhas
arroladas na denncia e na defesa preliminar, recolhimento de provas destinadas ao exame
da viabilidade da acusao, apresentao das alegaes finais e deciso sobre a pronncia
(CPP, arts. 406 a 421).
   Caso se verifique a presena de causa excludente de ilicitude ou de pena, dever o juiz
nessa fase decretar a absolvio sumria do ru (CPP, art. 415). Nesse caso, houve por bem
o legislador estabelecer a possibilidade de insurgncia contra a deciso mediante recurso
de apelao (CPP, art. 416).
   Poder o juiz, ainda, diante de um juzo negativo sobre a existncia do crime ou indcios
de autoria, decidir pela impronncia do acusado, o que no impedir a propositura de nova
ao, se surgirem provas nesse sentido (CPP, art. 414, pargrafo nico).
    possvel tambm a desclassificao do delito e o reconhecimento da incompetncia do
Tribunal do Jri, devendo, nesse caso, fazer-se a remessa dos autos ao juiz competente
(CPP, art. 419).
   Cumpre ressaltar que a Lei n. 11.689/2008, em seu art. 4, revogou o instituto do protesto
por novo jri (CPP, arts. 607 e 608), recurso privativo da defesa, anteriormente admitido
em sentena condenatria de recluso por tempo igual ou superior a vinte anos.

5.6. Garantias constitucionais quanto  definio do crime, 
pena e sua execuo
5.6.1. Mandatos constitucionais de criminalizao
   A Constituio de 1988 contm um significativo elenco de normas que, em princpio, no
outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalizao de determinadas condutas.
   Mencionem-se, a propsito, as seguintes disposies constantes do art. 5:


  "XLI  a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
  XLII  a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito  pena de recluso, nos termos da lei;
  XLIII  a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
  entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
  executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
  XLIV  constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
  constitucional e o Estado Democrtico".
  Tambm o art. 7, X, contempla norma clara a propsito:
  "Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem  melhoria de sua condio social:
  (...)
  X  proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa".
  Em sentido idntico dispe o art. 227,  4, da Constituio:
  "Art. 227.  dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar  criana e ao adolescente, com absoluta prioridade,
  o direito  vida,  sade,  alimentao,  educao, ao lazer,  profissionalizao,  cultura,  dignidade, ao respeito, 
  liberdade e  convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
  explorao, violncia, crueldade e opresso.
  (...)
   4 A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente".
   Em todas essas normas  possvel identificar um mandato de criminalizao expresso,
tendo em vista os bens e valores envolvidos249.
   Em verdade, tais disposies traduzem uma outra dimenso dos direitos fundamentais,
decorrente de sua feio objetiva na ordem constitucional.
   Tal concepo legitima a ideia de que o Estado se obriga no apenas a observar os
direitos de qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico (direito
fundamental enquanto direito de proteo ou de defesa  Abwehrrecht ), mas tambm a
garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht
des Staats)250.
   A forma como esse dever ser satisfeito constitui, muitas vezes, tarefa dos rgos
estatais, que dispem de alguma liberdade de conformao251. No raras vezes, a ordem
constitucional identifica o dever de proteo e define a forma de sua realizao.
   A jurisprudncia da Corte Constitucional alem acabou por consolidar entendimento no
sentido de que do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever do Estado
no apenas de se abster de intervir no mbito de proteo desses direitos, mas tambm de
proteger tais direitos contra a agresso ensejada por atos de terceiros252.
   Essa interpretao da Corte Constitucional empresta sem dvida uma nova dimenso aos
direitos fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da posio de "adversrio" para
uma funo de guardio desses direitos253.
    fcil ver que a ideia de um dever genrico de proteo, fundado nos direitos
fundamentais, relativiza sobremaneira a separao entre a ordem constitucional e a ordem
legal, permitindo que se reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos sobre toda a
ordem jurdica254.
   Assim, ainda que no se reconhea, em todos os casos, uma pretenso subjetiva contra o
Estado, tem-se, inequivocamente, a identificao de um dever estatal de tomar todas as
providncias necessrias para a realizao ou concretizao dos direitos fundamentais255.
   Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como proibies de
interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo
(Schutzgebote). Utilizando-se da expresso de Canaris, pode-se dizer que os direitos
fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), mas
tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou imperativos de
tutela (Untermassverbote)256.
   Nos termos da doutrina e com base na jurisprudncia da Corte Constitucional alem,
pode-se estabelecer a seguinte classificao do dever de proteo257:
   a) dever de proibio (Verbotspflicht), consistente no dever de proibir determinada
conduta;
   b) dever de segurana (Sicherheitspflicht), que impe ao Estado o dever de proteger o
indivduo contra ataques de terceiros mediante a adoo de medidas diversas;
   c) dever de evitar riscos (Risikopflicht), que autoriza o Estado a atuar com o objetivo de
evitar riscos para o cidado em geral mediante a adoo de medidas de proteo ou de
preveno, especialmente em relao ao desenvolvimento tcnico ou tecnolgico.
   Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo  observncia do dever de
proteo ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental  proteo. A Corte
Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a no observncia de um
dever de proteo corresponde a uma leso do direito fundamental previsto no art. 2, II, da
Lei Fundamental258.
   Assim, as normas constitucionais brasileiras referidas explicitam o dever de proteo
identificado pelo constituinte e traduzido em mandatos de criminalizao expressos
dirigidos ao legislador.
   Como bem anota Luciano Feldens, os mandados constitucionais de criminalizao atuam
como limitaes  liberdade de configurao do legislador penal e impem a instituio de
um sistema de proteo por meio de normas penais.
   Registre-se que semelhantes determinaes no so uma singularidade da Constituio
brasileira. Outras Constituies adotam orientaes assemelhadas (cf. Constituio da
Espanha, art. 45, 1 e 2; art. 46, c; art. 55; Constituio da Itlia, art. 13; Constituio da
Frana, art. 68; Lei Fundamental da Alemanha, art. 26, I).
    inequvoco, porm, que a Constituio brasileira de 1988 adotou, muito
provavelmente, um dos mais amplos, seno o mais amplo "catlogo" de mandatos de
criminalizao expressos de que se tem notcia.
   Ao lado dessa ideia de mandatos de criminalizao expressos, convm observar que
configura prtica corriqueira na ordem jurdica a concretizao de deveres de proteo
mediante a criminalizao de condutas.
   Outras vezes cogita-se mesmo de mandatos de criminalizao implcitos, tendo em vista
uma ordem de valores estabelecida pela Constituio. Assim, levando em conta o dever de
proteo e a proibio de uma proteo deficiente ou insuficiente (Untermassverbot),
cumpriria ao legislador estatuir o sistema de proteo constitucional-penal adequado.
   Em muitos casos, a eleio da forma penal pode-se conter no mbito daquilo que se
costuma denominar discrio legislativa, tendo em vista desenvolvimentos histricos,
circunstncias especficas ou opes ligadas a certo experimentalismo institucional. A
ordem constitucional confere ao legislador margens de ao259 para decidir sobre quais
medidas devem ser adotadas para a proteo penal eficiente dos bens jurdicos
fundamentais.  certo, por outro lado, que a atuao do legislador sempre estar limitada
pelo princpio da proporcionalidade.
   Assim, na dogmtica alem  conhecida a diferenciao entre o princpio da
proporcionalidade como proibio de excesso (bermassverbot) e como proibio de
proteo deficiente (Untermassverbot). No primeiro caso, o princpio da
proporcionalidade funciona como parmetro de aferio da constitucionalidade das
intervenes nos direitos fundamentais, como proibies de interveno. No segundo, a
considerao dos direitos fundamentais, como imperativos de tutela (Canaris) imprime ao
princpio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada260. O ato no ser adequado
quando no proteja o direito fundamental de maneira tima; no ser necessrio na hiptese
de existirem medidas alternativas que favoream ainda mais a realizao do direito
fundamental; e violar o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de
satisfao do fim legislativo  inferior ao grau em que no se realiza o direito fundamental
de proteo261.
   Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, a utilizao do princpio da
proporcionalidade como proibio de proteo deficiente pode ser encontrada na segunda
deciso sobre o aborto (BverfGE 88, 203, 1993). O Bundesverfassungsgericht assim se
pronunciou:


  "O Estado, para cumprir com seu dever de proteo, deve empregar medidas suficientes de carter normativo e
  material, que levem a alcanar  atendendo  contraposio de bens jurdicos  a uma proteo adequada, e como tal,
  efetiva (proibio de insuficincia).
  (...)
   tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo. A Constituio fixa a proteo como
  meta, no detalhando, porm, sua configurao. No entanto, o legislador deve observar a proibio de insuficincia (...).
  Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz uma proteo adequada. Decisivo  que a proteo seja
  eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e,
  alm disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis (...)".




    Os mandatos constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao legislador, para o
seu devido cumprimento, o dever de observncia do princpio da proporcionalidade, como
proibio de excesso e como proibio de proteo insuficiente. A ideia  a de que a
interveno estatal por meio do direito penal, como ultima ratio, deve ser sempre guiada
pelo princpio da proporcionalidade.
    O Supremo Tribunal Federal foi instado, v.g., a tecer consideraes acerca das
aplicaes desse princpio em algumas matrias, tais como, por exemplo, a criminalizao
do porte de arma desmuniciada262 ou do porte de munio263.
    Abre-se, com isso, a possibilidade do controle da constitucionalidade da atividade
legislativa em matria penal, sob o ponto de vista da proteo deficiente. Se  certo, por um
lado, que a Constituio confere ao legislador uma margem discricionria para a avaliao,
valorao e conformao quanto s medidas eficazes e suficientes para a proteo do bem
jurdico penal, e, por outro, que a mesma Constituio tambm impe ao legislador os
limites do dever de respeito ao princpio da proporcionalidade,  possvel concluir pela
viabilidade da fiscalizao judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa. O
tribunal est incumbido de examinar se o legislador considerou suficientemente os fatos e
prognoses e se utilizou de sua margem de ao de forma adequada para a proteo
suficiente dos bens jurdicos fundamentais264.

5.6.2. Princpios da legalidade e da anterioridade penal
5.6.2.1. Consideraes gerais
  A Constituio estabelece, no art. 5, XXXIX, que no h crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal. Cuida-se do princpio da legalidade ou da
reserva legal estrita em matria penal. Assinale-se, ainda, o disposto no art. 5, XL, da
CF/88, que prescreve que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
   Essas disposies encontram fundamentos vinculados  prpria ideia do Estado de
Direito, baseados especialmente no princpio liberal e nos princpios democrtico e da
separao de Poderes. De um lado enuncia-se que qualquer interveno no mbito das
liberdades h de lastrear-se em uma lei. De outro, afirma-se que a deciso sobre a
criminalizao de uma conduta somente pode ser tomada por quem dispe de legitimidade
democrtica265. Observa Jorge Figueiredo Dias que o princpio do nullum crimen nulla
poena sine praevia lege deixa-se fundamentar, internamente, com base na ideia de
preveno geral 266 e do princpio da culpa. O cidado deve poder distinguir, com
segurana, a conduta regular da conduta criminosa, mediante lei anterior, estrita e certa267.
   O art. 5, XXXIX, da CF/88, contm, em verdade, duas normas e mximas bsicas:
nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege. No h crime sem lei anterior e,
igualmente, no h pena sem lei precedente que a comine. Em outros termos, a prtica de um
ato, ainda que reprovvel de todos os pontos de vista, somente poder ser reprimida
penalmente se houver lei prvia que considere a conduta como crime. A frmula "no h
pena" explicita que a sano criminal, a pena ou a medida de segurana somente podero
ser aplicadas se previamente previstas em lei.

5.6.2.2. mbito de proteo
5.6.2.2.1. Consideraes preliminares
   O conceito de crime do art. 5, XXXIX, da CF/88 envolve no s aquele fato como tal
definido na lei penal, mas tambm as contravenes e as infraes disciplinares. Pena
refere-se a toda e qualquer medida estatal caracterizvel como reao a uma conduta
culpvel (direito sancionador).
   Embora no haja dvida de que a tipificao penal e a cominao de pena integrem o
mbito de proteo da garantia em apreo, aceita-se, no direito alemo, a no aplicao do
princpio da anterioridade s medidas de segurana (Massregel der Besserung und
Sicherung) em razo do seu carter preventivo268.
   Tambm na doutrina brasileira encontram-se vozes que sustentam, no caso das medidas
de segurana, a aplicao do princpio da legalidade sem necessidade de observncia do
princpio da anterioridade269. Francisco Assis Toledo observa, porm, que o tema perdeu
importncia, entre ns, com a extino da medida de segurana para os agentes imputveis,
bem como com a abolio de tais medidas de carter detentivo ou patrimonial (Lei n.
7.209/84)270. Porm, entende o mestre, com acerto, que, caso venham a ser restabelecidas,
devero submeter-se ao princpio da anterioridade, tal como previsto no art. 1, 2, do
Cdigo Penal da ustria271.
   Ressalte-se que a tipificao penal, no mbito do Estado de Direito, h de referir-se a
fatos, condutas, e no  inteno (Gesinnungen)272.
   Quanto ao aspecto formal ou das fontes, a reserva legal de que se cuida h de resultar de
lei aprovada pelo Congresso Nacional. Compete privativamente  Unio legislar sobre
matria penal (CF/88, art. 22, I, da).
   Sob a Constituio de 1988, discutiu-se acerca da possibilidade de se definirem
condutas criminosas em sede de medida provisria273. No Supremo Tribunal Federal, duas
aes diretas de inconstitucionalidade tiveram como objeto medidas provisrias que
trataram de matria penal (ADI 221/DF, Rel. Min. Moreira Alves 274, DJ de 22-10-1993;
ADI 162/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27-8-1993). Ambas foram julgadas
prejudicadas por perda de objeto, no adentrando o tribunal na discusso quanto  questo,
que s veio a ser enfrentada por meio de recurso extraordinrio275. Na ocasio, entendeu a
Corte que medida provisria no poderia tratar de matria penal.
   Posteriormente, o prprio legislador constituinte derivado encarregou-se de incorporar
essa interpretao aos limites materiais do instituto da medida provisria (CF, art. 62,  1 ,
b; EC n. 32/2001).

5.6.2.2.2. Determinabilidade do tipo penal e proibio de analogia
   A reserva legal penal contempla, igualmente, o princpio da determinabilidade ou da
preciso do tipo penal (lex stricta). O indivduo h de ter condies de saber o que 
proibido ou permitido. Embora no se possa impedir a utilizao de conceitos jurdicos
indeterminados ou clusulas gerais,  certo que o seu uso no deve acarretar a no
determinabilidade objetiva das condutas proibidas276. "O critrio decisivo para aferir do
respeito ao princpio da legalidade (e da respectiva constitucionalidade da regulamentao)
residir sempre  ensina Figueiredo Dias  em saber se, apesar da indeterminao
inevitvel resultante da utilizao destes elementos, do conjunto da regulamentao tpica
deriva ou no uma rea e um fim de proteo da norma claramente determinados"277.
   Nesse sentido, h de se considerar, igualmente, a proibio da analogia in malam
partem, ou seja, da adoo de analogia para tipificar uma conduta como crime ou agravar o
seu tratamento penal. A despeito do carter polissmico da linguagem, no parece haver
dvida de que no pode o intrprete agravar a responsabilidade do agente "fora do quadro
das significaes possveis das palavras"278.
   Na doutrina nacional e comparada so conhecidos os debates em torno da aplicao do
direito penal em situaes novas, no inicialmente contempladas no mbito do tipo penal.
Assim, o Reichsgericht alemo rejeitou a punio do chamado "furto de eletricidade", por
entender que a situao no se mostrava enquadrvel no conceito de coisa mvel de que
cuidava o Cdigo Penal.
   Nesse particular, mencionem-se as referncias de Karl Engisch ao caso:


  "Um exemplo caracterstico duma como que nua aplicao da lei fornece-no-lo o Direito Penal sempre que se trata de
  condenao por delitos cometidos. Isso est em conexo com o facto de as intervenes do Estado na sua funo
  punitiva serem das mais duras de todas. Justamente por isso  que o princpio do Estado de Direito e o conexo princpio
  da legalidade manifestam neste domnio a sua particular relevncia nos modernos Estados civilizados. At a nossa
  Constituio no quis deixar de reforar dum modo especial a validade destes princpios com vista ao Direito penal. No
  artigo 103, al. 2, diz-se: `Um facto apenas pode ser punido quando a respectiva punibilidade haja sido legalmente fixada
  antes da sua prtica'. No podemos ocupar-nos agora com o esclarecimento desta regra sob todos os seus aspectos.
  Para fins da presente indagao a sua importncia reside em que, segundo ela, ningum pode ser punido simplesmente
  por ser merecedor da pena de acordo com as nossas convices morais ou mesmo segundo a `s conscincia do povo',
  porque praticou uma `ordinarice' ou um `facto repugnante', porque  um `canalha', ou um `patife'  mas s o pode ser
  quando tenha preenchido os requisitos daquela punio descritos no `tipo (hiptese) legal' de uma lei penal, por exemplo,
  subtraindo `a outrem uma coisa mvel alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar dela' ( 242 do Cdigo Penal) ou
  matando (intencionalmente) `um homem por crueldade, para satisfazer um impulso sexual, por cupidez ou por outros
  baixos motivos...' ( 211 do Cdigo Penal). Nullum crimen sine lege. Por fora deste princpio o Tribunal do Reich
  (volume 32, pp. 165 e ss., e j antes vol. 29, pp. 111 e ss.) achou-se impedido, por exemplo, de qualificar e punir como
  furto o desvio no autorizado de energia elctrica atravs duma derivao sub-reptcia da corrente a partir do cabo
  condutor. No bastou que se estivesse, no caso, perante um `descaramento' e uma `improbidade', e que, portanto, como
  diz aquele Supremo Tribunal, a punio correspondesse `a um sentimento tico jurdico, a uma exigncia, imposta pelo
  trfico, de tutela de bens jurdicos'. Deveria ter-se tratado de uma `subtraco de coisas alheias mveis' para que
  pudesse admitir-se a punibilidade por furto. O Tribunal do Reich considerou, porm, no poder subsumir a energia
  elctrica ao conceito de `coisa'. Por isso, o legislador, no ano de 1900, teve de promulgar uma lei especial com vista 
  punio do desvio de energia elctrica (hoje o  248 do Cdigo Penal). Mas nem mesmo esta lei dava plena satisfao 
  jurisprudncia, no caso, por exemplo, da utilizao abusiva de um telefone pblico, atravs da introduo de moedas
  achatadas de dois `pfennig' na respectiva caixa, pois que este facto no podia ser punido como furto de energia
  elctrica, dado a lei exigir para tanto a subtraco da corrente `por meio de um cabo condutor'. Pondera o Tribunal do
  Reich: `Pela introduo de moedas de dois `pfenning' no se opera um desvio de corrente elctrica, pois o que sucede 
  simplesmente que o peso das moedas desprende a tranqueta destinada a impedir de girar o disco de marcao de
  nmero' (RGStr 68, pp. 67/68). Ainda se poderia pensar em burla, mas esta no existe, pois que o telefone pblico
  funciona automaticamente e, por isso, nenhuma pessoa havia sido enganada, o que  um dos requisitos do tipo legal da
  burla ( 263: `Quem, com o intuito de para si obter uma vantagem patrimonial ilcita, prejudica o patrimnio de outrem
  provocando ou encobrindo um erro atravs de simulao de factos falsos...'  ora  fora de dvida que um aparelho no
  pode ser enganado). E de novo teve o legislador que intervir para evitar absolvies indevidas. Criou em 1935 o  265 a
  do Cdigo Penal, que sujeita a pena a subtraco do trabalho dum autmato"279.




   A propsito, refira-se, entre ns, o caso da violao do painel do Senado 280, cuja
criminalizao apenas se realizou aps acontecimento do fato apreciado. Naquela situao,
o Plenrio do Supremo Tribunal Federal limitou-se a rejeitar a denncia por atipicidade da
conduta, em deciso assim ementada:


  "Supresso de documento (CP, art. 305). Violao do painel do Senado. A obteno do extrato de votao secreta,
  mediante alterao nos programas de informtica, no se amolda ao tipo penal previsto no art. 305 do CP, mas
  caracteriza o crime previsto no art. 313-B da Lei 9.989, de 14.07.2000. Impossibilidade de retroao da norma penal a
  fatos ocorridos anteriormente a sua vigncia (CF, art. 5, XL). Extino da punibilidade em relao ao crime de violao
  de sigilo funcional (CP, art. 325). Denncia rejeitada por atipicidade de conduta. Inqurito".




   Outra discusso que assumiu os mesmos contornos foi a da tipicidade, ou no, da
atividade conhecida como "cola eletrnica" (utilizao de aparatos eletrnicos e/ou digitais
que favoream a burla de concursos pblicos ou vestibulares por meio de comunicao
externa ao local da prova). No julgamento do Inq. 1.145/PB281, o Plenrio do STF, por
maioria (7 x 4), interpretou que a prtica de "cola eletrnica", apesar de socialmente
reprovvel, no se configuraria como conduta penalmente tipificada282.
   V-se, assim, que, a despeito da reprovabilidade geral da conduta, do ponto de vista
tico,  preciso que, para a configurao de crime sob a perspectiva constitucional, ela
esteja contemplada em lei penal anterior que a defina.

5.6.2.2.3. Proibio de retroatividade da lei penal
   Tal como observado, o princpio da legalidade penal no pode dissociar- -se da ideia de
anterioridade penal, que implica repdio  aplicao retroativa de lei menos benvola (CF,
art. 5, XL).
   Para os fins de aplicao da norma constitucional, afigura-se fundamental a definio do
momento do crime (tempus delicti). Tal tema carece de definio dogmtica. O Cdigo
Penal brasileiro estabelece no art. 4 que o crime se considera praticado "no momento da
ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado". Depreende-se, pois, que
para determinao do momento da prtica do ato, decisiva  a conduta e no o resultado283.
   Havendo sucesso de leis penais que disciplinem, no todo ou em parte, as mesmas
questes e o fato houver se verificado sob a vigncia da lei anterior podem-se colocar, em
termos gerais, as seguintes situaes284:
   a) a lei posterior revela-se mais severa do que a lei anterior (lex gravior);
   b) a lei posterior descriminaliza o fato anteriormente punvel (abolitio criminis);
   c) a lei posterior  mais benfica em relao  pena ou  medida de segurana (lex
mitior);
   d) a lei nova contm algumas normas que agravam a situao do ru e outras que o
beneficiam.
   Quanto  lex gravior, aquela que agrava o tratamento do fato no que concerne ao crime
ou  pena, impera o princpio da irretroatividade absoluta285. Como a norma se aplica ao
direito material, surge indagao relevante sobre a aplicao de leis constantes de diplomas
outros, como o Cdigo de Processo Penal ou a Lei de Execuo, que, em princpio,
estariam submetidas ao regime de aplicao imediata.
   A melhor soluo parece encaminhar-se para a anlise tpica de cada norma em
especial, afirmando-se ou no o seu carter material, independentemente de sua localizao
no ordenamento positivo286.
   De qualquer forma, algumas controvrsias subsistem.
   Assim, a exigncia de representao em determinado crime, o carter pblico da ao ou
a fixao de prazo de prescrio podem dar ensejo a consideraes diversas. A propsito,
observe-se que, no direito brasileiro, diferentemente do que ocorre, v.g., no direito alemo,
tem-se que as normas sobre prescrio so consideradas de carter material e, por isso,
submetidas ao regime do art. 5, XXXIX, da Constituio.
   Tem-se a abolitio criminis quando a lei nova exclui do mbito penal fato considerado
crime pela lei anterior, extinguindo-se a punibilidade com todos os seus consectrios
(arquivamento de processos, cessao da execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria, ainda que trnsita em julgado v. CP, art. 2 do).
   A alterao de norma singular que no leva a uma descriminalizao no h de ser
entendida, porm, como abolitio criminis. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a
extino do crime de roubo a estabelecimento de crdito como crime contra a segurana
nacional no levava  extino da punibilidade, mas sim  aplicao da lei anterior mais
benigna (Cdigo Penal)287.
   Nessa linha, observa Figueiredo Dias que se a lei nova mantm a incriminao de uma
conduta concreta, embora de um novo ponto de vista poltico-criminal que modifica at
mesmo o bem jurdico protegido, no h cogitar de descriminalizao288. Tambm se o fato
deixa de ser considerado crime e passa a ser tido como contraveno, no h falar em
abolitio criminis, aplicando-se a regra da lei mais benvola289.
   A lei mais benigna ser aquela que, de qualquer forma e tendo em vista a situao
concreta, revela-se mais favorvel ao agente no que concerne ao crime ou  pena.
   Segundo Toledo, reputa-se mais benigna a lei na qual:
  "a) a pena cominada for mais branda, por sua natureza, quantidade, critrios de aplicao e dosimetria ou modo de
  execuo290;
  b) forem criadas novas circunstncias atenuantes, causas de diminuio da pena, ou benefcios relacionados com a
  extino, suspenso ou dispensa de execuo da pena, ou, ainda, maiores facilidades para o livramento condicional;
  c) forem extintas circunstncias agravantes, causas de aumento qualificadoras;
  d) se estabelecerem novas causas extintivas de punibilidade ou se ampliarem as hipteses de incidncias das j
  existentes, notadamente quando so reduzidos prazos de decadncia, de prescrio, ou se estabelece modo mais
  favorvel na contagem desses prazos;
  e) se extinguirem medidas de segurana, penas acessrias ou efeitos da condenao;
  f) forem ampliadas as hipteses de inimputabilidade, de atipicidade, de excluso da ilicitude, de excluso de culpabilidade,
  ou de iseno da pena"291.
   De qualquer sorte, cumpre observar que a anlise da lei mais benigna restar sempre
submetida  avaliao do resultado final in concreto, at porque um juzo abstrato pode
levar no raras vezes a percepes equivocadas no que concerne  aplicao da sano 
sua execuo292.
   O critrio da lei mais benfica no permitiria a adoo de uma lex tertia ou de uma
combinao de leis.
    pelo menos essa a posio do Supremo Tribunal Federal, que, a propsito do roubo de
estabelecimentos bancrios, afirmou ser "lcito ao juiz escolher, no confronto das leis, a
mais favorvel, e aplic-la em sua integridade, porm no lhe  permitido criar e aplicar
uma `terza legge' diversa de modo a favorecer o ru, pois, nessa hiptese, se transformaria
em legislador"293. Toledo  crtico dessa frmula, reconhecendo que, em matria de regime
transitrio, no se pode estabelecer posio muito rgida. O penalista enfatiza que o prprio
Supremo Tribunal Federal, em caso posterior, acabou por consagrar um critrio misto 294.
Tambm Figueiredo Dias aponta a equivocidade da tese, a despeito de sua aparente
correo.  que, afirma, a orientao adotada "no pode obstar a que, considerando-se,
v.g., aplicvel a lei antiga  apreciao do tipo legal ou (e) da pena, todavia acabe por
aplicar-se a lei nova na parte em que considera, diversamente da lei anterior, que o crime
est j prescrito, uma vez que aquela conduz  responsabilizao e esta 
irresponsabilizao penal"295.
   O princpio da aplicao da lei mais benigna afeta tambm eventual lei intermediria.
   No caso de sucesso de leis, a lei intermediria editada aps o fato delituoso e revogada
antes da deciso judicial ser aplicvel se mais benfica para o agente296.
   Questo relevante suscita-se, porm, em razo dos chamados crimes duradouros, cuja
efetivao ou realizao se protrai no tempo. Assim, indaga-se sobre a soluo a ser
adotada no caso do chamado crime permanente e nos crimes continuados. Segundo
Figueiredo Dias, "a melhor doutrina parece ser a de que qualquer agravao da lei ocorrida
antes do trmino da consumao s pode valer para aqueles elementos tpicos do
comportamento verificados aps o momento da modificao legislativa", aplicando-se essa
orientao tambm aos crimes continuados297. Toledo sustenta que nos crimes permanentes
aplica-se a lei nova se esta tem incio de vigncia enquanto dura a conduta ilcita.
   Em relao aos crimes continuados, prope Toledo uma distino:


  "(a) se a nova lei intervm no curso de uma srie delitiva, s se pode aplicar a lei nova  se mais grave  ao segmento
  da srie continuada ocorrido durante sua vigncia, caso os fatos anteriores sejam impunveis pela lei da poca;
  (b) se os fatos anteriores j eram punidos, tendo-se verificado apenas a agravao da pena, aplicar-se-ia, em princpio, o
  critrio da lei nova a toda srie delitiva"298.




   Toledo prope, porm, soluo alternativa em razo da situao provocada pela reviso
d o art. 71 do Cdigo Penal, que conferiu novo tratamento  mais grave  ao crime
continuado.
   Eis as situaes concebidas e as alternativas de soluo propostas:


  "Com o advento da nova Parte Geral, que inovou o tratamento do crime continuado, no pargrafo nico do art. 71,
  permite-se o aumento de pena at o triplo (anteriormente o aumento no poderia ir alm de dois teros  CP de 1940,
  art. 50,  2) nos crimes dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa  pessoa. Assim, podem ocorrer duas
  hipteses: a) o agente de crimes de roubo, por exemplo, cometeu vrios roubos antes e depois do incio de vigncia da
  nova Parte Geral; b) o agente dos mesmos crimes cometeu vrios roubos antes da vigncia da lei e apenas um depois
  dessa vigncia. Admitindo-se que tanto na primeira como na segunda hiptese configura-se uma nica srie de delitos
  continuados, parece-nos que s na primeira (vrios roubos antes e depois da vigncia da nova lei) se poder aplicar o
  aumento de um triplo, tendo em conta que o seguimento da srie, situado sob a lei nova, bastaria para tanto. Como os
  fatos anteriores integram a continuidade delitiva, aplica-se a pena de um s dos crimes, ou a mais grave, aumentada at
  o triplo. Na segunda hiptese (somente um roubo na vigncia da lei nova), parece-nos que, levando-se em conta o
  conjunto das determinaes e das consequncias acarretadas pela nova regulamentao do crime continuado, no se
  poder fazer incidir o critrio mais grave da lei nova (aumento at um-triplo), porque isso significaria aplicar-se, a uma
  hiptese de delitos continuados, pena mais grave do que a devida se fosse tomada a srie delitiva anterior em concurso
  material com o nico delito posterior. Neste caso, para no ser infringido o preceito constitucional da anterioridade da lei
  penal, a nica soluo possvel ser a punio de toda a srie pelo critrio da lei anterior"299.




   O Cdigo Penal brasileiro estabelece ainda uma exceo ao regime de sucesso de leis
penais, consagrando que "a lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de
sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado
durante sua vigncia" (art. 3). Segundo Figueiredo Dias, as circunstncias fticas que
levaram  promulgao da lei temporria no permitem cogitar de expectativas que devam
ser protegidas, nem negar a existncia de razes de preveno geral300.
   Outro tema relevante no mbito da sucesso de leis penais no tempo refere-se s normas
penais em branco, "que cominam uma pena que no descrevem, mas se alcanam atravs de
uma remisso da norma penal para leis, regulamentos ou inclusivamente actos
administrativos autonomamente promulgados em outro tempo ou lugar"301. Embora no se
questione, em princpio, a legitimidade dessa tcnica de legislao no mbito do direito
penal, por entender-se que, no plano da fonte, ela consta da lei formal e no afeta a
compreenso sobre a conduta que se probe (determinabilidade)302, indaga-se sobre os
efeitos da alterao ou da sua revogao no mbito da sucesso de leis303.
   Um exemplo citado por Toledo tem-se no art. 269 do Cdigo Penal ("deixar o mdico de
denunciar  autoridade pblica doena cuja notificao  compulsria"). Caso sobrevenha
norma que deixe de exigir a notificao de determinada doena, indaga-se sobre a sua
repercusso no mbito penal. Haveria a abolitio criminis? Outra questo suscitvel
concerne ao simples reajuste de valores em tabela de preos304.
   O decisivo  diz Toledo   saber se a alterao da norma extrapenal implica, ou no,
supresso do carter ilcito do fato. No primeiro exemplo, a revogao da norma torna
lcita a omisso do mdico em relao  doena, o que torna imperativa a retroatividade da
aplicao. No segundo, a mera atualizao de preos no repercute sobre a matria da
proibio, uma vez que a conduta  venda acima do preo fixado  continua a ser
criminalizada305.
   Afirma-se correntemente, na linha do disposto na norma constitucional (art. 5, XXXIX),
que a proteo oferecida restringe-se ao direito penal material, no estando abrangidas as
normas de processo e de execuo. Adverte Toledo que essa orientao h de aplicar-se a
normas de carter estritamente processual e no quelas normas eventualmente localizadas
em estatutos processuais ou de execuo, mas de carter nitidamente material, como as que
regulam a decadncia do direito de queixa ou de representao, a renncia, o perdo (CPP,
arts. 38, 49, 51), direitos do preso ou do condenado306.
   Cumpre, assim, identificar e distinguir normas materiais e processuais no Cdigo de
Processo Penal, no Cdigo Penal, na Lei de Execues e na legislao extravagante, para os
fins de aplicao dos princpios de direito intertemporal307.
   Surgem, no raras vezes, relevantes dvidas de interpretao sobre o carter material ou
processual de determinada norma. Trata-se de questo que o tribunal tem denominado como
o fenmeno das normas penais hbridas.
   No julgamento do HC 74.305/SP, Rel. Min. Moreira Alves, o Plenrio do Supremo
Tribunal, diante do carter hbrido da norma contida no art. 89 da Lei n. 9.099/95,
estabeleceu limites processuais  retroao de norma penal mais benfica ao paciente, em
razo da prolao de sentena condenatria. Eis o teor do acrdo desse julgado:


  "HABEAS CORPUS. Suspenso condicional do processo penal (art. 89 da Lei 9.099/95. `Lex mitior'. mbito de
  aplicao retroativa. Os limites da aplicao retroativa da `Lex mitior' vo alm da mera impossibilidade material de sua
  aplicao ao passado, pois ocorrem, tambm, ou quando a Lei posterior, malgrado retroativa, no tem mais como incidir,
   falta de correspondncia entre a anterior situao do fato e a hiptese normativa a que subordinada a sua aplicao,
  ou quando a situao de fato no momento em que essa lei entra em vigor no mais condiz com a natureza jurdica do
  instituto mais benfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi institudo. Se j foi prolatada sentena condenatria,
  ainda que no transitada em julgado, antes de entrada em vigor da Lei 9.099/95, no pode ser essa transao processual
  aplicada retroativamente, porque a situao em que, nesse momento, se encontra o processo penal j no mais condiz
  com a finalidade para a qual o benefcio foi institudo, benefcio esse que, se aplicado retroativamente, nesse momento,
  teria, at, sua natureza jurdica modificada para a de verdadeira transao penal. `Habeas Corpus' indeferido"308.




   Segundo o posicionamento da Suprema Corte, as normas sobre prescrio so de direito
material, aplicando-se-lhes os princpios do direito intertemporal. No direito alemo,
considera-se que tais normas tm carter processual e, por isso, podem ser alteradas, como
ocorreu na prorrogao da prescrio dos crimes praticados pelos nazistas309.  que os
pressupostos de persecuo criminal no se submeteriam, segundo esse entendimento, ao
princpio da anterioridade penal310.
   Digno de indagao, igualmente,  se a proibio de retroatividade afeta apenas a lei ou
tambm a jurisprudncia. Embora se considere que mudana de orientao jurisprudencial
no constitui violao ao princpio da legalidade, afigura-se evidente que tal fato no deixa
de colocar em xeque valores que esto intimamente vinculados a essa ideia311. Da a
necessidade de que os tribunais atuem com extrema cautela nesse processo de reviso
jurisprudencial.
   De qualquer sorte, sustenta Figueiredo Dias que "o cidado que atuou com base em
expectativas fundadas numa primitiva corrente jurisprudencial no estar completamente
desprotegido, j que poder por vezes amparar-se numa falta de conscincia do ilcito no
censurvel, que determinar a excluso da culpa e em consequncia da punio"312.
   Em razo da modificao substancial de jurisprudncia no que concerne ao
reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivo legal que determinava,
genericamente, a aplicao de regime integralmente fechado aos crimes hediondos (Lei n.
8.072/90, art. 2,  1), no julgamento do HC 82.959/SP, o Supremo Tribunal Federal, por
unanimidade de votos quanto a esse aspecto, decidiu limitar os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade at mesmo para estabilizar expectativas jurdicas quanto  incidncia,
ou no, da indenizao decorrente do art. 5, LXXV, da CF/88313.
5.6.2.2.4. Conformao e limitao
   Os princpios da anterioridade e da legalidade penal consagram direito fundamental no
submetido  possibilidade de restrio expressa.
   Ressalvadas as questes associadas a problemas estritamente tcnico-jurdicos, como
aquele referente  lei temporria ou  definio do tempus delicti, no est o legislador
autorizado a proceder a qualquer interveno que reduza o mbito de aplicao desse
direito.
    verdade que alguns sistemas jurdicos admitem a mitigao desse princpio em
situaes excepcionais.
    interessante, a propsito, lembrar que a Corte Constitucional alem reconheceu a
possibilidade de afastamento do princpio da anterioridade penal no caso dos assassinatos
ou leses corporais perpetrados por agentes policiais da antiga Alemanha Oriental contra
pessoas que tentavam ultrapassar o muro (Mauerschtzen). Invocou-se, nesse caso,
possvel conflito entre o princpio da anterioridade e a ideia de justia material, que teria
sido vilipendiada gravemente por um ilcito estatal extremo (extremes staatliches
Unrecht)314.

5.6.3. Princpio da responsabilidade pessoal e responsabilidade
patrimonial do agente e dos sucessores
5.6.3.1. Consideraes gerais
   O princpio da responsabilidade pessoal do agente  uma conquista do direito penal
liberal a partir do Iluminismo e est previsto, expressamente, na Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, de 1789. Tambm a Declarao dos Direitos do Homem, de
1948, consagrou expressamente essa ideia.
   A Constituio brasileira conferiu tratamento amplo e diferenciado s questes
associadas  pena e  execuo penal. O inciso XLV do art. 5  estabelece o carter pessoal
da pena, prevendo que a lei poder dispor sobre a obrigao de reparar e sobre a
decretao de perdimento de bens. Nesse caso, a deciso afeta os sucessores at o limite do
patrimnio transferido.
   A primeira parte da disposio, a propsito do carter pessoal da pena,  tradicional no
direito constitucional brasileiro, tendo sido olvidada to somente no texto de 1937315. A
parte final do texto de 1988 inova, porm, no plano constitucional, pois antes estava
contemplada no mbito da legislao ordinria316.

5.6.3.2. mbito de proteo
   O princpio da responsabilidade pessoal fixa que a pena somente deve ser imposta ao
autor da infrao..
   O Supremo Tribunal j teve oportunidade de assentar, por exemplo, que "vulnera o
princpio da incontagiabilidade da pena a deciso judicial que permite ao condenado fazer-
se substituir, por terceiro absolutamente estranho ao ilcito penal, na prestao de servio 
comunidade"317.
   O mesmo h de se afirmar em relao  pena de multa, uma vez que esta no tem carter
reparatrio do dano e h de ser, por isso, satisfeita pelo condenado318.
                                                            ,
    certo, por outro lado, que do disposto no art. 5, XLV da Constituio decorre tambm
que a responsabilidade penal de que se cuida  responsabilidade subjetiva ou
responsabilidade que se assenta na culpa319.
   Tal como observado, a Constituio previu, expressamente, a responsabilidade civil dos
sucessores no caso de pagamento de indenizao ou de decretao de perdimento de bens
at o limite do patrimnio transferido. Aqui se cuida de reparao pelo dano causado e
haver de repercutir sobre o patrimnio transferido aos herdeiros320.
5.6.3.3. Conformao e limitao
   No h autorizao para que o legislador discipline ou limite o princpio da
responsabilidade pessoal do agente quanto  pena. Todavia, nos expressos termos da
Constituio, cabe ao legislador ordinrio fixar os parmetros da responsabilidade civil e
definir eventual perdimento de bens.

5.6.4. Tipos da pena admitidos e proibio de penas cruis ou da pena
de morte
5.6.4.1. Consideraes gerais
   O art. 5, XLVI, da Constituio dispe que a lei estabelecer a individualizao da pena
e adotar, dentre outras, as penas privativas ou restritivas de liberdade, a perda de bens;
multa, prestao social alternativa e suspenso ou interdio de direitos.
   No inciso XLVII, consagra que no haver penas de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX, da Constituio, de carter perptuo, de trabalhos
forados, de banimento, ou penas cruis.
   Embora apresente, de forma exemplificativa, as penas aplicveis ou no,  certo que a
Constituio no perfilha, de forma expressa, uma dada doutrina ou teoria quanto  funo
da pena.
   Cogita-se na doutrina de teorias absolutas ou relativas.
   As primeiras  absolutas  esto associadas  ideia de retribuio ou de expiao,
reparao ou compensao do mal do crime. Inicialmente, admitia-se que a pena
destinava-se  "igualao" ou "compensao" a operar entre o "mal do crime" e o "mal da
pena"321. Superada a fase do talio, a igualao haveria de ser exclusivamente normativa.
Observa Figueiredo Dias que, qualquer que seja o valor ou desvalor das teorias absolutas
como teorizao dos fins da pena, elas teriam tido o irrecusvel mrito de erigir a culpa
como pressuposto e limite de toda aplicao de pena322.
   As teorias relativas reconhecem que as penas tm tambm um sentido social-positivo
que, em ltima instncia, busca a preveno ou profilaxia criminal. Nessas teorias,
distinguem-se as doutrinas da preveno geral, destinadas "a atuar sobre a generalidade dos
membros da comunidade, afastando-os da prtica de crimes, atravs da ameaa penal
estatuda pela lei, da realidade de sua aplicao e da efetividade da sua execuo"323.
   Assim, a pena tanto pode ser vista como mecanismo de intimidao de outras pessoas
para que no cometam fatos punveis (preveno geral negativa), quanto como instrumento
de reforo da confiana da comunidade na vigncia das normas penais (preveno geral
positiva ou de integrao)324.
   Por seu turno, as doutrinas de preveno especial ou individual assentam-se na atuao
sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que venha a cometer novos crimes.
Objeto de crticas em razo de seu carter pretensamente utpico, a ideia de preveno
especial revela tambm compatibilidade com a funo do direito penal como direito de
tutela subsidiria dos bens jurdicos325. As doutrinas de preveno especial tanto podem ser
vistas como instrumento de preveno especial negativa (separao, segregao ou
neutralizao do delinquente) quanto como mecanismo de preveno especial positiva ou
de socializao (insero social, socializao ou ressocializao)326.
   Cogita-se ainda de uma finalidade autnoma e nova da pena, que seria a de realizar uma
possvel concertao entre agente e vtima mediante a reparao dos danos patrimoniais e
morais causados pelo crime (justia restaurativa)327. Figueiredo Dias considera
questionvel reconhecer na "reparao" um tertium genus das sanes penais328.

5.6.4.2. mbito de proteo
   Embora no o tenha formulado de forma expressa,  certo que, ao elencar os diversos
tipos de penas passveis de serem aplicadas, o constituinte brasileiro consagrou tambm o
princpio da necessidade da pena.
   Em outros termos, a aplicao da pena e a determinao de sua medida ho de se louvar
pela ideia de necessidade. Da aceitar-se que tanto as teorias de preveno geral como as
de preveno especial acabam por ter um papel na definio dos bens tutelados e na medida
da pena.
   A concepo puramente retributiva, observa Figueiredo, nada tem a dizer em matria de
finalidade da pena, cabendo-lhe, sim, como observado, o mrito de revelar a
essencialidade do princpio da culpa e do significado deste para o problema da finalidade
da pena329.
   A Constituio veda expressamente a pena de morte, as penas de carter perptuo, as
penas de trabalho forado, de banimento e as penas cruis (art. 5, XLVII). Determina-se,
igualmente, que se assegure a integridade fsica e moral dos presos (art. 5, XLIX).
   Observa-se, porm, que a proibio de penas cruis e a exigncia de respeito 
integridade fsica e moral do preso no impedem o padecimento moral ou fsico
experimentado pelo condenado, inerentes s penas supressivas da liberdade330.
   Quanto  pena de morte, a Constituio admite to somente a sua aplicao nos casos de
guerra declarada nos termos do art. 84, XIX.
   Em razo do aumento da criminalidade, tem surgido proposta de emenda constitucional
com o objetivo de introduzi-la entre ns para aplicao aos crimes comuns.
   Indaga-se da se seria possvel tal opo tendo em vista o disposto no art. 60,  4, IV,
da Constituio. Na nossa viso, est-se diante de postulado que no poder ser
flexibilizado ou relativizado em face da proibio constante da referida clusula ptrea.
   Da mesma forma, repudia-se a pena de carter perptuo, prevendo o Cdigo Penal que a
pena mxima a ser aplicada no pode ultrapassar trinta anos.
   A jurisprudncia do Supremo Tribunal rejeita a concesso de extradio em relao a
crimes para os quais se comina pena de morte ou de priso perptua, condicionando o
deferimento da extradio  converso da pena331.
   A proibio de penas de carter perptuo suscita questo tambm sobre a
proporcionalidade da pena, tendo em vista a idade ou o estado de sade do condenado.
   A proibio de pena perptua repercute em outras relaes fora da esfera propriamente
penal, tendo o Supremo Tribunal Federal j asseverado ser inadmissvel aplicao de pena
de proibio de exerccio de atividade profissional com carter definitivo ou perptuo332.
   A Constituio probe, igualmente, a pena de trabalhos forados. O trabalho
eventualmente executado pelo detento h de ser remunerado (CP, art. 39).
   Questo relevante diz respeito  pena de prestao de servio  comunidade, introduzida
entre ns pela Lei n. 7.209/84. Aqui no h falar, como anota Cernicchiaro, de trabalho
forado, mas de pena que impe uma restrio de direito consistente na prestao de uma
atividade de interesse comunitrio333.
   Veda-se tambm a pena de banimento consistente, entre ns, tal como previsto no Cdigo
Penal de 1890, na privao dos direitos de cidadania brasileira e na proibio de habitao
em territrio nacional. A Constituio de 1891 aboliu a pena de gals e a de banimento
judicial (art. 72,  20). A Constituio de 1967/69 autorizara o banimento, a pena de morte,
a priso perptua e o confisco, no caso de guerra externa, psicolgica adversa, ou
revolucionria ou subversiva, nos termos que a lei determinasse. Ressalte-se que a pena de
banimento, introduzida pelos Atos Institucionais n. 13 e 14, de 5 de setembro de 1968, tinha
carter estritamente poltico334.
   Da norma constitucional resulta tambm a proibio de qualquer pena que imponha ao
condenado a proibio de residir em dado local ou deixar de residir em determinado lugar
(pena de degredo ou desterro)335.
   Outro tema importante diz respeito  cominao de pena, de alguma forma j
contemplado no mbito da individualizao in abstracto.
   Confere-se ao legislador o poder-dever de proceder s avaliaes com vistas a
criminalizar determinadas condutas e fixar as penas devidas.
   Assim, nota Cernicchiaro, homicdio e infanticdio quanto ao resultado se identificam,
pois sacrificam a vida humana. No obstante, tendo em vista as circunstncias especiais em
que a conduta da me  realizada, adota-se aqui um tratamento penal mais benigno336.
   Sobre o tema, vale mencionar o trabalho de Luciano Feldens, ao discorrer sobre a tarefa
de afirmar em que situaes a tutela penal  exigvel ou no337.
   Confira-se, a propsito, precedente da Corte alem referido no estudo de Luciano
Feldens:


  "2. a) Cada norma penal contm um julgamento de desvalor tico-social, exercido com autoridade estatal. O contedo
  concreto deste julgamento de desvalor resulta do suporte ftico penal e da ameaa penal (BverfGE 25, 269 [286]). A
  graduao das diversas penas, segundo seu contedo de injustia, corresponde, no Estado de Direito,  sano
  estipulada, segundo o tipo de injusto e o montante da pena. As penas, mensuradas de acordo com a ideia de Justia,
  precisam estar objetivamente sintonizadas entre si, em face do suporte ftico sobre o qual incidem. Por um lado, o
  montante da pena se direciona conforme o valor normativamente fixado ao bem jurdico protegido por disposio legal
  que foi lesado e pela culpa do autor. Por outro lado, s  possvel extrair o peso (a carga) de um crime a partir do
  contedo de desvalor da ao. Assim, tambm a ameaa de punio  de significado decisivo para a caracterizao,
  avaliao e interpretao dos fatos delituosos. Somente a partir de uma avaliao diferenciada do contedo de desvalor
  dos diferentes crimes  que se justifica a graduao das sanes penais de forma compreensvel e objetiva. Ela tambm
  se fundamenta na diferenciao entre crimes e meras irregularidades (ilcitos extrapenais); b)  tarefa do Direito Penal
  proteger os valores elementares da vida comunitria. O que sem dvida pertence ao ncleo (cerne) do Direito Penal
  consegue-se averiguar com base no ordenamento de valores da Lei Fundamental (BverfGE 5, 85 [204 e seguintes]; 6,
  32 [40 e seguintes]; 7, 198 [204 e seguintes]; 21, 362 [372]). Com a mesma determinao pode-se dizer que certos
  suportes fticos de menor importncia esto fora deste ncleo. Mais difcil  traar a linha limtrofe exata entre o ncleo
  do Direito Penal e o mbito das meras irregularidades (ilcitos extrapenais), uma vez que nesta rea limtrofe, os
  enfoques (pontos de vista) que dominam na comunidade jurdica acerca da avaliao do contedo de injustia nos modos
  de conduta particulares esto sujeitos a mudanas especiais"338.




   Outra questo que se coloca diz respeito  prtica do chamado "tiro certeiro" por parte
de autoridades policiais em determinadas circunstncias de conflito. A doutrina
constitucional alem explicita que, tendo em vista a proteo constitucional da vida, o "tiro
certeiro" somente pode ser desferido em situao especialssima, tal como se coloca em
casos de sequestros, nos quais a ao policial tem por escopo salvar a vida da vtima, ainda
que, eventualmente, com o sacrifcio da vida do sequestrador. E, ainda assim, como medida
extrema e derradeira de proteo da vtima, "se o sequestrador dispe de condies para
evitar o desfecho com a libertao da pessoa sequestrada"339.

5.6.5. Individualizao da pena e progresso do regime penal
5.6.5.1. Consideraes gerais
   O art. 5, XLVI, da Constituio prev, na parte inicial, que a lei estabelecer a
individualizao da pena.
   Vinha-se revelando assaz polmica na jurisprudncia do STF a interpretao do disposto
no art. 5, XLVI, da Constituio, sobre a natureza do princpio da individualizao da
pena.
   A questo assumiu relevo em razo da expressa disposio da Lei dos Crimes
Hediondos, que nega a possibilidade de progresso de regime, envolvendo
fundamentalmente a indagao sobre a existncia ou no, no art. 5, XLVI, de um direito 
progresso de regime.
   No julgamento do HC 69.657, DJ de 18-6-1993, essa questo foi amplamente discutida,
tendo restado vencedora a posio do Min. Francisco Rezek, que sustentava a
constitucionalidade da norma da Lei n. 8.072/90, que veda a progresso de regime nos
crimes hediondos340.
   Orientao no sentido da inconstitucionalidade da norma foi sustentada pelo relator
originrio, Marco Aurlio, nos termos seguintes:


  "Assentar-se, a esta altura, que a definio do regime e modificaes posteriores no esto compreendidas na
  individualizao da pena  passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de
  todo um sistema e, o que  pior, a transgresso a princpios to caros em um Estado Democrtico como so os da
  igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuao do Estado sempre voltada ao bem
  comum. (...)
  (...) a prpria Constituio Federal contempla as restries a serem impostas queles que se mostrem incursos em
  dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas no  dado encontrar a relativa  progressividade do regime de cumprimento
  da pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais  artigo 5  afasta, to somente, a fiana, a graa e a
  anistia para, em inciso posterior (XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prtica
  delituosa, a individualizao da pena". (RTJ,147/602)




  Entendimento coincidente manifestou o Ministro Seplveda Pertence:


  "(...) Individualizao da pena, (...) enquanto as palavras puderem exprimir ideias,  a operao que tem em vista o
  agente e as circunstncias do fato concreto e no a natureza do delito em tese.
  Estou convencido tambm de que esvazia e torna ilusrio o imperativo constitucional da individualizao da pena a
  interpretao que lhe reduza o alcance ao momento da aplicao judicial da pena, e o pretende, de todo, impertinente ao
  da execuo dela.
  De nada vale individualizar a pena no momento da aplicao, se a execuo, em razo da natureza do crime, far que
  penas idnticas, segundo os critrios da individualizao, signifiquem coisas absolutamente diversas quanto  sua efetiva
  execuo". (RTJ, 147/608)




   Posio contrria foi a tese condutora do acrdo sustentada por Rezek, nos seguintes
termos:


  "Se o legislador ordinrio estabelece, no que diz respeito  pena, algo no caracterizado pela plasticidade; se o legislador
  diz que no caso de determinado crime o regime da pena ser necessariamente fechado, no me parece que esteja por
  isso sendo afrontado o princpio isonmico  mediante um tratamento igual para seres humanos naturalmente desiguais
  , nem tampouco o preceito constitucional que manda seja a pena individualizada. Tenho dificuldade em admitir que s
  se estaria honrando, em legislao ordinria, a norma constitucional que manda individualizar a pena, na hiptese de dar-
  se ao magistrado certo elastrio em cada um dos seus tpicos de deciso, de modo que ele pudesse optar sempre entre
  pena prisional e outro gnero de pena, e ainda entre regimes prisionais diversificados, alm de poder naturalmente
  alvitrar a intensidade da pena. No me parece que, passo por passo, o legislador deva abrir opes para o juiz
  processante para no ofender o princpio da individualizao.
  (...)
  Toda a linha de argumentao que o Ministro Marco Aurlio imprime ao seu voto parece-me sbia, e a tudo daria minha
  adeso prazerosa se estivssemos a elaborar, em lugar do Congresso, a lei dos crimes hediondos  seguramente no lhe
  daramos esse nome, e provavelmente, na esteira da melhor doutrina, no permitiramos que ela se editasse com tantos
  defeitos". (RTJ, 147/604-605)




   Na defesa dessa posio, destaque-se tambm a manifestao do Ministro Celso de
Mello, ao enfatizar que a norma constitucional contida no inciso XLVI do art. 5  teria como
destinatrio apenas o legislador, verbis:


  "Impe-se ressaltar que esse postulado tem por exclusivo destinatrio o prprio legislador, a quem competir, em funo
  da natureza do delito e de todos os elementos que lhe so circunstanciais  e a partir de uma opo poltico-jurdica que
  se submete  sua inteira discrio  cominar, em momento de pura abstrao, as penas respectivas e definir os
  correspondentes regimes de sua execuo.
  O princpio constitucional da individualizao das penas, que  de aplicabilidade restrita, concerne, exclusivamente, 
  ao legislativa do Congresso Nacional. Este, em consequncia, constitui o seu nico destinatrio. O princpio em causa
  no se dirige a outros rgos do Estado, pois.
  No caso, o legislador  a quem se dirige a normatividade emergente do comando constitucional em questo , atuando
  no plano normativo, e no regular exerccio de sua competncia legislativa, fixou em abstrato, a partir de um juzo
  discricionrio que lhe pertence com exclusividade, e em funo da maior gravidade objetiva dos ilcitos referidos, a
  sano penal que lhes  imponvel. A par dessa individualiza o in abstracto, o legislador  ainda com apoio em sua
  competncia constitucional  definiu, sem qualquer ofensa a princpios ou a valores consagrados pela Carta Poltica, o
  regime de execuo pertinente s sanes impostas pela prtica dos delitos referidos.
  A fixao do quantum penal e a estipulao dos limites, essencialmente variveis, que oscilam entre um mnimo e um
  mximo, decorrem de uma opo legitimamente exercida pelo Congresso Nacional. A norma legal em questo, no ponto
  em que foi impugnada, ajusta-se a quanto prescreve o ordenamento constitucional, quer porque os nicos limites
  materiais que restringem essa atuao do legislador ordinrio no foram desrespeitados (CF, art. 52, XLVII)  no se
  trata de pena de morte, de pena perptua, de pena de trabalhos forados, de pena de banimento ou de pena cruel  quer
  porque o contedo da regra mencionada ajusta-se  filosofia de maior severidade consagrada, em tema de delitos
  hediondos, pelo constituinte brasileiro (CF, art. 5, XLIII).
  A progressividade no processo de execuo das penas privativas de liberdade, de outro lado, no se erige  condio de
  postulado constitucional. A sua eventual inobservncia, pelo legislador ordinrio, no ofende o princpio de
  individualizao penal". (RTJ, 147/607-608)




   Nesse julgado, o tribunal, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da norma
que determinava o cumprimento da pena aplicvel ao crime hediondo em regime
integralmente fechado, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence. O tema,
contudo, veio a merecer reviso no julgamento do HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ
de 1-9-2006.

5.6.5.2. mbito de proteo
5.6.5.2.1. Consideraes preliminares
   No julgamento do HC 82.959, o debate sobre o mbito de proteo do art. 5, XLVI, foi
renovado. O relator, Ministro Marco Aurlio, reafirmou o entendimento anteriormente
manifestado, reiterando que o mbito de proteo do direito fundamental  individualizao
da pena no era um vazio normativo  disposio do legislador. Tambm o Ministro Carlos
Britto defendeu orientao semelhante.
   Cezar Peluso reforou a ideia de inconstitucionalidade da norma questionada pelos
seguintes fundamentos:


  "A Constituio Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim disps no art. 5, XLIII:
  `a lei considerar inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
  entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
  executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.' (grifei)
  Excepcionou, portanto, de modo ntido, da regra geral da liberdade sob fiana e da possibilidade de graa ou anistia,
  dentre outros, os crimes hediondos, vedando- -lhes apenas com igual nitidez: a) a liberdade provisria sob fiana; b) a
  concesso de graa; c) a concesso de anistia.
  No fez meno nenhuma a vedao de progresso de regime, como, alis   bom lembrar , tampouco receitou
  tratamento penal stricto sensu (sano penal) mais severo, quer no que tange ao incremento das penas, quer no tocante
   sua execuo.
  Preceituou, antes, em dois incisos:
  `XLVI  a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes (...);
  (...)
  XLVIII  a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
  apenado'. (grifei)
  , pois, norma constitucional que a pena deve ser individualizada, ainda que nos limites da lei, e que sua execuo em
  estabelecimento prisional deve ser individualizada, quando menos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o
  sexo do apenado.
  Evidente, assim, que, perante a Constituio, o princpio da individualizao da pena compreende: a)
  proporcionalidade entre o crime praticado e a sano abstratamente cominada no preceito secundrio da norma penal;
  b) individualizao da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria
  da pena); c) individualizao da sua execuo, segundo a dignidade humana (art. 1, III), o comportamento do
  condenado no cumprimento da pena (no crcere ou fora dele, no caso das demais penas que no a privativa de
  liberdade) e  vista do delito cometido (art. 5, XLVIII).
  Logo, tendo predicamento constitucional o princpio da individualizao da pena (em abstrato, em concreto e em sua
  execuo), exceo somente poderia ser aberta por norma de igual hierarquia nomolgica.
  `A imposio de um regime nico e inflexvel para o cumprimento da pena privativa de liberdade', nota Maria Lcia
  Karam, `com a vedao da progressividade em sua execuo, atinge o prprio ncleo do princpio individualizador,
  assim, indevidamente retirando-lhe eficcia, assim indevidamente diminuindo a razo de ser da norma constitucional que,
  assentada no inciso XLVI do art. 5 da Carta de 1988, o preconiza e garante'.
  J sob este aspecto, falta, pois, legitimidade  norma inserta no  1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90".




   Essa orientao tambm foi perfilhada pelo Ministro Gilmar Mendes e pelos Ministros
Eros Grau e Seplveda Pertence e, ao final do julgamento, correspondeu  tese vencedora,
que se firmou por maioria simples (6 x 5), restando superado o entendimento at ento
adotado pelo tribunal.
   Algumas notas adicionais devem ser explicitadas.
   O entendimento segundo o qual a disposio constitucional sobre a individualizao
estaria exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer significado para a posio
individual, alm de revelar que se cuidaria ento de norma extravagante no catlogo de
direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer eficcia dessa norma.  que, para
fixar a individualizao da pena in abstracto, o legislador no precisaria sequer de
autorizao constitucional expressa. Bastaria aqui o critrio geral do nullum crimen, nulla
poena sine lege, j previsto pelo inciso XXXIX do art. 5 da CF/88.
   Tudo faz crer que a frmula aberta parece indicar, tal como em relao aos demais
comandos constitucionais que remetem a uma interveno legislativa, que o princpio da
individualizao da pena fundamenta um direito subjetivo, que no se restringe  simples
fixao da pena in abstracto, mas que se revela abrangente da prpria forma de
individualizao (progresso).
   Em outros termos, a frmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental 
individualizao da pena.
   A referncia  lei  princpio da reserva legal  explicita, to somente, que esse direito
est submetido a uma restrio legal expressa e que o legislador poder fazer as distines
e qualificaes, tendo em vista as mltiplas peculiaridades que dimanam da situao a
reclamar regulao.
    evidente, porm, que a reserva legal tambm est submetida a limites. Do contrrio,
ter-se-ia a possibilidade de nulificao do direito fundamental submetido  reserva legal
por simples deciso legislativa. Este  o cerne da questo. Se se est diante de um direito
fundamental  individualizao da pena e no de mera orientao geral ao legislador  at
porque, para isso, despicienda seria a incluso do dispositivo no elenco dos direitos
fundamentais , ento h de se cogitar do limite  ao do legislador na espcie.
   Em outras palavras,  de indagar se o legislador poderia, tendo em vista a natureza do
delito, prescrever, como o fez na espcie, que a pena privativa de liberdade seria cumprida
integralmente em regime fechado, isto , se na autorizao para interveno no mbito de
proteo desse direito est implcita a possibilidade de eliminar qualquer progressividade
na execuo da pena.
   Essa indagao remete para discusso de um outro tema sensvel da dogmtica dos
direitos fundamentais, que  o da identificao de um ncleo essencial, como limite do
limite para o legislador341.
   Independentemente da filiao a uma das teorias sobre a identificao desse contedo
essencial,  certo que o modelo adotado na Lei n. 8.072/90 faz tabula rasa do direito 
individualizao no que concerne aos chamados crimes hediondos.
   A condenao por prtica de qualquer desses crimes haver de ser cumprida
integralmente em regime fechado.
   O ncleo essencial desse direito, em relao aos crimes hediondos, nos termos da
disposio legal anteriormente vigente,  consideravelmente afetado.
   Na espcie,  certo que a forma eleita pelo legislador elimina toda e qualquer
possibilidade de progresso de regime e, por conseguinte, transforma a ideia de
individualizao, enquanto aplicao da pena em razo de situaes concretas, em
maculatura.
   No caso dos crimes hediondos, o constituinte adotou um conceito jurdico indeterminado
que conferiu ao legislador ampla liberdade, o que permite quase a converso da reserva
legal em um caso de interpretao da Constituio segundo a lei. Os crimes definidos como
hediondos passam a ter um tratamento penal agravado pela simples deciso legislativa. E a
extenso legislativa que se emprestou  conceituao de crimes hediondos, como resultado
de uma poltica criminal fortemente simblica, agravou ainda mais esse quadro.
   A ampliao do rol dos crimes considerados hediondos 342  o que no est a se discutir
aqui  torna ainda mais geral a vulnerao do princpio da individualizao, o que, em
outras palavras, quase transforma a exceo em regra. Todos os crimes mais graves ou que
provocam maior repulsa na opinio pblica passam a ser tipificados como crimes
hediondos e, por conseguinte, exigem o cumprimento da pena em regime integralmente
fechado. Os direitos bsicos do apenado a uma individualizao so totalmente
desconsiderados em favor de uma opo poltica radical.
   No  difcil perceber que a fixao in abstracto de semelhante modelo, sem permitir
que se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a sua capacidade de
reintegrao social e os esforos envidados com vistas  ressocializao, retira qualquer
carter substancial da garantia da individualizao da pena. Ela passa a ser uma delegao
em branco oferecida ao legislador, que tudo poder fazer. Se assim se entender, tem-se a
completa descaracterizao de uma garantia fundamental. O regime integralmente fechado
para todos  incompatvel, at mesmo do ponto de vista semntico, com a ideia de
individualizao.
   Portanto, no h compatibilidade possvel entre qualquer grau de proteo do direito
fundamental  individualizao da pena e o regime de cumprimento integralmente fechado.
    que o prprio ncleo essencial do direito fundamental restaria violado.

5.6.5.2.2. Direito  individualizao: novo contedo
   A deciso proferida no HC 82.959/SP ampliou o mbito de proteo do direito 
individualizao previsto no art. 5, XLVI, da Constituio.
   Assim, esse conceito no mais est restrito apenas ao processo de fixao in abstracto
por parte do legislador e in concreto por parte do juiz, quando da aplicao da sano, mas
abrange tambm a prpria execuo da pena343.

5.6.5.3. Conformao e limitao
    A propsito da legislao sobre crimes hediondos,  interessante notar que o prprio
Governo Federal, na gesto do Ministro Jobim no Ministrio da Justia, encaminhou projeto
de lei (Projeto de Lei n. 724-A, de 1995) que pretendia introduzir uma nova poltica para os
denominados crimes de especial gravidade. A Exposio de Motivos do Projeto ressaltava
a filosofia que haveria de dar-lhe embasamento, nos seguintes termos:


  "(...) Essa proposta, transformada em lei, permitir o tratamento rigoroso desses crimes, que se irradiar para todo o
  sistema, seja na aplicao da pena, seja na sua execuo, sem contudo inviabilizar a individualizao dessa mesma pena.
  (...)
  O Projeto, em resumo, estabelece como ntida orientao de Poltica Criminal, tratamento penal mais severo para os
  crimes nele referidos mas permite, por outro lado, que esse tratamento se ajuste ao sistema progressivo do cumprimento
  de pena, institudo pela reforma de 1984, sem o qual torna-se impossvel pensar-se em um razovel `sistema
  penitencirio'. Se retirarmos do condenado a esperana de antecipar a liberdade pelo seu prprio mrito, pela conduta
  disciplinada, pelo trabalho produtivo durante a execuo da pena, estaremos seguramente acenando-lhe, como nica
  sada, a revolta, as rebelies, a fuga, a corrupo"344.




   O aludido projeto de lei, aprovado na Cmara dos Deputados, acrescentava o seguinte 
4 ao art. 33 do Cdigo Penal: " 4 O juiz determinar o cumprimento de metade da pena
aplicada em regime fechado, desde o incio, quando o crime for de especial gravidade".
   Tal proposta demonstra que o modelo previsto na Lei n. 8.072/90, se j no se revela
inadequado, , pelo menos, desnecessrio, uma vez que existem alternativas, igualmente
eficazes e menos gravosas para a posio jurdica afetada (proporcionalidade no sentido da
desnecessidade).
   Em verdade, a Lei dos Crimes Hediondos continha uma incongruncia grave, pois, ao
mesmo tempo que repelia a progressividade, admitia o livramento condicional desde que
cumpridos 2/3 da pena (CP, art. 83, V). Tinha-se, pois, o retorno  vida social sem que
tenha havido progresso do regime, com a reintroduo gradual do condenado na vida em
sociedade.
   Essa incongruncia explicitava, a um s tempo, a desnecessidade da medida adotada
(leso ao princpio da proporcionalidade) e a falta de cuidado por parte do legislador na
fixao de limites do direito fundamental  individualizao da pena (carter arbitrrio da
norma).
   Fica evidente, assim, que a frmula abstrata que fora consagrada pelo legislador na
redao original do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90, que vedava a progresso aos crimes
hediondos, no se compatibilizava tambm com o princpio da proporcionalidade, na
acepo da necessidade (existncia de outro meio eficaz menos lesivo aos direitos
fundamentais).
   De outro lado, a previso da Lei n. 9.455/97 quanto  possibilidade de progresso do
crime de tortura ( 7 do art. 1), se no tem carter revogatrio da Lei n. 8.072/90, parece
indicar, tambm, a desnecessidade da medida enquanto instrumento de combate 
criminalidade.
   Como explicar, com algum grau de plausibilidade, que o crime de tortura, considerado
de especial gravidade nos termos da Constituio, tal como os crimes hediondos (CF, art.
5, XLIII), possa ter a progresso de regime expressamente admitida e os demais crimes
considerados hediondos estejam excludos desse benefcio?
   Semelhante incongruncia tambm demonstra, de forma insofismvel, a ausncia de
necessidade da providncia anteriormente fixada na Lei n. 8.072/90. Do contrrio, no
haveria justificativa para o legislador conferir tratamento dspar a situaes idnticas.
   A censura  frmula legislativa que veda a progresso de regime no pode significar,
porm, que o legislador esteja impedido de adotar critrios diferenciados para a progresso
de regime nos crimes hediondos.
   Nessa linha, no contexto da tramitao de diversas propostas legislativas que buscam
diferenar os momentos iniciais na progresso de regimes dos crimes hediondos e dos
demais crimes comuns345, a legislao infraconstitucional pareceu caminhar no mesmo
sentido da interpretao conferida ao dispositivo da individualizao da pena.
   Com a aprovao da Lei n. 11.464/2007, a redao originria do art. 2,  1, da Lei n.
8.072/90 foi modificada de modo a no mais determinar o regime integralmente fechado
para os crimes hediondos. Desse modo, nos termos da atual redao do dispositivo, "a pena
por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado". Ademais,
houve por bem o legislador disciplinar, como nova redao do  2 do mesmo art. 2, que:
"A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-
se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5
(trs quintos), se reincidente".
   Em linhas gerais, aps essa modificao legislativa do regime prisional aplicvel a esse
tipo de delitos, a aplicao do entendimento fixado pelo tribunal no HC 82.959/SP passar
a ser residual. Isto , aplicar-se- aos crimes praticados at o advento da nova redao da
Lei n. 11.464/2007.

5.7. Da no extradio de brasileiro, da no extradio de
estrangeiro por crime poltico ou de opinio e de outras
limitaes ao processo extradicional

5.7.1. Consideraes gerais
    da nossa tradio constitucional a proibio da extradio de brasileiro346.
   A Constituio de 1988 estabeleceu, porm, a possibilidade de extradio do brasileiro
naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado
envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (CF, art. 5 ,
LI).
   Por outro lado, a Constituio veda expressamente a extradio de estrangeiro por crime
poltico ou de opinio (CF, art. 5, LII).
   Em conformidade com os arts. 77 e 78 da Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), no
ser concedida extradio quando: o fato que motivar o pedido no for considerado crime
no Brasil; a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a um ano; o
extraditando estiver respondendo a processo pelo qual j foi condenado ou absolvido no
Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; estiver extinta a punibilidade pela
prescrio da pretenso punitiva; o fato constituir crime poltico; o extraditando tiver de
responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de Exceo; o crime no for
cometido no territrio do Estado requerente.

5.7.2. mbito de proteo
5.7.2.1. Consideraes preliminares:                     no      extraditabilidade        do
brasileiro nato ou naturalizado
   A garantia da no extraditabilidade do brasileiro nato ou naturalizado assegura que no
dever ser facultada a extradio de brasileiro.
   Tal garantia foi introduzida na Constituio de 1934 (art. 113, 31), reproduzida nas
Constituies de 1946 (art. 141,  33), 1967 (art. 150,  19), 1969 (art. 153,  19), e
consagrada na Constituio de 1988, art. 5, LI.
   Em relao ao brasileiro nato, no h qualquer possibilidade de extradio,
independentemente do fato de ter tambm a nacionalidade primria de outro pas347.
   Em relao  no extraditabilidade ao brasileiro naturalizado, colocam- -se duas
ressalvas, submetidas a reserva legal expressa:
   a) prtica de crime comum antes da naturalizao;
   b) comprovado envolvimento em trfico de entorpecentes e drogas afins,
independentemente do momento da naturalizao.
   No caso de crime comum praticado antes da naturalizao, entende o tribunal que no se
faz necessrio cogitar de anulao da naturalizao348.
   Em relao  prtica de crime de trfico de entorpecentes ou drogas afins, admite-se a
extradio, ainda que o crime tenha sido praticado aps a naturalizao.
   A jurisprudncia encaminhou-se, porm, para considerar que, nesse caso, h de se
romper com orientao que preside o processo de extradio no Brasil (modelo belga de
cognoscibilidade limitada)349 para adotar um modelo de cognio, tendo em vista a
exigncia de que o envolvimento na prtica do crime seja devidamente comprovado.
   Nesse sentido, deciso na Extradio 541, da relatoria de Seplveda Pertence:


  "(...) 2. No `sistema belga', a que se filia o da lei brasileira, os limites estreitos do processo extradicional traduzem
  disciplina adequada somente ao controle limitado do pedido de extradio, no qual se tomam como assentes os fatos, tal
  como resultem das peas produzidas pelo Estado requerente; para a extradio do brasileiro naturalizado antes do fato,
  porm, que s a autoriza no caso de seu `comprovado envolvimento' no trfico de drogas, a Constituio impe  lei
  ordinria a criao de um procedimento especfico, que comporte a cognio mais ampla da acusao, na medida
  necessria  aferio da concorrncia do pressuposto de mrito, a que excepcionalmente subordinou a procedncia do
  pedido extraditrio: por isso, a norma final do art. 5, LI, CF, no  regra de eficcia plena, nem de aplicabilidade
  imediata. 3. O reclamado juzo de comprovao do envolvimento do brasileiro naturalizado na prtica delituosa cogitada
  compete privativamente  Justia brasileira e no  do Estado requerente: ainda, porm, que assim no fosse, no regime
  do novo processo penal italiano, no se poderia emprestar fora declaratria de `comprovado envolvimento' do
  extraditando no crime,  afirmao pelo Juiz de Investigaes Preliminares,  base de elementos unilateralmente
  colhidos pelo Ministrio Pblico, da existncia dos `graves indcios de culpabilidade' exigidos para a priso cautelar pr-
  processual decretada: o que sequer para a ordem jurdica que o produziu,  prova  salvo para a simples decretao de
  priso provisria , com maior razo, nada pode comprovar, no foro da extradio, para sustentar o deferimento da
  entrega de um sdito do Estado requerido. III. Extradio de brasileiro e promessa de reciprocidade do Estado
  requerente: invalidade desta,  luz da Constituio Italiana, que o STF pode declarar"350.




    Na mesma ocasio, ressaltou-se que, por se tratar de cidado italiano, no poderia a
Itlia honrar o compromisso de reciprocidade, necessrio  efetivao de extradio, uma
vez que nos termos da Constituio daquele pas a extradio de nacionais depende de
expressa previso em conveno internacional. Da ter o tribunal afirmado que "a validade
e a consequente eficcia da promessa de reciprocidade ao Estado requerido, em que
fundado o pedido de extradio, pressupem que, invertidos os papis, o ordenamento do
Estado requerente lhe permita honr-la: no  o caso da Itlia, quando se cuida de
extraditando brasileiro, pois, o art. 26 da Constituio Italiana s admite a extradio do
nacional italiano quando expressamente prevista pelas convenes internacionais, o que no
ocorre na espcie"351.
    Orientao semelhante foi reiterada na Extradio 688/Itlia, da relatoria de Celso de
Mello352.
    Em deciso de outubro de 2005, o tribunal indeferiu extradio de brasileiro
naturalizado por trfico de entorpecentes, requerida pela Repblica Federal da Alemanha,
em razo de a Constituio do pas requerente no admitir a extradio de nacional, nato ou
naturalizado. Embora o relator, Ministro Joaquim Barbosa, admitisse, inicialmente, a
extradio em razo de os fatos imputados terem se verificado antes da naturalizao, houve
por bem rever a deciso aps o voto-vista do Ministro Carlos Britto, que considerava
inadmissvel a extradio em razo de no existir tratado de extradio e de a Repblica
Federal da Alemanha no poder oferecer a reciprocidade, por estar impedida
constitucionalmente de extraditar cidado alemo353.
   Questo delicada que se coloca, neste ponto,  a entrega de brasileiro para julgamento
por parte do Tribunal Penal e Internacional. Tal debate torna-se essencial em face da norma
contida no art. 5, LI, da CF/88, que probe a extradio de brasileiros e, por outro lado, do
 4 do mesmo art. 5 da CF/88, includo no texto constitucional pela Emenda
Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, segundo a qual "o Brasil se submete 
jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso".
   O prprio Estatuto de Roma, que instituiu o TPI, em seu art. 102 (Dec. n. 4.388, de 25 de
setembro de 2002), pretendeu distinguir o instituto da "entrega" daquele da "extradio".
Enquanto por "entrega" entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao tribunal, nos
termos do Estatuto do TPI, por "extradio" entende-se a entrega de uma pessoa por um
Estado a outro Estado, conforme prevista em um tratado, em uma conveno ou no direito
interno. Levando em conta tal distino, assentou-se, na Pet 4.625, que "o processo de
extradio faz instaurar uma relao de carter necessariamente intergovernamental, o que
afasta a possibilidade de terceiros, desvestidos de estatalidade, formularem pleitos de
natureza extradicional". Concluindo-se, ento, que se justificava "a classificao
processual como Petio, prevista, em carter residual, no art. 55, inciso XVIII, c/c o art.
56, inciso IX, ambos do RISTF"354.
   Sobre a entrega de nacionais, a lio de Rezek:


  "(...) Parece-me bvia a distino entre a entrega de um nacional a uma jurisdio internacional, da qual o Brasil faz
  parte, e a entrega de um nacional  esta sim proibida pela Constituio  a um tribunal estrangeiro, que exerce sua
  autoridade sob um outro pavilho que no o nosso, e no, portanto, a uma jurisdio de cuja construo participamos, e
  que  produto de nossa vontade, conjugada com a outras naes"355.




  O tema apresenta complexidades e dever ser oportunamente apreciado no mbito do
Supremo Tribunal Federal.

5.7.2.2. No extraditabilidade do estrangeiro por crime poltico ou de
opinio
   Questo complexa diz respeito  identificao de crime poltico para os fins da no
extraditabilidade do estrangeiro.
   A norma integra o direito constitucional brasileiro desde a Constituio de 1934356.
   De qualquer sorte, a sua aplicao pode dar ensejo a dvidas, tendo em vista a
dificuldade de identificao do chamado crime poltico ou de sua manifestao em
associao com crimes comuns.
   Na Extradio 615, restou assentado que "no havendo a Constituio definido o crime
poltico, ao Supremo cabe, em face da conceituao da legislao ordinria vigente, dizer
se os delitos pelos quais se pede a extradio, constituem infrao de natureza poltica ou
no, tendo em vista o sistema da principalidade ou da preponderncia"357.
   Assim, j se indagou sobre se o crime de terrorismo enquadrar-se-ia no conceito de
crime poltico, tendo o tribunal asseverado que atos terroristas no se coadunam com tal
conceito. Nesse sentido, deciso proferida na Extradio 855, da relatoria de Celso de
Mello, verbis:


   "Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parmetros consagrados pela vigente Constituio da
   Repblica, no se subsumem  noo de criminalidade poltica, pois a Lei Fundamental proclamou o repdio ao
   terrorismo como um dos princpios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relaes internacionais (CF,
   art. 4, VIII), alm de haver qualificado o terrorismo, para efeito de represso interna, como crime equiparvel aos
   delitos hediondos, o que o expe, sob tal perspectiva, a tratamento jurdico impregnado de mximo rigor, tornando-o
   inafianvel e insuscetvel da clemncia soberana do Estado e reduzindo-o, ainda,  dimenso ordinria dos crimes
   meramente comuns (CF, art. 5, XLIII). A Constituio da Repblica, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4 ,
   VIII, e art. 5, XLIII), no autoriza que se outorgue, s prticas delituosas de carter terrorista, o mesmo tratamento
   benigno dispensado ao autor de crimes polticos ou de opinio, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em
   torno do terrorista, um inadmissvel crculo de proteo que o faa imune ao poder extradicional do Estado brasileiro,
   notadamente se se tiver em considerao a relevantssima circunstncia de que a Assembleia Nacional Constituinte
   formulou um claro e inequvoco juzo de desvalor em relao a quaisquer atos delituosos revestidos de ndole terrorista, a
   estes no reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prtica da criminalidade poltica.
   Extraditabilidade do terrorista: necessidade de preservao do princpio democrtico e essencialidade da cooperao
   internacional na represso ao terrorismo. O estatuto da criminalidade poltica no se revela aplicvel nem se mostra
   extensvel, em sua projeo jurdico-constitucional, aos atos delituosos que traduzam prticas terroristas, sejam aquelas
   cometidas por particulares, sejam aquelas perpetradas com o apoio oficial do prprio aparato governamental, 
   semelhana do que se registrou, no Cone Sul, com a adoo, pelos regimes militares sul-americanos, do modelo
   desprezvel do terrorismo de Estado. O terrorismo  que traduz expresso de uma macrodelinquncia capaz de afetar a
   segurana, a integridade e a paz dos cidados e das sociedades organizadas  constitui fenmeno criminoso da mais alta
   gravidade, a que a comunidade internacional no pode permanecer indiferente, eis que o ato terrorista atenta contra as
   prprias bases em que se apoia o Estado democrtico de direito, alm de representar ameaa inaceitvel s instituies
   polticas e s liberdades pblicas, o que autoriza exclu-lo da benignidade de tratamento que a Constituio do Brasil (art.
   5, LII) reservou aos atos configuradores de criminalidade poltica. A clusula de proteo constante do art. 5 , LII da
   Constituio da Repblica  que veda a extradio de estrangeiros por crime poltico ou de opinio  no se estende, por
   tal razo, ao autor de atos delituosos de natureza terrorista, considerado o frontal repdio que a ordem constitucional
   brasileira dispensa ao terrorismo e ao terrorista. A extradio  enquanto meio legtimo de cooperao internacional na
   represso s prticas de criminalidade comum  representa instrumento de significativa importncia no combate eficaz
   ao terrorismo, que constitui `uma grave ameaa para os valores democrticos e para a paz e a segurana internacionais
   (...)' (Conveno Interamericana Contra o Terrorismo, Art. 11), justificando-se, por isso mesmo, para efeitos
   extradicionais, a sua descaracterizao como delito de natureza poltica. Doutrina"358.




   Outras vezes, o crime refere-se a aes tipicamente polticas associadas  segurana do
Estado. Nesses casos, afirma-se o carter poltico do crime.
   Assim, em caso em que o extraditando fora acusado de transmitir segredo de Estado do
Governo requerente utilizvel em projeto de desenvolvimento de armamento nuclear,
considerou o tribunal que se cuidava de "crime poltico puro, cujo conceito compreende
no s o cometido contra a segurana interna, como o praticado contra a segurana externa
do Estado, a caracterizarem, ambas as hipteses, a excludente de concesso de extradio,
prevista no art. 77, VII e  1 a 3, da Lei n. 6.815-80 e no art. 5, LII, da Constituio"359.
   No raras vezes, o crime por motivao poltica tem caractersticas de crime comum ou
assemelha-se a uma ao de carter terrorista. Da a necessidade de sua contextualizao no
mbito dos objetivos polticos e a possibilidade de se fazer uma ponderao entre o carter
comum do delito e a sua insero em uma ao poltica mais ampla.
  A propsito, Mirt Fraga comenta:


  "No  fcil, entretanto, conceituar o crime poltico. A doutrina se divide em duas correntes: a) uma objetiva,
  considerando crime poltico o praticado contra a ordem poltica estatal; a, o bem jurdico protegido  de natureza poltica;
  b) outra, subjetiva, segundo a qual so polticos os crimes praticados com finalidade poltica.
  (...)
  A noo de crime poltico no  to generalizada quanto a de crime comum. O aspecto antissocial do crime poltico 
  muito relativo; o do crime comum, ao contrrio,  absoluto. Um Estado pode punir um fato que em outro Estado pode ser
  considerado, at mesmo, um ato de civismo, variando a critrio da legislao"360.




   Por isso, enfatiza-se na jurisprudncia a necessidade de identificao de um critrio de
definio ou situao de preponderncia.
   Um bom exemplo desse tipo de situao tem-se na Extradio 694, da relatoria do
Ministro Sydney Sanches. Eis a ementa do julgado:


  "EXTRADIO EXECUTRIA DE PENAS. PRESCRIO. CRIMES POLTICOS: CRITRIO DA
  PREPONDERNCIA. 1. O extraditando foi condenado pela Justia Italiana, em julgamentos distintos, a trs penas de
  recluso: a) a primeira, de 1 ano, 8 meses e 20 dias; b) a segunda, de 5 anos e 6 meses; e c) a terceira, de 6 anos e 10
  meses. 2. Quanto  primeira, ocorreu a prescrio da pretenso punitiva, de acordo com a lei brasileira. E at a
  prescrio da pretenso executria da pena, seja pela lei brasileira, seja pela italiana. 3. No que concerne s duas outras,
  no se consumou qualquer espcie de prescrio, por uma ou outra leis. 4. Mas, j na primeira condenao, atingida pela
  prescrio, ficara evidenciado o carter poltico dos delitos, consistentes em exploses realizadas na via pblica, para
  assustar adversrios polticos, nas proximidades das sedes de suas entidades, sem danos pessoais, porque realizadas de
  madrugada, em local desabitado e no frequentado, na ocasio, por qualquer pessoa, fatos ocorridos em 1974. 5. A
  segunda condenao imposta ao extraditando foi, tambm, por crime poltico, consistente em participao simples em
  bando armado, de roubo de armas contra empresa que as comercializava, de roubo de armas e de dinheiro, contra
  entidade bancria, fatos ocorridos em 12.10.1978. Tudo, `com o fim de subverter violentamente a ordem econmica e
  social do Estado italiano, de promover uma insurreio armada e suscitar a guerra civil no territrio do Estado, de atentar
  contra a vida e a incolumidade de pessoas para fins de terrorismo e de everso da ordem democrtica'. Essa
  condenao no contm indicao de fatos concretos de participao do extraditando em atos de terrorismo ou de
  atentado contra a vida ou  incolumidade fsica das pessoas. E o texto  omisso quanto s condutas que justificaram a
  condenao dos demais agentes, de sorte que no se pode aferir quais foram os fatos globalmente considerados. E no
  h dvida de que se tratava de insubmisso  ordem econmica e social do Estado italiano, por razes polticas,
  inspiradas na militncia do paciente e de seu grupo. Trata-se pois, tambm, nesse caso, de crime poltico, hiptese em
  que a concesso da extradio est expressamente afastada pelo inciso LII do art. 5 da Constituio Federal, `verbis':
  `no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio'. 6. Na terceira condenao  por roubo
  contra Banco, agravado pelo uso de armas e pluralidade de agentes  o julgado no diz que o delito tenha sido praticado
  `com o fim de subverter violentamente a ordem econmica e social do Estado italiano', como ocorreu na 2 condenao.
  No h dvida, porm, de que os fatos resultaram de um mesmo contexto de militncia poltica, ocorridos que foram
  poucos meses antes, ou seja, `em poca anterior e prxima a 09.02.1978', envolvendo, inclusive, alguns agentes do
  mesmo grupo. 7. Igualmente nesse caso (3 condenao), no se apontam, com relao ao paciente, fatos concretos
  caractersticos de prtica de terrorismo, ou de atentados contra a vida ou a liberdade das pessoas. 8. Diante de todas
  essas circunstncias, no  o caso de o S.T.F. valer-se do  3  do art. 77 do Estatuto dos Estrangeiros, para, mesmo
  admitindo tratar-se de crimes polticos, deferir a extradio. 9. O  1 desse mesmo artigo (77) tambm no justifica, no
  caso, esse deferimento, pois  evidente a preponderncia do carter poltico dos delitos, em relao aos crimes comuns.
  10. E a Corte tem levado em conta o critrio da preponderncia para afastar a extradio, ou seja, nos crimes
  preponderantemente polticos (RTJ 108/18; EXTRADIO n. 412-DJ 08.03.85; e RTJ 132/62). 11. Com maior razo,
  ho de ser considerados crimes polticos, ao menos relativos, os praticados pelo extraditando, de muito menor gravidade
  que as de um dos precedentes, ainda que destinados  contestao da ordem econmica e social, quais sejam, o de
  participao simples em bando armado, o de roubo de armas, veculos e dinheiro, tudo com a mesma finalidade. 12. Uma
  vez reconhecida a prescrio, seja pela lei brasileira, seja pela italiana, no que concerne  primeira condenao (1 ano, 8
  meses e 20 dias de recluso) e caracterizados crimes polticos, quanto s duas outras, o pedido de extradio, nas
  circunstncias do caso, no comporta deferimento. 13. Extradio indeferida. Plenrio. Deciso unnime"361.




   Tal como se v, o carter preponderantemente poltico das aes desenvolvidas pelo
extraditando foi decisivo para a qualificao do crime como poltico e, consequentemente,
para o indeferimento da extradio.
   Questo mais delicada versa sobre o carter poltico de aes armadas perpetradas por
determinado grupo no contexto de uma rebelio contra um estabelecimento militar. Essa foi
a discusso travada no chamado "caso La Tablada".
   O Supremo Tribunal entendeu que o perfil poltico do levante no permite tratar
isoladamente as condutas eventualmente perpetradas e reconheceu, por isso, o carter
poltico do crime, como se v da ementa do acrdo, da relatoria de Seplveda Pertence:


  "Extradio. Argentina. Invaso do quartel de La Tablada. Criminalidade poltica. Denegao. 1. Pedido de extradio:
  Dele se conhece, embora formulado por carta rogatria de autoridade judicial, se as circunstncias do caso evidenciam
  que o assumiu o governo do Estado estrangeiro. 2. Associao ilcita qualificada e a rebelio agravada, como definidas
  no vigente Cdigo Penal argentino, so crimes polticos puros. 3. (a) fatos enquadrveis na lei penal comum e atribudos
  aos rebeldes  roubo de veculo utilizado na invaso do quartel, e privaes de liberdade, leses corporais, homicdios e
  danos materiais, perpetrados em combate aberto, no contexto da rebelio , so absorvidos, no Direito brasileiro, pelo
  atentado violento ao regime, tipo qualificado pela ocorrncia de leses graves e de mortes (Lei de Segurana Nacional,
  art. 17): falta, pois, em relao a eles, o requisito da dplice incriminao. 3. (b) a imputao de dolo eventual quanto s
  mortes e leses graves no afasta necessariamente a unidade do crime por elas qualificados. 4. Ditos fatos, por outro
  lado, ainda quando considerados crimes diversos, estariam contaminados pela natureza poltica do fato principal conexo,
  a rebelio armada, a qual se vincularam indissoluvelmente, de modo a constiturem delitos polticos relativos. 5. No
  constitui terrorismo o ataque frontal a um estabelecimento militar, sem utilizao de armas de perigo comum nem
  criao de riscos generalizados para a populao civil: dispensvel, assim, o exame da constitucionalidade do art. 77,
  par-3, do Estatuto dos Estrangeiros"362.




   No aludido precedente considerou-se que o propsito poltico que imantava a ao
emprestava-lhe um carter unitrio insuscetvel de ser desdobrado em delitos singulares.
   Outra controvrsia sensvel no contexto da no extraditabilidade do estrangeiro por
crime poltico diz respeito  possibilidade de o pedido de extradio referir-se a pessoa
que tenha obtido asilo poltico no Brasil.
   Tal como anotado na Extradio 524, "no h incompatibilidade absoluta entre o
instituto do asilo poltico e o da extradio passiva, na exata medida em que o Supremo
Tribunal Federal no est vinculado ao juzo formulado pelo poder executivo na concesso
administrativa daquele benefcio regido pelo direito das gentes".  que "o estrangeiro
asilado no Brasil s no ser passvel de extradio quando o fato ensejador do pedido
assumir a qualificao de crime poltico ou de opinio ou as circunstncias subjacentes 
ao do estado requerente demonstrarem a configurao de inaceitvel extradio poltica
disfarada"363.
   O problema se torna ainda mais complexo, quando o que importa  aplicar o mesmo
raciocnio ao estrangeiro ao qual se reconhea a condio de refugiado. A propsito, a A
Lei n. 9.474, de 22 de julho de 1997, que define os mecanismos para a implementao do
Estatuto dos Refugiados de 1951, dispe no art. 33 que "o reconhecimento da condio de
refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que
fundamentaram a concesso de refgio".
   Como restou assentado em voto proferido nos autos da Extradio 1008, a distino
entre os dois institutos, asilo e refgio, no se apresenta livre de dificuldades. Indcio dessa
assertiva, trecho do excerto doutrinrio colacionado ento: "A distino entre refugiado e
asilado territorial no  clara e Paul Lagarde fala em asilo territorial dos refugiados.
Tambm tem sido assinalado que as diferenas entre asilado e refugiado dependem muito
das prticas internas"364.
   Considerando, ademais, que o art. 33 da Lei n. 9.474/97 no previu, expressamente, a
hiptese especfica de concesso de refgio com relao aos "crimes polticos ou de
opinio", encaminhou-se proposio no sentido de o tribunal adotar, naqueles casos em que
o "temor" que justifica a concesso do refgio esteja relacionado com persecuo criminal
motivada por delitos que se pretendem polticos, a mesma interpretao conferida aos casos
de asilo poltico, na linha da Extradio 524.
   Considerou-se, ento, que, menos que se perscrutarem as distines, algo nebulosas,
entre asilo e refgio, cumpriria atentar para o fato de que a ordem jurdica vigente (art. 77,
VII c/c  2 e 3 da Lei n. 6.815/80) especifica que, para fins de extraditabilidade, a ltima
palavra compete  Corte Constitucional quanto  configurao, ou no, da natureza poltica
de delito imputado ao extraditando.
   Em outras palavras, dado no ser possvel dissociar o tema do prosseguimento do
pedido extradicional da anlise, pelo Supremo Tribunal, da ocorrncia, ou no, de crimes
de natureza poltica, ressaltou-se no ser constitucioanlmente adequado condicionar o
prosseguimento da apreciao do pleito extradicional  deliberao administrativa do
Conare.
   O tribunal encaminhou-se, no entanto, para considerar, nos termos do voto do Ministro
Seplveda Pertence, que "a condio de refugiado, enquanto dure,  elisiva, por definio,
da extradio que tenha implicaes com os motivos de seu deferimento"365.
   Essa premissa, contudo, no resistiu ao julgamento da Extradio 1.085, ocasio em que,
por cinco votos contra quatro afastou-se a tese segundo a qual a concesso de refgio por
ato administrativo torna prejudicada a demanda extradicional em curso. O voto condutor,
proferido pelo Ministro Cezar Peluso, revela o entendimento esposado, na ocasio, pela
maioria dos Ministros:
   "Conquanto reconhecido e at sublinhado, na ocasio daquele julgamento (Ext. 1.008), o carter poltico-administrativo
   da deciso concessiva de refgio, no me parece, revendo agora os termos e o alcance da lei,  luz sistmica da ordem
   jurdica, que tal asserto deva ser entendido ou tomado em acepo demasiado estrita, nem tampouco que o fato de o
   poder ou dever de outorga ser atribuio reservada  competncia prpria da Unio, por representar o pas nas relaes
   internacionais, lhe subtraia, de modo absoluto, os respectivos atos jurdico-administrativos ao ordinrio controle
  jurisdicional de legalidade (judicial review). Esta , alis, a nica interpretao concebvel capaz de sustentar a
  admissibilidade do juzo de constitucionalidade, em especial daquela norma especfica, sob o prisma da regra da
  separao de poderes. Ademais, a presuno de inteireza da Lei n. 9.474/97 no d, ao propsito, margem a outras
  consideraes que no a do pressuposto da necessidade de rigorosa obedincia aos requisitos positivos e negativos que
  ela estatui. A Unio no age aqui, nem alhures, a legibus soluta".
   Tal como resulta da passagem acima transcrita, a maioria acolheu a possibilidade de
aferir, em preliminar, no julgamento da extradio, a legitimidade do ato administrativo de
reconhecimento da situao de refugiado em face dos pressupostos fixados na legislao.

5.7.3. Titularidade
   Titular do direito previsto no art. 5, LI, da Constituio, quanto  no extraditabilidade
em geral  o brasileiro, nato ou naturalizado.
   Titular do direito  no extraditabilidade em razo de crime poltico ou de opinio  o
cidado estrangeiro (art. 5, LII).

5.7.4. Conformao e limitao
5.7.4.1. Consideraes preliminares
   A extraditabilidade de estrangeiro deve ser disciplinada na legislao pertinente e est
hoje regulada na Lei n. 6.815/80 (arts. 76 e 77). Acrescente-se que como elemento de um
devido processo legal extradicional, a lei geral estabelece condies bsicas, tais como a
dupla tipicidade, no direito do pas requerente e no Brasil, bem como que o crime no
esteja prescrito sob uma ou sob outra legislao.
   No se cogita de qualquer flexibilizao legal quanto  no extraditabilidade do
brasileiro nato.
   Todavia, a garantia de no extraditabilidade do brasileiro naturalizado poder ser objeto
de restrio ou limitao.
   A norma constitucional contempla limitaes diretas e expressas ao afirmar que o
brasileiro naturalizado pode ser extraditado "por crime comum praticado antes da
naturalizao, ou, ainda, por envolvimento em trfico de entorpecentes praticado
posteriormente  naturalizao" (art. 5, LI).
   Em outros termos, o brasileiro naturalizado somente poder ser extraditado pela prtica
de crime comum, at porque pela prtica de crime poltico no poder haver sequer a
extradio de estrangeiro.
   A condio bsica atualmente em vigor prevista na lei geral, quanto aos crimes
praticados antes da naturalizao, diz respeito  necessidade geral de que a extradio se
fundamente em tratado ou em promessa de reciprocidade (Lei n. 6.815/80, art. 76).
   Tal como, porm, destacado na Extradio 541, o Supremo Tribunal Federal entende
que, "ao princpio geral de inextraditabilidade do brasileiro, includo o naturalizado, a
Constituio admitiu, no art. 5, LI, duas excees: a primeira, de eficcia plena e
aplicabilidade imediata, se a naturalizao  posterior ao crime comum pelo qual
procurado; a segunda, no caso de naturalizao anterior ao fato, se cuida de trfico de
entorpecentes: a, porm, admitida, no como a de qualquer estrangeiro, mas, sim, `na forma
da lei', e por `comprovado envolvimento' no crime: a essas exigncias de carter
excepcional no basta a concorrncia dos requisitos formais de toda extradio, quais
sejam, a dplice incriminao do fato imputado e o juzo estrangeiro sobre a seriedade da
suspeita"366.
   Assim, para a extradio de brasileiro naturalizado antes do fato, a Constituio s a
autoriza em caso de comprovado envolvimento no trfico de drogas, exigindo-se da "lei
ordinria a criao de um procedimento especfico, que comporte a cognio mais ampla da
acusao, na medida necessria  aferio da concorrncia do pressuposto de mrito, a que
excepcionalmente subordinou a procedncia do pedido extraditrio"367.
   Da afirmar-se que a norma final do art. 5, LI, da CF no  regra de eficcia plena, nem
de aplicabilidade imediata368. Marcando, assim, a necessidade da supervenincia de
disciplina jurdica que empreste mais ntidos contornos ao instituto da extradio369.

5.7.4.2. No extraditabilidade e ausncia de observncia dos
parmetros do devido processo legal
   No contexto da extradio, o tema do juiz natural assume relevo inegvel, pois somente
poder ser deferida se o Estado requerente dispuser de condies para assegurar
julgamento com base nos princpios bsicos do Estado de Direito, a garantir que o
extraditando no ser submetido a qualquer jurisdio excepcional. Tais condies foram
amplamente discutidas no julgamento da Extr. 986/Bolvia370.
   Durante julgamento de pedido de extradio do Governo da Bolvia, em assentada de 31
de maio de 2007, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos para analisar alguns
acontecimentos que se verificavam na Bolvia naquele momento, envolvendo o Poder
Judicirio daquele pas, os quais, em tese, poderiam ensejar o indeferimento do pleito.
   O julgamento foi concludo em 15 de agosto de 2007, com o deferimento do pedido
extradicional, tendo em vista que se encontravam superadas as dificuldades institucionais
por que passava o Judicirio boliviano.
   Ressaltou-se a necessidade de aplicao do princpio do devido processo legal, que
possui um mbito de proteo alargado, a exigir o fair trial no apenas dentre aqueles que
fazem parte da relao processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o
aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituies e rgos, pblicos e
privados, que exercem, direta ou indiretamente, funes qualificadas, constitucionalmente,
como essenciais  Justia.
   Referida preocupao com o devido processo legal j havia sido expressa no julgamento
da Extr. 232/Cuba-segunda, Rel. Min. Victor Nunes Leal, DJ de 14-12-1962. Eis a ementa:
  "1) A situao revolucionria de Cuba no oferece garantia para um julgamento imparcial do extraditando, nem para que
  se conceda a extradio com ressalva de se no aplicar a pena de morte. 2) Tradio liberal da Amrica Latina na
  concesso de asilo por motivos polticos. 3) Falta de garantias considerada no somente pela formal supresso ou
  suspenso, mas tambm por efeito de fatores circunstanciais. 4) A concesso do asilo diplomtico ou territorial no
  impede, s por si, a extradio, cuja procedncia  apreciada pelo Supremo Tribunal, e no pelo governo. 5)
  Conceituao de crime poltico proposta pela Comisso Jurdica Interamericana, do Rio de Janeiro, por incumbncia da
  IV Reunio do Conselho Interamericano de Jurisconsultos (Santiago do Chile, 1949), excluindo `atos de barbaria ou
  vandalismo proibidos pelas leis de guerra'; ainda que `executados durante uma guerra civil, por uma ou outra das
  partes'".
   Tambm no julgamento da Extr. 347/Itlia, Rel. Min. Djaci Falco, DJ de 9-6-1978,
discutiu-se a questo da existncia de juzo de exceo e a impossibilidade de concesso de
pedido extradicional, como indica a ementa, na parte em que interessa:
  "(...) III  Alegao da existncia de juzo de exceo. A Corte Constitucional criada pela Constituio Italiana de 1947
  situa-se como rgo jurisdicional. A sua composio, o processo de recrutamento dos seus membros, as
  incompatibilidades e os limites de eficcia das suas decises encontram-se legitimamente definidos na Legislao da
  Itlia. rgo jurisdicional preconstitudo e que atende aos princpios fundamentais do estado de direito. A ningum 
  dado negar a eficcia suprema da Constituio. Competncia da Corte Constitucional, em relao ao extraditando, por
  fora da conexo. Aplicao da Smula 421. Satisfeitas as condies essenciais  concesso da extradio, impe-se o
  seu deferimento. Deciso tomada por maioria de votos".
  Em seu voto, ressaltou o relator, o Ministro Djaci Falco:


  "(...)  sabido que a nossa Constituio no admite foro privilegiado, que se apresenta como favor de carter pessoal, e,
  bem assim, tribunal de exceo, para o julgamento de `um caso, ou para alguns casos determinados, porque, ento,
  estaria institudo o que se quer proibir: o juiz ad hoc', como acentua o douto Pontes de Miranda (Comentrios 
  Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, tomo V, 2 Edio, pg. 238)".




  Na mesma assentada, afirmou o Ministro Moreira Alves:


  "Ningum discute que cabe a esta Corte fixar o sentido, e, portanto, o alcance, do que vem a ser Tribunal ou juzo de
  exceo; para verificar se nele se enquadra o Tribunal ou juzo estrangeiro a cujo julgamento ser submetido o
  extraditando.
   tradicional em nossas Constituies  o princpio somente no constou da de 1937  o repdio ao foro privilegiado e
  aos tribunais ou juzos de exceo. Interpretando essa vedao constitucional, constitucionalistas do porte de Carlos
  Maximiliano (...) se valem dos princpios que se fixaram na doutrina alem na interpretao do artigo 105 da
  Constituio de Weimar, reproduzido, como acentua Maximiliano (...), quase literalmente pelo artigo 141,  26, da
  Constituio brasileira de 1946, cujas expresses foram repetidas na parte final do  15 do artigo 153 da Emenda
  Constitucional n. 1/69".




  Sobre a necessidade do respeito aos direitos fundamentais do estrangeiro, salientou o
Ministro Celso de Mello no julgamento da Extradio 897/Repblica Tcheca (DJ de 23-9-
2004), cujo excerto da ementa transcrevo a seguir:


  "A essencialidade da cooperao internacional na represso penal aos delitos comuns no exonera o Estado brasileiro
   e, em particular, o Supremo Tribunal Federal  de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do sdito
  estrangeiro que venha a sofrer, em nosso Pas, processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado
  estrangeiro. O extraditando assume, no processo extradicional, a condio indisponvel de sujeito de direitos, cuja
  intangibilidade h de ser preservada pelo Estado a que foi dirigido o pedido de extradio (o Brasil, no caso).
   O Supremo Tribunal Federal no deve autorizar a extradio, se se demonstrar que o ordenamento jurdico do
  Estado estrangeiro que a requer no se revela capaz de assegurar, aos rus, em juzo criminal, os direitos bsicos
  que resultam do postulado do `due process of law' (RTJ 134/56-58  RTJ 177/485-488), notadamente as prerrogativas
  inerentes  garantia da ampla defesa,  garantia do contraditrio,  igualdade entre as partes perante o juiz natural e
   garantia de imparcialidade do magistrado processante. Demonstrao, no caso, de que o regime poltico que informa
  as instituies do Estado requerente reveste-se de carter democrtico, assegurador das liberdades pblicas
  fundamentais".




  No mesmo sentido, a ementa da Extradio 633/Repblica Popular da China (DJ de 6-4-
2001), tambm da relatoria do Ministro Celso de Mello, na parte em que interessa:


  "(...) O fato de o estrangeiro ostentar a condio jurdica de extraditando no basta para reduzi-lo a um estado de
  submisso incompatvel com a essencial dignidade que lhe  inerente como pessoa humana e que lhe confere a
  titularidade de direitos fundamentais inalienveis, dentre os quais avulta, por sua insupervel importncia, a garantia do
  due process of law.
  Em tema de direito extradicional, o Supremo Tribunal Federal no pode e nem deve revelar indiferena diante de
  transgresses ao regime das garantias processuais fundamentais.  que o Estado brasileiro  que deve obedincia
  irrestrita  prpria Constituio que lhe rege a vida institucional  assumiu, nos termos desse mesmo estatuto poltico, o
  gravssimo dever de sempre conferir prevalncia aos direitos humanos (art. 4, II).




   (...) A possibilidade de ocorrer a privao, em juzo penal, do due process of law, nos
mltiplos contornos em que se desenvolve esse princpio assegurador dos direitos e da
prpria liberdade do acusado  garantia de ampla defesa, garantia do contraditrio,
igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado
processante  impede o vlido deferimento do pedido extradicional (RTJ 134/56-58, Rel.
Min. Celso de Mello).


  O Supremo Tribunal Federal no deve deferir o pedido de extradio, se o ordenamento jurdico do Estado requerente
  no se revelar capaz de assegurar, aos rus, em juzo criminal, a garantia plena de um julgamento imparcial, justo,
  regular e independente.
  A incapacidade de o Estado requerente assegurar ao extraditando o direito ao fair trial atua como causa impeditiva
  do deferimento do pedido de extradio".




   O voto do Ministro Francisco Rezek na mencionada Extradio 633/Repblica Popular
da China expressou, igualmente, semelhante preocupao:


  "(...) Mas a esta altura dos acontecimentos, qualquer que fosse a inteno original,  possvel ter segurana de que outra
  coisa no vai acontecer seno a administrao de justia criminal, no seu aspecto ordinrio? No a tenho. Se a tivesse
  at ontem, t-la-ia perdido hoje.
   nossa a responsabilidade pelo extraditando e pela prevalncia, no caso dele tambm, dos parmetros maiores da
  Constituio brasileira e da lei que nos vincula".




  Ainda sobre a mesma questo, ressaltou o relator da Extradio 811/Repblica do Peru,
o Ministro Celso de Mello, em assentada de 4-9-2002 (DJ de 28-2-2003):


  "(...) O respeito aos direitos humanos deve constituir vetor interpretativo a orientar o Supremo Tribunal Federal nos
  processos de extradio passiva. Cabe advertir que o dever de cooperao internacional na represso s infraes
  penais comuns no exime o Supremo Tribunal Federal de velar pela intangibilidade dos direitos bsicos da pessoa
  humana, fazendo prevalecer, sempre, as prerrogativas fundamentais do extraditando, que ostenta a condio indisponvel
  de sujeito de direitos, impedindo, desse modo, que o sdito estrangeiro venha a ser entregue a um Estado cujo
  ordenamento jurdico no se revele capaz de assegurar, aos rus, em juzo criminal, a garantia plena de um julgamento
  imparcial, justo, regular e independente (fair trial), com todas as prerrogativas inerentes  clusula do due process of
  law".




   V-se, assim, que na Extradio 986/Bolvia o tribunal reafirmou que a inexistncia de
garantias de observncia do devido processo legal, especialmente do juiz natural por parte
do Estado requerente, constitui bice intransponvel ao deferimento do pedido de
extradio371.

5.7.4.3. A priso preventiva para extradio
   Conforme o disposto no pargrafo nico do art. 84 da Lei n. 6.815/80 ("A priso
perdurar at o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, no sendo admitidas a
liberdade vigiada, a priso domiciliar, nem a priso-albergue") e a reiterada jurisprudncia
do STF, a priso preventiva  pressuposto indispensvel para o regular processamento do
pedido de extradio372.
   Na Extradio n. 791/Portugal, o relator, Ministro Celso de Mello, deferiu,
monocraticamente, pedido de priso domiciliar em favor do extraditando, sob o fundamento
da excepcionalidade do caso. Tratava-se de pessoa em grave estado de sade, em situao
que demandava tratamento que no poderia ser adequadamente fornecido pelo Poder
Executivo, conforme reconhecido nos autos373.
   Em julgamento de Questo de Ordem na Extradio 1.054, da relatoria do Ministro
Marco Aurlio, em 29 de agosto de 2007, o Plenrio do STF decidiu, por maioria, relaxar a
priso preventiva decretada contra o extraditando, ao considerar a demora, por parte do
pas requerente, no atendimento de diligncias pleiteadas pelo relator da referida
extradio. Ademais, no caso, considerou-se o fato de o extraditando estar preventivamente
preso h mais de um ano, tempo que estaria exorbitando a razoabilidade da medida prevista
na Lei n. 6.815/80, bem como a proporcionalidade da pena, tendo em vista que o
extraditando sequer havia sido condenado.
   No julgamento do HC 91.657, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o tribunal, por
maioria, deferiu o habeas corpus impetrado em favor de nacional colombiano, acusado da
suposta prtica dos crimes de lavagem de dinheiro e associao para o trfico internacional
de entorpecentes, a fim de que aguardasse solto o julgamento da extradio contra ele
formulada pelo Governo do Panam (Extr. 1.091).
   Considerou-se que, apesar de a Lei n. 6.815/1980 determinar a manuteno da priso at
o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, a reviso do tema da priso preventiva
para fins de extradio se impunha, diante do significado mpar atribudo pela CF/88 aos
direitos individuais.
   Destacou-se que a priso  medida excepcional em nosso Estado de Direito, e, que, por
isso, no poderia ser utilizada como meio generalizado de limitao das liberdades dos
cidados, no havendo razo, tanto com base na CF/88 quanto nos tratados internacionais
com relao ao respeito aos direitos humanos e  dignidade da pessoa humana, para que tal
entendimento no fosse tambm aplicado no que tange s prises preventivas para fins
extradicionais.
   Isso porque frequentemente h grande demora na instruo desses processos e, com isso,
o Estado brasileiro acaba, muitas vezes, sendo mais rigoroso com os cidados estrangeiros
do que com os prprios brasileiros, considerando o que preconiza o Cdigo de Processo
Penal para a priso preventiva.
   Referidos precedentes esto a indicar uma reviso da jurisprudncia a respeito da
imprescindibilidade da priso preventiva para que se desenvolva o processo de extradio.

5.7.4.4. Extradio e pena de morte ou priso perptua
   A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal rejeita a concesso de extradio em
relao a crimes para os quais se comina pena de morte ou de priso perptua,
condicionando o deferimento da extradio  converso da pena.
   Nos casos em que h a possibilidade de aplicao de priso perptua pelo Estado
requerente, o pedido de extradio, caso deferido pelo Supremo Tribunal Federal,  feito
sob a condio de que o Estado requerente assuma, formalmente, o compromisso de
comutar a pena de priso perptua em pena privativa de liberdade com o prazo mximo de
30 anos374.

5.8. Presuno de no culpabilidade

5.8.1. Consideraes gerais
   A Constituio estabelece, no art. 5, LVII, que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria, consagrando, de forma explcita, no
direito positivo constitucional, o princpio da no culpabilidade (antes do trnsito de
julgado da sentena penal condenatria).
   A discusso sobre o princpio da no culpabilidade antecede, entre ns, todavia, ao
advento da Carta de 1988.
   No Tribunal Superior Eleitoral e no prprio Supremo Tribunal Federal, indagou-se
sobre o seu significado a partir da disposio contida no art. 153,  36, da Constituio de
1967/69375.
   Em julgado de 17 de novembro de 1976, houve por bem o Supremo Tribunal Federal
reformar deciso proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral, na qual se afirmava a
inconstitucionalidade de norma que estabelecia a inelegibilidade dos cidados que
estivessem respondendo a processo-crime376. A lei federal estabelecia que cidados
denunciados pela prtica de crime no eram elegveis377.
   O Tribunal Superior Eleitoral reconheceu a inconstitucionalidade dessa disposio, por
incompatvel com o princpio da presuno da inocncia. Esse princpio, enquanto
postulado universal de direito, referido na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de
10 de dezembro de 1948, teria sido incorporado  ordem constitucional brasileira, atravs
da clusula constante do art. 153,  36, da Constituio de 1967/69378.
   Vale registrar passagem do voto proferido pelo Ministro Leito de Abreu, no julgamento
do recurso extraordinrio, que bem sintetiza a orientao que conduziu o Tribunal Superior
Eleitoral  pronncia de inconstitucionalidade da norma questionada:


  "Em nosso sistema constitucional, dispensvel se faz colocar esse problema, especialmente naquilo que entende com o
  princpio da presuno de inocncia, no tanto em nome do princpio cardial do direito internacional pblico  pacta sunt
  servanda  mas principalmente em face da regra posta na vigente Carta Poltica, regra que acompanha a nossa
  evoluo constitucional. Nessa norma fundamental se estatui que `a especificao dos direitos e garantias expressos
  nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota'. Ora, o
  postulado axiolgico da presuno de inocncia est em perfeita sintonia com os direitos e garantias do regime e dos
  princpios que ela adota. O valor social e jurdico, que se expressa na presuno de inocncia do acusado,  inseparvel
  do sistema axiolgico, que inspira a nossa ordem constitucional, encontrando lugar necessrio, por isso, entre os demais
  direitos e garantias individuais, especificados no art. 153 da Constituio Federal. Alm de se tratar, desse modo, (...) de
  princpio eterno, universal, imanente, que no precisa estar inscrito em Constituio nenhuma, esse princpio imanente,
  universal e eterno constitui, em nossa ordem constitucional, direito positivo"379.




   O Supremo Tribunal Federal no aderiu a esse entendimento e, por maioria de votos,
reformou a deciso, sem negar, no entanto, que o princpio da presuno da inocncia
poderia encontrar aplicao na ordem jurdica brasileira. Seria legtimo, todavia, o
estabelecimento de restries legais ao direito do cidado, ainda que na ausncia de
deciso judicial definitiva sobre a sua culpabilidade380.
   A posio da maioria pode ser traduzida pela seguinte passagem do voto proferido pelo
Ministro Moreira Alves:


  "A presuno de inocncia  (...) ideia-fora que justifica uma srie de direitos processuais em favor do acusado no
  processo penal moderno. Tomada, porm, em seu sentido literal, traduziria, nas expresses vigorosas de Manzini (ob.
  cit., p. 227), ideia `goffamente paradossale e irrazionale' (desazadamente paradoxal e irracional). E Manzini, ningum o
  nega, foi estrnuo defensor do respeito aos direitos processuais do ru e da dignidade humana. Foi por tom-la em
  sentido literal, dando-lhe valor absoluto, por al-la  magnitude da categoria dos direitos inerentes  pessoa humana, que
  a maioria do Tribunal Superior Eleitoral considerou parcialmente inconstitucional a letra `n' do inciso I do art. 1  da Lei
  Complementar n. 5/1970.
  Nesse sentido  sem o qual a inconstitucionalidade em causa perderia sua base de sustentao  no posso considerar a
  presuno de inocncia como daqueles princpios eternos, universais, imanentes, que no precisam estar inscritos nas
  Constituies, e que, na nossa, teriam guarida na norma residual do  36 do art. 153. O ataque que sua literalidade tem
  sofrido pelos adeptos mais conspcuos dos princpios que floresceram  sua sombra o demonstra. Os fatos  admisso
  universal das providncias admitidas contra a pessoa ou os bens do ru (priso, sequestro, arresto, apreenso de bens) 
  o evidenciam. Se  indisputvel que a presuno de inocncia no impede o cerceamento do bem maior, que  a
  liberdade, como pretender-se que possa cercear a atuao do legislador no terreno das inelegibilidades, em que, por
  previso constitucional expressa, at fatos de ordem moral podem retirar a capacidade eleitoral passiva?
  No tenho, portanto, dvida alguma sobre a constitucionalidade da letra `n' do inciso I do art. 1 da Lei Complementar n.
  5/70"381.




   Recusou-se, dessa forma, a posio que acolhia o princpio da presuno da inocncia
como integrante da ordem constitucional brasileira por fora da clusula de remisso
contida no art. 153,  36, da Constituio de 1967/69. E, ainda que assim fosse, entendeu-se
que a no culpabilidade no era apta a impedir a adoo de medidas restritivas a direitos
de eventuais acusados no processo eleitoral.
   A extenso do princpio da no culpabilidade voltou ao Plenrio do Supremo Tribunal
Federal por ocasio do julgamento da ADPF 144/DF. Entendeu-se que a pretenso da
arguente no poderia ser acolhida, e que a inelegibilidade, gravssima sano a direito
poltico essencial, s se justificaria quando fundada em condenao definitiva proferida em
processo judicial. Afirmou-se, ainda, que, nada obstante a alta importncia cvica da vida
pregressa dos candidatos, o respeito ao valor da moralidade administrativa, "cuja
integridade h de ser preservada, encontra-se presente na prpria LC 64/90, haja vista que
esse diploma legislativo, em prescries harmnicas com a CF, e com tais preceitos
fundamentais, afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de idoneidade moral,
condicionando, entretanto, o reconhecimento da inelegibilidade ao trnsito em julgado das
decises, no podendo o valor constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta
Corte"382.

5.8.2. mbito de proteo
5.8.2.1. Consideraes gerais
   Tem sido rico o debate sobre o significado da garantia de presuno de no
culpabilidade no direito brasileiro, entendido como princpio que impede a outorga de
consequncias jurdicas sobre o investigado ou denunciado antes do trnsito em julgado da
sentena criminal.
   Discute-se se no mbito de proteo do princpio da no culpabilidade estaria eventual
proibio contra a priso preventiva ou cautelar ou se contrariaria tal postulado a
valorao dos antecedentes criminais antes do trnsito em julgado.
   Desde logo, assentou o Supremo Tribunal Federal que "o princpio constitucional da no
culpabilidade impede que se lance o nome do ru no rol dos culpados antes do trnsito em
julgado da deciso condenatria"383.
   No caso da priso cautelar, tem o tribunal enfatizado que a sua decretao no decorre
de qualquer propsito de antecipao de pena ou da execuo penal, estando jungida a
pressupostos associados, fundamentalmente,  exitosa persecuo criminal384.
   Do mesmo modo, aceitam-se como legtimas as medidas cautelares concernentes ao
processo, com a adoo de determinadas medidas de carter investigatrio, tais como a
interceptao telefnica.
5.8.2.2. Presuno de no culpabilidade e compatibilidade com o
recolhimento  priso para apelar e com a inadmissibilidade de
liberdade provisria
   Questo controvertida diz respeito  possibilidade de execuo provisria da pena em
face da garantia constitucional de presuno de no culpabilidade.
   O Supremo Tribunal entendeu, inicialmente, que o princpio da presuno da no
culpabilidade no impedia a priso do ru aps a sentena condenatria. Afirmava-se, por
deciso majoritria, que a jurisprudncia assente do Tribunal era "no sentido de que a
presuno constitucional de no culpabilidade  que o leva a vedar o lanamento do nome
do ru no rol dos culpados  no inibe, porm, a execuo penal provisria da sentena
condenatria sujeita a recursos despidos de efeito suspensivo, quais o especial e o
extraordinrio"385.
   A 1 Turma provocou, novamente, o Plenrio do Tribunal, tendo em vista a
constitucionalidade do disposto na Lei n. 9.034/95, art. 9 ("O ru no poder apelar em
liberdade nos crimes previstos nesta Lei") e na Lei n. 9.613/98, art. 3 ("Os crimes
disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de
sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em
liberdade")386.
   O Supremo Tribunal Federal vinha reconhecendo, sob o regime constitucional em vigor,
a legitimidade da exigncia do recolhimento  priso para interposio de recurso.
   A questo foi bastante discutida no HC 72.366/SP, quando o Plenrio, por unanimidade
de votos, reconheceu a validade do art. 594 do Cdigo de Processo Penal  hoje revogado
pela Lei n. 11.719/2008  em face da Constituio de 1988:


  "Habeas Corpus. 2. Condenado reincidente. Priso resultante da sentena condenatria. Aplicabilidade do art. 594, do
  Cdigo de Processo Penal. 3. Os maus antecedentes do ru, ora paciente, foram reconhecidos, na sentena
  condenatria, e, tambm, outros aspectos da sua personalidade violenta. 4. Cdigo de Processo Penal, art. 594: norma
  recepcionada pelo regime constitucional de 1988. Ora, se este artigo  vlido, o benefcio que dele decorre, de poder
  apelar em liberdade, h de ficar condicionado  satisfao dos requisitos ali postos, isto , o ru deve ter bons
  antecedentes e ser primrio. 5. Habeas Corpus denegado e cassada a medida liminar"387.




   Essa orientao j era a dominante em ambas as Turmas do Tribunal388.
   Tal entendimento veio a ser estendido para as leis especiais que exigem o recolhimento a
priso do condenado para a interposio de recurso de apelao.
   Mencione-se a propsito a seguinte deciso no HC 70.634/PE:


  "Habeas Corpus. Lei dos Crimes Hediondos. Sentena condenatria. Necessidade de custdia para apelar. Apelao
  no conhecida ao argumento de que, negado o benefcio da liberdade, o ru no se recolhera  priso para recorrer. O
  artigo 2  par. 2  da lei de crimes hediondos prev, como regra, a compulsoriedade do encarceramento. Habeas
  corpus indeferido"389.




   Idntica orientao foi adotada em diversos julgados390. E, relativamente a uma das leis
objeto da presente discusso, assim firmou a 1 Turma deste Supremo Tribunal Federal:


  "Habeas corpus.  Se, em se tratando de crime de quadrilha ou bando, no pode o ru apelar em liberdade (artigo 9
  da Lei 9.034/95), no tem ele direito  liberdade provisria enquanto no for julgado seu recurso especial e no
  transitar em julgado sua condenao. Habeas corpus indeferido"391.




   verdade, tambm, que essa posio foi fortemente contestada em diversos votos
vencidos.
  Transcreva-se passagem do Ministro Marco Aurlio, reiteradamente manifestada:


  "Se o inciso LVII do mesmo artigo 5 consigna que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
  sentena condenatria, impossvel  ter como harmnica com a Constituio Federal a regra do artigo 594 do Cdigo de
  Processo Penal. Trata-se de extravagante pressuposto de recorribilidade que conflita at mesmo com o objetivo do
  recurso.  contraditrio exigir-se daquele que deseja recorrer e, portanto, mostra-se inconformado com o provimento
  condenatrio que se apresente no estabelecimento penal para verdadeiro incio do cumprimento da pena"392.




  Tambm o Ministro Seplveda Pertence ops-se  intangibilidade da priso para apelar
sob a gide da Constituio de 1988:


  "(...) quando se trata de priso que tenha por ttulo sentena condenatria recorrvel, de duas, uma: ou se trata de priso
  cautelar, ou de antecipao do cumprimento da pena.
  Ora, no nego que ainda que o ru tenha respondido ao processo em liberdade, a supervenincia da sentena
  condenatria, somada s circunstncias do caso, possa aconselhar o seu recolhimento  priso, a ttulo de medida
  cautelar. Mas, como toda medida cautelar, ela h de ser fundamentada; fundamentada na necessidade cautelar da
  priso. Se no, Senhor Presidente, a privao da liberdade ser, de fato, antecipao de execuo de pena. E
  antecipao de execuo da pena, de um lado, com a regra constitucional de que ningum ser considerado culpado
  antes que transite em julgado a condenao, so coisas, data venia, que hurlent de se trouver ensemble"393.




   Idntica posio foi sustentada pelos Ministros Ilmar Galvo e Maurcio Corra394.
   No julgamento da Rcl. 2.391/PR, o Ministro Peluso manifestou-se no sentido de se
conceder habeas corpus de ofcio, na medida cautelar na referida reclamao, para
determinar a expedio de alvar de soltura, se por outro motivo no estivesse preso o
reclamante. Decidiu-se pela inconstitucionalidade do art. 9 da Lei n. 9.034, de 3 de maio
de 1995. Com relao ao art. 3 da Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, props-se
interpretao conforme  Constituio Federal, para se interpretar que o juiz decidir,
fundamentadamente, se o ru poder apelar ou no em liberdade, no sentido de se verificar
se esto presentes ou no os requisitos da priso cautelar.
   Eis os fundamentos bsicos de seu voto:


  "Alm de infringir princpios bsicos de justia  porque uma eventual reforma da deciso, em que o ru tenha sido
  preso, no encontra nenhuma medida no campo jurdico capaz de restaurar o estado anterior, pois se trata de privao
  de liberdade, e sequer a indenizao de ordem pecuniria, prevista na Constituio, por erro na priso compensa a perda
  da liberdade, que  o bem supremo do cidado   absolutamente incompatvel  e aqui invoco o princpio da
  proporcionalidade  com o que sucede na rea civil, onde uma sentena de carter condenatrio que sirva de ttulo
  executivo sem o seu trnsito em julgado, no acarreta execuo definitiva, por resguardo de consequncias de ordem
  puramente patrimonial que podem ser revertidas. Noutras palavras: teramos, num caso em que est em jogo a liberdade
  fsica, admitido uma execuo provisria de sentena condenatria, quando o sistema no admite na rea civil".




   Essa orientao contou com o apoio dos Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e
Marco Aurlio. Aps pedido de vista, tambm concluiu-se no mesmo sentido.
   As razes parecem evidentes.
   Em tese doutoral desenvolvida na Universidade Autnoma de Barcelona, acentua Odone
Sanguin ser a no culpabilidade um limite teleolgico da priso provisria. Da concluir
pela impossibilidade de esta ser adotada com a finalidade de pena antecipada. Leciona o
referido autor:


  "A contradio material consistente em impor uma pena antes de que se condene o processado somente pode prosperar
  formalmente mediante a considerao de tal privao de liberdade como uma medida cautelar, no como uma pena. A
  aporia pode ser resolvida somente se lograrmos estabelecer o ponto de equilbrio entre exigncias opostas, e verificar a
  base da ratio em que a restrio da liberdade pessoal do imputado pode conciliar-se com o princpio da presuno de
  inocncia, que exclui qualquer identificao entre imputado e culpvel antes da sentena de condenao definitiva. Mas
  afirmada a compatibilidade entre a priso provisria e a presuno de inocncia, no se pode perder de vista aquele
  direito fundamental, que sempre resultar vulnerado quando a medida de privao de liberdade no responder a
  exigncias cautelares, convertendo-se em uma pena antecipada"395.




  Nesse sentido tem se manifestado o Tribunal Constitucional espanhol, como aponta
Sanguin:


  "De maneira taxativa, o Tribunal Constitucional rechaa frontalmente, como fim legtimo, a antecipao de pena,
  declarando que `em nenhum caso pode perseguir-se, com a priso provisria, fins punitivos ou de antecipao de pena',
  considerando que o `momento essencial desse regime  a considerao da presuno de inocncia como regra de
  tratamento. O fato de que o imputado tenha que ser considerado no culpado, obriga a no castig-lo por meio da priso
  preventiva. E isso quer dizer que esta no pode ter carter retributivo de uma infrao que ainda no tenha sido
  juridicamente estabelecida', j que `utilizar com tais fins a privao de liberdade excede os limites constitucionais'.
  Portanto, no se pode atribuir  priso provisria uma finalidade retributiva incompatvel com sua natureza cautelar e
  com o direito  presuno de inocncia do imputado. Neste sentido, o Tribunal Constitucional esclarece que o direito
  fundamental  presuno de inocncia impe limites infranqueveis  adoo da priso provisria: `proscrio 
  utilizao da priso provisria com o fim de impulsionar a investigao do delito, obter provas ou declaraes' (SSTC
  156/1997, f.j. 3; 67/1997, f.j. 2). Portanto, a satisfao de maneira imediata das demandas sociais de segurana ou
  inclusive de vingana imediata atravs da priso provisria, no caso em que, diante de certos delitos, a sociedade
  demande uma resposta que no possa demorar-se no tempo,  uma finalidade no admitida pelo Tribunal Constitucional,
  pois com ela pretende-se conseguir resultados que so prprios da pena, mas que no podem ser assumidos por uma
  medida, como a priso provisria, que  decretada anteriormente  sentena. Adotar a priso provisria nestes casos
  no  outra coisa seno relacion-la ao cumprimento de uma pena"396.




   A propsito da conformao constitucional do princpio da no culpabilidade e das
limitaes  decretao de priso provisria, transcreva-se a seguinte passagem da deciso
de 1965, proferida pela Corte Constitucional alem:


  "No instituto da priso provisria revela-se a tenso entre o direito de liberdade assegurado no art. 2, II, e no art. 104 da
  Lei Fundamental e a necessidade inafastvel de uma persecuo criminal efetiva. A rpida e justa persecuo de fatos
  ilcitos graves no seria possvel em muitos casos, se as autoridades encarregadas da persecuo criminal estivessem
  impedidas, sem qualquer exceo, de obter a priso do eventual autor do delito. Por outro lado, a definitiva retirada (volle
  Entziehung) da liberdade  um mal, que, no Estado de direito, s se aplica, fundamentalmente, quele que tenha
  praticado um fato previsto como crime, ou que tenha sido definitivamente condenado.
  A aplicao dessa medida contra suspeito da prtica de um ato criminoso somente ser admissvel em casos
  excepcionais. Da resulta que, em razo da presuno de inocncia, somente podero ser tomadas medidas de restrio
  de liberdade, semelhantes  pena de priso, em casos de presunes fortes e urgentes contra o acusado.
  A presuno de inocncia no est prevista expressamente na Lei Fundamental. Ela corresponde, porm,  convico
  geral associada ao Estado de Direito e integra a ordem positiva da RFA por fora do disposto no art. 6 , II, da
  Conveno Europeia de Direitos Humanos.
  Uma soluo adequada desse conflito relativo a dois princpios importantes do Estado de Direito somente ser alcanada
  se se puder contrapor, como corretivo, em face da restrio da liberdade considerada necessria e adequada da
  perspectiva da persecuo criminal, permanentemente a pretenso da liberdade do acusado ainda no condenado. Isso
  significa: a priso provisria h de observar na sua decretao de execuo o princpio da proporcionalidade.
  A interveno no direito de liberdade somente ser aceitvel, se e na medida em que, de um lado, existam dados
  concretos aptos a colocar em dvida a inocncia do acusado e de outro, se a pretenso legtima da comunidade estatal
  relativa ao completo esclarecimento e clere punio do responsvel no puder ser assegurada seno pela decretao
  da priso do suspeito"397.




   No se pode conceber como compatvel com o princpio constitucional da presuno no
culpabilidade qualquer cumprimento da pena que no esteja devidamente fundado em
sentena penal condenatria transitada em julgado.
   Essa tese foi acolhida pelo Plenrio da Corte, no julgamento dos HC (Rel. Min. Eros
Grau, j. 5-2-2009) e HC 83.868 (Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 16-4- 2009), onde se
concluiu que a execuo provisria da pena, sem que houvesse o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria era atentatria ao princpio da no culpabilidade, consagrado
no texto constitucional.
   Ressalte-se que a deciso no significa que no so possveis prises provisrias sem
trnsito em julgado, apenas que  necessrio que estejam presentes os requisitos para tanto.
O que se condena  uma norma abstrata que no considere esses requisitos.
   Outros fundamentos h para se autorizar a priso cautelar (vide art. 312 do Cdigo de
Processo Penal). No entanto, o cerceamento preventivo da liberdade no pode constituir um
castigo quele que sequer possui uma condenao definitiva contra si.
   Parece evidente, outrossim, que uma execuo antecipada em matria penal configuraria
grave atentado contra a prpria ideia de dignidade humana. Se se entender, como
enfaticamente destacam a doutrina e a jurisprudncia, que o princpio da dignidade humana
no permite que o ser humano se convole em objeto da ao estatal, no h compatibilizar
semelhante ideia com a execuo penal antecipada.
   A propsito da invocao da dignidade humana em matria penal, registre-se este
fragmento da deciso proferida pela Corte Constitucional alem acerca da aplicao de
pena perptua:


  "No campo da luta contra a delinquncia,  onde se estabelecem os mais altos requisitos de justia, o art 1 da Lei
  Fundamental determina a concepo da essncia da pena e da relao entre culpa e expiao. O princpio `nula poena
  sine culpa'  dotado de hierarquia de um princpio constitucional (BVerfGE 20, 323 (331). Toda pena deve estar em
  adequada proporo com a gravidade do fato punvel e a culpa do delinquente (BVerfGE 6, 389 (489) 9, 167 (169) 20,
  323 (331) 25, 285 s.). O mandato de respeitar a dignidade humana significa especialmente que se probam as penas
  cruis, desumanas e degradantes (BVerfGE 1, 332 (348); 6 389 (439). O delinquente no pode converter-se em simples
  objeto da luta contra o crime com violao de seus direitos ao respeito e  proteo de seus valores sociais (BverfGE
  28m 389 (391). Os pressupostos bsicos da existncia individual e social do ser humano devem ser conservados"
  (BVerfGE 45, 187).




   No haver de ser diferente entre ns diante da importncia que se confere ao princpio
da dignidade humana, contemplado como postulado essencial da ordem constitucional (art.
1, III, da CF).
   Parece evidente que a adoo de uma frmula abstrata no plano legislativo que
determina o recolhimento  priso de tantos quantos tenham maus antecedentes ou que
tenham praticado determinado tipo de delito pode-se revelar totalmente incompatvel
tambm com a ideia de dignidade humana.
   Situao tambm ofensiva  dignidade da pessoa humana cosubstancia-se em ordens de
priso imotivadas ou motivadas apenas pela prolao de sentena criminal. Na verdade,
mesmo antes do advento da Lei n. 11.719/2008, que revogou o art. 594 do Cdigo de
Processo Penal, o Supremo Tribunal Federal j vinha condenando tal prtica 398. Em
julgamentos posteriores, considerou-se indevida a sentena condenatria que, sem
fundamento, nega ao ru o direito de recorrer em liberdade. A esse respeito, o entendimento
do tribunal  constante no sentido de submeter a decretabilidade da priso cautelar 
satisfao dos requisitos mencionados no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Portanto,
s a aferio, mediante verificao concreta, da imprescindibilidade da adoo da
extraordinria medida da priso cautelar, poder justificar a restrio da liberdade durante
o processamento do recurso de apelao399.
   Como se v, a opo por essa frmula apodtica, que enseja diferentes concretizaes s
diversas situaes da vida, no se deixa, certamente, compatibilizar com o princpio da
dignidade humana.

5.8.3. Conformao e limitao
   O carter normativo do mbito de proteo dessa garantia confere ao legislador um
papel importante na sua conformao.
   Tal como j observado, o princpio da no culpabilidade no obsta a que o legislador
adote determinadas medidas de carter cautelar, seja em relao  prpria liberdade do
eventual investigado ou denunciado, seja em relao a seus bens ou pertences.
   De qualquer sorte, toda providncia ou restrio que importe em antecipao da
condenao ou de sua execuo parece vedada ao legislador.
   Fundamental no controle de eventuais conformaes ou restries  a boa aplicao do
princpio da proporcionalidade.
   Tendo como exemplo a exigncia de recolhimento  priso para apelar, tem-se que
semelhante imposio impede a aplicao do princpio da proporcionalidade in concreto,
tomando como absoluta uma valorao que se assenta exclusivamente num juzo de desvalor
genrico  a prtica de determinado delito.
   Semelhante critrio viola sem dvida o princpio da proporcionalidade j na sua
acepo de necessidade, ou em outros termos, sobre a existncia de outro meio igualmente
eficaz e menos gravoso.
   Como demonstrado, os eventuais objetivos de semelhante medida podem ser
integralmente alcanados com a adoo da priso provisria.
   Configurada a desnecessidade da providncia, dada a existncia de medida igualmente
eficaz e menos gravosa, resta evidente a no observncia do princpio da
proporcionalidade400.

5.9. A garantia do devido processo legal
5.9.1. Consideraes preliminares
    provvel que a garantia do devido processo legal configure uma das mais amplas e
relevantes garantias do direito constitucional, se considerarmos a sua aplicao nas
relaes de carter processual e nas relaes de carter material (princpio da
proporcionalidade/direito substantivo). Todavia, no mbito das garantias do processo  que
o devido processo legal assume uma amplitude inigualvel e um significado mpar como
postulado que traduz uma srie de garantias hoje devidamente especificadas e
especializadas nas vrias ordens jurdicas. Assim, cogita-se de devido processo legal
quando se fala de (1) direito ao contraditrio e  ampla defesa; (2) direito ao juiz natural;
(3) direito a no ser processado e condenado com base em prova ilcita; (4) direito a no
ser preso seno por determinao da autoridade competente e na forma estabelecida pela
ordem jurdica.
   Da ter Rogrio Lauria Tucci afirmado que a incorporao da garantia do devido
processo legal, de forma expressa no texto constitucional de 1988, juntamente com outras
garantias especficas, acabou por criar uma situao de superafetao401.
   De fato,  muito comum entre ns fazer-se referncia a uma garantia especfica, como a
do contraditrio e da ampla defesa, ou do juiz natural e do devido processo legal. Ou,
ainda, costuma-se fazer referncia direta ao devido processo legal em lugar de referir-se a
uma das garantias especficas.
   O devido processo legal  tambm um tipo de garantia com carter subsidirio e geral
(Auffanggrundrecht) em relao s demais garantias. Assim, em muitos casos, tem-se
limitado o tribunal a referir-se diretamente ao devido processo legal em lugar de fazer
referncias s garantias especficas ou decorrentes. H outras situaes em que o devido
processo legal assume caractersticas autnomas ou complementares.
   Assim, eventual dvida sobre a liceidade da prestao jurisdicional pode afetar no s o
juiz, o que comprometeria o princpio do juiz natural, mas tambm os demais sujeitos
processuais, a considerados os advogados ou os serventurios da justia.
   No RE 464.963/GO402 colocou-se perante o STF indagao sobre a legitimidade
constitucional de deciso tomada por tribunal estadual em razo da atuao de advogado
legalmente impedido, por estar no exerccio do cargo de Diretor-Geral do Tribunal
Regional Eleitoral de Gois, assim como de sua filha, serventuria do cartrio onde havia
tramitado o feito. A 2  Turma deu provimento ao recurso por entender violados os
princpios da moralidade e do devido processo legal, tendo em vista as condies que
levaram  produo de um julgamento contaminado por fortes irregularidades e eventual
suspiccia.
   Nesse sentido, o princpio do devido processo legal possui um mbito de proteo
alargado, que exige o fair trial no apenas dentre aqueles que fazem parte da relao
processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o
que abrange todos os sujeitos, instituies e rgos, pblicos e privados, que exercem,
direta ou indiretamente, funes qualificadas, constitucionalmente, como essenciais 
Justia.
   Contrrias  mxima do fair trial  como corolrio do devido processo legal, e que
encontra expresso positiva, por exemplo, nos arts. 14 e seguintes do Cdigo de Processo
Civil , so todas as condutas suspicazes praticadas por pessoas s quais a lei probe a
participao no processo em razo de suspeio, impedimento ou incompatibilidade; ou nos
casos em que esses impedimentos e incompatibilidades so forjados pelas partes com o
intuito de burlar as normas processuais.
    certo, por outro lado, que muitas dessas garantias, a despeito da referncia expressa na
ordem jurdico-constitucional, continuam a revelar-se desdobramentos do princpio central
do devido processo legal. Assim,  difcil falar-se na proibio do uso da prova ilcita sem
se referir ao devido processo legal, ou nas garantias quanto  priso sem fazer-se referncia
a essa garantia.
   Por isso, entendemos por bem tratar no captulo do devido processo legal das questes
relacionadas com a proibio de prova ilcita, com os pressupostos constitucionais da
priso e com a priso civil por dvida.

5.9.2. Da inadmissibilidade da prova ilcita no processo
5.9.2.1. Consideraes preliminares
   A Constituio veda, expressamente, o uso da prova obtida ilicitamente nos processos
judiciais (art. 5, LVI), positivando uma das ideias bsicas que integram o amplo conceito
de devido processo legal.
   A disciplina constitucional da matria segue a tendncia no direito comparado a respeito
da proteo dos direitos individuais no processo. O art. 32 da Constituio portuguesa, por
exemplo, estabelece que "so nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coao,
ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no
domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes".
   A discusso sobre as provas, no campo do direito material, pode receber inmeros
subsdios do direito constitucional, especialmente dos direitos fundamentais. Com efeito, as
regras que regulam e limitam a obteno, a produo e a valorao das provas so
direcionadas ao Estado, no intuito de proteger os direitos fundamentais do indivduo
atingido pela persecuo penal.
   Assume relevo mpar, nesse contexto, a aplicao do princpio da proporcionalidade,
pelo menos como regra de ponderao para superao de eventuais colises concretas entre
interesses constitucionalmente previstos.

5.9.2.2. mbito de proteo
5.9.2.2.1. Consideraes preliminares
   O mbito de proteo da garantia quanto  inadmissibilidade da prova ilcita est em
estreita conexo com outros direitos e garantias fundamentais, como o direito  intimidade e
 privacidade (art. 5, X), o direito  inviolabilidade do domiclio (art. 5, XI), o sigilo de
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas
(art. 5, XII) e o direito ao sigilo profissional (CF, art. 5 , XIII e XIV in fine), dentre
                                                                             ,
outros.
   A obteno de provas sem a observncia das garantias previstas na ordem constitucional
ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento configurar afronta ao
princpio do devido processo legal.
   Assente revela-se, igualmente, a no obrigatoriedade de fazer prova contra si mesmo,
materializado em uma srie de faculdades, como a de recusar-se a depor (direito ao
silncio) e a fornecer material grfico para comparao de assinatura e material para exame
de DNA.
   Assim, no raras vezes questiona-se a liceidade da prova obtida mediante busca e
apreenso determinada pelo juiz com ausncia de adequada fundamentao ou, ainda, com
base em deciso de carter genrico.
   Aspecto relevante diz respeito  prova ilcita por derivao.  o caso de prova obtida a
partir de uma prova ilcita. Exemplo notrio  o caso de confisso de crime mediante
tortura que permite a apreenso do produto mediante ordem judicial403.
    A rejeio da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da rvore
envenenada (fruits of the poisonous tree)404. O Supremo Tribunal Federal, em alguns
julgados, aplicou tal teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo,
desde a denncia, inclusive405.
    Referida doutrina tem sido objeto de mitigao em razo de o seu alargamento ter o
condo de produzir um quadro de impunidade, tendo em vista que, em alguns casos, toda a
persecuo penal restar obstada pelo simples fato de que o conhecimento inicial da
infrao se deu por meios ilcitos. Como bem analisa Eugnio Pacelli, "ao investigado
sempre ser mais proveitoso a existncia de uma prova ilcita, sobretudo se produzida antes
do incio das investigaes. A se poder alegar que todas as demais, subsequentes,
dependeriam da informao obtida com a ilicitude"406.
    Da falar-se em existncia de provas autnomas407 (independent source) e em
descobertas inevitveis (inevitable discovery)408 como excees  proibio ao uso da
prova derivada da prova ilcita.
    Portanto, nem sempre a existncia de prova ilcita determinar a contaminao imediata
de todas as outras provas constantes do processo, devendo ser verificada, no caso concreto,
a configurao da derivao por ilicitude. Aqui tambm assume relevncia peculiar a
aplicao do princpio da proporcionalidade em concreto.
    Registre-se, ainda, que o princpio do devido processo legal, em sua face atinente 
ampla defesa, autoriza a produo de provas ilcitas pro reo 409. A garantia da
inadmissibilidade das provas obtidas de forma ilcita, como corolrio do devido processo
legal,  direcionada, em princpio,  acusao (Estado), que detm o nus da prova. Quando
a prova obtida ilicitamente for indispensvel para o exerccio do direito fundamental 
ampla defesa pelo acusado, de forma a provar a sua inocncia, no h por que se negar a
sua produo no processo.
    O devido processo legal atua, nesses casos, com dupla funo: a de proibio de provas
ilcitas e a de garantia da ampla defesa do acusado. Na soluo dos casos concretos, h que
se estar atento, portanto, para a ponderao entre ambas as garantias constitucionais. A
regra da inadmissibilidade de provas ilcitas no deve preponderar quando possa suprimir
o exerccio da ampla defesa pelo acusado, sob pena de se produzir um verdadeiro
paradoxo: a violao ao devido processo legal (ampla defesa) com o fundamento de
proteo do prprio devido processo legal (inadmissibilidade de provas ilcitas).
    Ressalte-se, nesse contexto, que, em alguns casos, a prova ilcita poder ser produzida
pelo prprio interessado, como nico meio de sustentar sua inocncia, configurando, dessa
forma, o estado de necessidade que exclui a ilicitude do ato.
    O Supremo Tribunal Federal tem admitido a prova, que em princpio seria ilcita,
produzida pelo ru em estado de necessidade ou legtima defesa, causas excludentes da
antijuridicidade da conduta410.
    Nesse contexto, a doutrina tem feito uma diferenciao entre a prova ilcita produzida
pelo Estado e aquela produzida pelo particular, para afirmar que apenas no primeiro caso
incidiria a regra do art. 5, LVI. O fundamento, encontrado na jurisprudncia norte-
americana,  que apenas o Estado (produtor da prova) seria o sujeito passivo do direito
fundamental  no produo no processo da prova obtida por meios ilcitos411. A teleologia
da norma constitucional, alm da garantia de um substrato tico ao processo (fair trial),  o
efeito dissuasrio da atividade persecutria das autoridades pblicas, de modo que, na
hiptese de inexistncia de qualquer participao destas, a prova obtida pelo particular
deveria ser prima facie admitida412.
   O Supremo Tribunal Federal, porm, no tem dado relevncia a essa distino 413,
mesmo porque atualmente o tribunal tem aceitado a tese de que os direitos fundamentais no
vinculam apenas o Estado, mas tambm os particulares414.
   Assim, a prova ilcita no deve constar do processo ou dele h de ser desentranhada415.
A condenao com base exclusivamente em prova ilcita ser nula. O habeas corpus 
instrumento idneo para obter a declarao de ilicitude da prova416 e postular o seu
desentranhamento do processo ou, se for o caso, a nulidade ab initio da ao penal, desde a
denncia, inclusive.
5.9.2.2.2. Interceptaes e gravaes
   Distinguem-se, na doutrina, a interceptao e a gravao. A interceptao  a captao
de conversa realizada por um terceiro, com ou sem o conhecimento de um dos
interlocutores. Por exemplo, o denominado grampo telefnico. Por outro lado, se a captao
da conversa  feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, tem-se a
gravao clandestina.
   Assim, segundo a doutrina, "existem vrias modalidades de captao eletrnica da
prova: a) a interceptao da conversa telefnica por terceiro, sem o conhecimento dos dois
interlocutores; b) a interceptao da conversa telefnica por terceiro, com o conhecimento
de um dos interlocutores; c) a interceptao de conversa entre presentes (ambiental), por
terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores; d) a interceptao da conversa
entre presentes (ambiental) por terceiro, com o conhecimento de um ou alguns dos
interlocutores; e) a gravao clandestina da conversa telefnica por um dos sujeitos, sem o
conhecimento do outro; f) a gravao clandestina da conversa pessoal e direta, entre
presentes (ambiental), por um dos interlocutores, sem o conhecimento do(s) outro(s)" 417.
  5.9.2.2.2.1. Interceptao e gravao ambiental
   As interceptaes e gravaes podem ser ambientais, quando captam conversa entre
presentes. Apenas as interceptaes telefnicas se enquadram na norma do inciso XII do
art. 5 da Constituio e esto regulamentadas pela Lei n. 9.296/96. As interceptaes e
gravaes ambientais esto abarcadas pelo inciso X do mesmo art. 5 e encontram-se
regulamentadas, apenas em parte, pela Lei n. 9.034/95, que dispe sobre a utilizao de
meios operacionais para preveno e represso de aes praticadas por organizaes
                                       ,
criminosas, a qual, em seu art. 2, IV permite, como meio investigatrio e de formao de
prova, "a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou
acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial".
   Fora dessa hiptese legal, as interceptaes ambientais so, em princpio, proibidas, por
violarem o disposto no inciso X do art. 5 da Constituio418.
   Tal entendimento deve ser adotado com temperamentos no caso da gravao clandestina
ambiental, realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Mesmo diante
da ausncia de regulamentao, a prova decorrente de gravao clandestina ambiental
poder ser admitida no processo quando ficar comprovada a ocorrncia de alguma
excludente de ilicitude, como o estado de necessidade ou a legtima defesa, podendo o juiz
verificar a presena, no caso, da "justa causa" que excepciona a incidncia do art. 153 do
Cdigo Penal. Assim, a gravao ambiental ser lcita quando utilizada pelo interessado
para defender direitos seus, o que  suficiente para configurar a "justa causa" como
excludente da ilicitude do ato.
   No julgamento do HC 84.203/RS, relator Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a licitude de gravao ambiental realizada por meio de cmara instalada em
garagem pelo proprietrio da casa, com a finalidade de identificar o autor dos danos a seu
automvel.
   O tribunal tambm j admitiu a gravao de dilogo transcorrido em local pblico,
assentando no estar em causa a proibio constante do inciso XII do art. 5 da
Constituio419.
   O tribunal considera ilcita, porm, a gravao clandestina ambiental realizada com o
intuito de obter a confisso de crime em conversa mantida entre agentes policiais e presos,
por violar o direito ao silncio (art. 5, LXIII)420.
  5.9.2.2.2.2. Interceptao e gravao telefnica
   A interceptao e a gravao de conversas telefnicas configuram um dos elementos
centrais da controvrsia sobre a ilicitude da prova.
   A ampla utilizao desse instrumento de comunicao e a possibilidade tcnica de
realizao de interceptao ou gravao tm dado ensejo  efetivao de gravaes de
conversas e  sua utilizao  muitas vezes indevida  em processos judiciais ou na esfera
privada.
   A referncia constante do texto constitucional  art. 5, XII  diz respeito  interceptao
telefnica, com ou sem consentimento de um dos interlocutores, para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal.
   No se contempla aqui, em princpio, a gravao de conversa telefnica por um
interlocutor sem o conhecimento de outro, muitas vezes realizada com propsito de
autodefesa em face de situaes como sequestro de familiares, extorso ou outras prticas
criminosas. Tal conduta parece no se situar no mbito do art. 5, XII, in fine, mas no
mbito de proteo do art. 5, X, que dispe sobre a proteo da intimidade e da vida
privada421.
   Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sob a Constituio de 1988,
identificam-se dois momentos significativos sobre a interceptao telefnica.
   No primeiro, o tribunal invalidou a prova, mesmo precedida de autorizao judicial,
tendo em vista a ausncia de lei regulamentadora do art. 5, XII, da CF (" inviolvel o
sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal"). Considerou-
se que diante da exigncia constante da nova Constituio, que impunha uma reserva legal
qualificada para a efetivao da interceptao, no se poderia considerar recepcionada a
lei anterior, o art. 57, II, a, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes422.
   A propsito de gravao clandestina realizada por terceiros, j se asseverou que "o s
fato de a nica prova ou referncia aos indcios apontados na representao do MPF
resultarem de gravao clandestina de conversa telefnica que teria sido concretizada por
terceira pessoa, sem qualquer autorizao judicial, na linha da jurisprudncia do STF, no 
elemento invocvel a servir de base  propulso de procedimento criminal legtimo contra
um cidado, que passa a ter a situao de investigado"423.
   Com efeito, tal como se depreende do texto constitucional, autoriza-se a interceptao
telefnica para fins de investigao criminal ou de instruo processual penal, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma da lei (CF, art. 5 , XI). Tem-se aqui tpica reserva legal
qualificada, na qual a autorizao para interveno legal est submetida  condio de
destinar-se  investigao criminal ou  instruo processual penal.
   A matria est regulada hoje pela Lei n. 9.296/96, que tem como objeto de aplicao a
interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, e interceptao de
comunicaes em sistema de informtica ou telemtica, feitas por terceiros, com ou sem
consentimento de um dos interlocutores. A regulamentao no abrange, portanto, as
gravaes telefnicas feitas por um dos interlocutores em telefonemas prprios, assim como
as interceptaes e gravaes ambientais.
   Quanto  referncia  interceptao de comunicaes em sistema de informtica ou
telemtica, suscitaram-se, na doutrina, questionamentos sobre sua constitucionalidade.
   Nessa linha, sustentou Greco Filho que a ampliao da restrio no se compatibilizaria
com a norma constitucional, que no autorizaria a interceptao da comunicao de dados,
por ordem judicial, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal424.
   Em sentido contrrio, afirma-se que a expresso "comunicao telefnica" h de
compreender no s a transmisso de voz e sons, contemplando tambm a transmisso de
dados por telefone entre usurios de computador pela via do sistema modem (cf., a
propsito, infra, a discusso sobre a comunicao de dados)425.
   De qualquer forma, tem-se a impresso de que a prpria evoluo tecnolgica verificada
nos ltimos anos tornou inevitvel o tratamento jurdico conjunto dessas duas realidades,
especialmente em razo da comunicao de dados com base na estrutura destinada 
comunicao telefnica. O texto constitucional, por sua vez, no parece ter buscado
distinguir uma de outra, para os fins da limitao ou restrio legal.
   Assim, no parece tenha havido excesso de poder legislativo na disciplina conferida
pela Lei n. 9.296/96  matria.
   Aps a supervenincia da Lei n. 9.296/96, o STF passou a considerar a prova lcita,
rejeitando-a, basicamente, em dois casos:
   1) quando deficiente a fundamentao da deciso judicial que a autorizou426; e
   2) quando a gravao for executada por terceiro sem conhecimento de um dos
interlocutores427.
   A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamenta a parte final do inciso XII do
art. 5 da Constituio, dispe que a interceptao telefnica e o fluxo de comunicaes em
sistemas de informtica e telemtica dependero de ordem do juiz competente da ao
principal, sob segredo de justia, e no sero admitidas quando ocorrerem as seguintes
hipteses: I  no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II
 a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III  o fato investigado constituir
infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.
   O legislador exige a presena de elementos associados  viabilidade de um provimento
cautelar (probabilidade de infrao criminal e da autoria) (fumus boni juris) e perigo de
perda da prova sem a interceptao428.
   Juiz para determinar a interceptao ser aquele competente para processar e julgar o
crime de cuja prtica se suspeita. A verificao a posteriori de que se trata de crime para o
qual seria incompetente no deve acarretar a nulidade da prova colhida, uma vez que,
cuidando-se de procedimento cautelar, bastante se afigura, ab initio, o fumus boni juris429.
   A interceptao somente poder ser ordenada em caso de crime punido com pena de
recluso. Essa soluo tem merecido crtica doutrinria em razo de, pela sua generalidade,
no permitir o uso da interceptao em crimes ou at mesmo contravenes dotados de
alguma singularidade, como os crimes de ameaa ou injria praticados por telefone ou a
apurao da contraveno do jogo do bicho430.
   O Supremo Tribunal Federal assentou, porm, que a prova obtida em interceptao
telefnica, destinada a investigar crime punido com pena de recluso, pode subsidiar
denncia por crime punido com pena de deteno431.
   Assim,  de se ter em conta que no  de todo razovel a admisso legal da interceptao
em todos os casos, indistintamente, de crimes apenados, em abstrato, com pena de recluso,
pois ficam includas nesse mbito as infraes que podem no ter relevante potencial
ofensivo, e excludas aquelas que, apesar de sua menor relevncia social, somente podem
ser devidamente investigadas por meio da interceptao432.
   Se se considera, mesmo tendo em vista a legislao a respeito do tema no direito
comparado, que a interceptao somente deve ser admitida em casos de crimes de real
gravidade  e essa parece ter sido a inteno do legislador , deve o juiz estar atento s
circunstncias especficas de cada caso para, procedendo ao exame de proporcionalidade,
justificar a admissibilidade ou no da interceptao telefnica.
   Nesse sentido, no se pode negar que o art. 2 da Lei n. 9.296/96 traduz a necessidade de
que a admissibilidade da interceptao telefnica seja precedida do exame de
proporcionalidade da medida, que dever ser (1) adequada para os fins a que se prope,
devendo haver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal (inciso I);
(2) necessria, de forma que a prova no possa ser realizada por outros meios disponveis
menos gravosos (inciso II); (3) sendo que o fato investigado deve constituir crime de
especial gravidade, do modo que justifique, na devida proporo, a utilizao da medida
constritiva de direitos fundamentais do investigado, em prol da realizao de outros valores
constitucionais (inciso III).
   Assim, a deciso judicial que defere a interceptao telefnica, de ofcio ou a
requerimento do Ministrio Pblico ou da autoridade policial, deve ser fundamentada e
indicar a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de 15 dias,
renovvel por igual tempo, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova433.
   O tribunal tem admitido, no entanto, a prorrogao sucessiva desse prazo, quando o fato
 complexo e exige investigao diferenciada e contnua434.
   O tribunal tambm tem mitigado a nulidade da prova ilcita decorrente de interceptao
telefnica ilegal se a persecuo criminal ou a condenao tiver base em outros elementos
probatrios idneos435.
  5.9.2.2.2.3. Interceptao telefnica, juiz competente e encontro fortuito de
  outras provas
   Na interceptao telefnica, pode verificar-se, fortuitamente, a identificao de outras
prticas criminosas que no eram objeto da investigao original, constatao de fatos que,
em razo da matria, seriam de competncia de outro juiz, ou a participao de pessoas que
gozariam de prerrogativa de foro.
   Em determinados casos, o encontro fortuito desses elementos ser fundamental para
definir ou afirmar a competncia de determinado rgo judicial. De resto, questo relativa 
competncia para determinar a interceptao telefnica tem como ponto de partida o crime
suspeitado, o que pode resultar num quadro de incompetncia superveniente por ocasio da
concluso das investigaes.
   Quanto  competncia do juiz para a interceptao telefnica, asseverou o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento HC 81.260, que "no induz  ilicitude da prova resultante
da interceptao telefnica que a autorizao provenha de Juiz Federal  aparentemente
competente,  vista do objeto das investigaes policiais em curso, ao tempo da deciso 
que, posteriormente, se haja declarado incompetente,  vista do andamento delas"436.
   Resta evidente que, na fase das investigaes, tal como em relao s medidas cautelares
pr-processuais, o referencial para a fixao da competncia haver de ser no o fato
imputado  este s existir a partir da denncia , mas o fato suspeitado.
   No aludido precedente, fixou-se a competncia para a Justia estadual aps se verificar
que se no cuidava da competncia da Justia Federal.
   Afigura-se digna de registro concluso do tribunal a propsito do tema, em manifestao
de Seplveda Pertence:


  "A tese da impetrao implicaria, no obstante, em que  para obviar o risco de sua invalidao, conforme os rumos de
  uma investigao inconclusa , s pudesse a autorizao questionada ser deferida, quando definitivamente firmada, com
  a denncia recebida, a competncia para a ao penal decorrente...
  Finalmente, um outro prisma do regime jurdico das interceptaes telefnicas evidenciaria, por si s, como no se pode
  extrair da letra do art. 1 da L. 9.296/96 que a validade dos elementos da prova dela consequentes em relao a
  determinado crime se subordinasse, em qualquer hiptese,  competncia do juiz que a houvesse autorizado para a
  respectiva e futura ao penal.
  Aludo ao problema dos `conhecimentos fortuitos', concernente a saber em que hipteses e em que medida ser lcito
  utilizar-se, como prova, da informao colhida  merc da interceptao telefnica autorizada , a respeito de fatos
  delituosos estranhos queles para a averiguao dos quais se emitiu a autorizao.
  No  o momento de analisar as solues aventadas para a questo pela jurisprudncia e a doutrina comparadas  a
  exemplo da germnica, que o professor coimbro resenha, e da espanhola, a que se reporta o jurista uruguaio.
  Basta observar que  francamente minoritria, entre os tribunais e os doutores, a recusa peremptria da licitude da
  `prova encontrada', parecendo dominante, pelo contrrio, a dos que concluem por sua admissibilidade, desde, pelo
  menos, que o fato desvelado fortuitamente se encontre entre os chamados `crimes do catlogo'  isto , entre aqueles
  para a investigao dos quais se permite autorizar a interceptao telefnica.
  Nesse quadro, parece manifesto que seria um contra-senso sujeitar a licitude da prova casualmente captada a que o
  delito descoberto se compreendesse na competncia do juiz que, com vistas  averiguao da suspeita de um outro 
  compreendido na sua esfera de jurisdio  houvesse autorizado legitimamente a interceptao".




   Est-se, pois, no mbito daquilo que a dogmtica do direito penal denomina como
"encontro fortuito de provas", com repercusso na definio de competncia do rgo
judicirio.
   H outras questes relevantes envolvendo o encontro fortuito de provas, como bem
descreve o penalista portugus Manuel da Costa Andrade:


  "Referenciados os pressupostos materiais e formais da admissibilidade legal das escutas telefnicas, caber equacionar
  e ensaiar um incio de resposta  problemtica dos conhecimentos fortuitos. Isto dada, nomeadamente, a frequncia da
  sua ocorrncia, associada  impossibilidade fctica de limitar a escuta aos conhecimentos ou factos que,  partida,
  determinam a sua validade.
  No essencial, o que est em causa  o seguinte: suposta a realizao legal de uma escuta telefnica, quid inde quanto
  aos conhecimentos ou factos fortuitamente recolhidos, isto , que no se reportam ao crime cuja investigao legitimou a
  sua realizao? Como facilmente se intuir, as dificuldades subiro de tom  medida que os factos ou conhecimentos
  fortuitos se reportarem a infraces no imputveis ao arguido ou suspeito e, sobretudo, a infraces que caem j fora
  dos crimes do catlogo.
  A representao sintetizada de algumas hipteses pedidas  reflexo doutrinal ou  experincia jurisprudencial ajudar a
  uma melhor identificao das questes.
  1 exemplo  Na base da suspeita de que A ter cometido vrios crimes de Roubo (crime do catlogo: punvel com
  priso de um a oito anos pelo art. 306 do CP),  ordenada a escuta do seu telefone. A audio de uma conversao
  entre o suspeito A e a testemunha B permite apurar que A ter cometido o crime de Falsificao de documentos (crime
  no pertinente ao catlogo, porquanto punido com priso at dois anos pelo art. 228 do CP). No se confirmando a
  suspeita dos crimes de Roubo, poder a escuta ser valorada para obter a condenao de A pelo crime de Falsificao
  de documentos?
  2 exemplo  No contexto da investigao de um grupo do submundo, suspeito de crimes de Extorso (crime do
  catlogo),  ordenada a escuta do telefone de um bar, frequentado pelo grupo e propriedade de B. As escutas permitem
  captar uma conversao entre M, mulher de B, e o advogado A, de que se conclui que A ter cometido o crime de
  Revelao de segredo de justia (no pertinente ao catlogo) e outros factos contrrios  deontologia e passveis de
  procedimento disciplinar. Sendo certo que A no pertencia ao grupo dos suspeitos de extorso, poder a escuta ser
  valorada contra A para obter a condenao por Revelao de segredo de justia ou mesmo a sua punio disciplinar?
  (Hiptese no essencial correspondente  constelao sobre que recaiu a deciso de 15.3.1976 do BGH alemo).
  3 exemplo  Informaes recolhidas junto de consumidores de estupefacientes permitem fundar a suspeita de que A
  ter introduzido no pas quantidades considerveis de herona. As escutas telefnicas ordenadas nesta base permitem
  apurar que A ter sido o responsvel pelo acidente de viao de que resultou a morte de B. Poder a escuta ser
  valorada para fundamentar a condenao de A por Homicdio negligente?
  4 exemplo  A polcia criminal suspeita que o restaurante de R  frequentado por uma associao criminosa que se
  dedica ao furto e receptao de automveis,  falsificao de matrculas e demais documentos e exportao para o
  estrangeiro. Para clarificar os factos, o tribunal ordena escutas em relao a A, B e C, suspeitos de pertencerem 
  associao. No se provando o crime de Associao criminosa, podem as escutas ser valoradas para condenar A, B e
  C por Falsificao de documentos? (correspondente ao caso decidido em 30.8.1978 pelo BGH alemo)"437.




   Em sentido divergente, considerou o Bundesgerichtshof em 1976 que a valorao s
seria admissvel se, e na medida em que, os fatos conhecidos no mbito de uma escuta
telefnica conforme o  100, a, da StPO, estivessem em conexo com a suspeita de um
crime do catlogo no sentido deste preceito.
   Conforme sustenta Manuel da Costa Andrade:


  "Estava lanado o princpio da proibio de valorao dos conhecimentos fortuitos `que no estejam em conexo com
  um crime de catlogo'. Que viria a converter-se num dos tpicos mais pacficos entre os tribunais e os autores e, nessa
  medida, numa como que exigncia mnima do regime processual penal dos conhecimentos fortuitos. Trata-se, de resto,
  de uma exigncia que o Tribunal Federal procura ancorar directamente no princpio de proporcionalidade codificado no
  regime positivo do  100a) da StPO. De acordo com a deciso em exame, `o princpio de proporcionalidade decorrente
  da ideia de Estado de Direito s permite a compreenso das posies correspondentes aos direitos fundamentais na
  medida do que  absolutamente necessrio para a proteco de bens jurdicos reconhecidos pela Constituio. E probe,
  por isso, a valorao do material que vem  rede numa escuta telefnica legalmente realizada, mas que no 
  significativo (ou deixa de o ser) para o fim de proteco da ordenao democrtica e livre' a que o regime de escutas
  telefnicas presta homenagem"438.




   Como anota este mesmo autor, porm, foi posteriormente flexibilizada pelo prprio
Tribunal de Justia alemo no sentido de que no seria necessrio que os conhecimentos
fortuitos estivessem em conexo com o crime do catlogo que motivou a escuta.
    de salientar, inclusive, que esse alargamento do entendimento do BGH ocorreu, com
especial reconhecimento, para os casos de associaes criminosas e de terrorismo.
   Nesse contexto, de um lado, o Bundesgerichtshof estende a admissibilidade da
valorao aos conhecimentos fortuitos relativos aos crimes que constituem a finalidade ou a
atividade da associao criminosa.
   Por outro lado e de modo complementar, o BGH entende que se, na sede de apreciao
judicial, apurar-se como infundada a acusao pelo crime de "Associao Criminosa", isso
no impede a valorao dos conhecimentos fortuitos relativos aos crimes da associao.
Um regime que, frise-se, valeria mesmo para a hiptese extremada de a acusao pelo
crime de associao ser improcedente.
   Nesse sentido, a deciso de 30-8-1978 (BGH, 28, 122)  veemente ao afirmar que:


  "1. Os conhecimentos de factos obtidos atravs de uma escuta telefnica regularmente feita, nos termos dos  100a) e
  100b) da StPO, com base na suspeita de um crime do  129 do StGB (associaes criminosas), podem tambm ser
  utilizados para prova dos crimes que no momento da autorizao da escuta ou no decurso da sua realizao podem ser
  imputados  associao como sua finalidade ou actividade. 2. Isto vale mesmo para a hiptese de, no momento oportuno,
  as autoridades competentes para a acusao deixarem cair a acusao pelo crime do catlogo"439.
    Assim, no configuraria prova ilcita aquela obtida mediante interceptao telefnica,
ainda que o crime identificado no guarde relao de conexo com aquele que deu ensejo s
investigaes.
    O Supremo Tribunal Federal tornou ainda mais flexvel essa regra no julgamento da Inq
2.424 QO-QO, autorizando que a prova colhida no curso de investigao criminal fosse
utilizada/emprestada para a instruo de procedimento administrativo disciplinar. Assim a
ementa do julgado:


  "Prova Emprestada. Penal. Interceptao telefnica. Escuta ambiental. Autorizao judicial e produo para fim de
  investigao criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito
  policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilcitos administrativos
  teriam despontado  colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questo de ordem. Inteligncia do art.
  5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n. 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao
  de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produo de prova em
  investigaoo criminal ou em instruo processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar,
  contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos
  ilcitos teriam despontado  colheita dessa prova"440.




   Conclui-se, portanto, que para demonstrar a culpabilidade das mesmas pessoas
investigadas ou ainda outros servidores, caso fosse verificado seu envolvimento com a
prtica ilcita,  possvel utilizar provas colhidas na investigao criminal.
5.9.2.2.3. A inviolabilidade de dados ou da comunicao de dados e a liceidade da
prova
   A disposio do art. 5, XII, da Constituio, ao estabelecer a inviolabilidade das
correspondncias e das comunicaes telegrficas e de dados, suscitou dvida se tal
referncia dizia respeito  inviolabilidade dos dados eventualmente depositados em um
repositrio qualquer ou  comunicao de dados.
   O tema foi objeto de percuciente anlise em estudo singular desenvolvido por Trcio
Sampaio Ferraz441. Em sntese apertada, so as seguintes as suas reflexes:


  "O sigilo, no inciso XII do art. 5, est referido  comunicao, no interesse da defesa da privacidade. Isto  feito, no
  texto, em dois blocos: a Constituio fala em sigilo `da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
  comunicaes telefnicas'. Note-se, para a caracterizao dos blocos, que a conjuno e une correspondncia com
  telegrafia, segue-se uma vrgula e, depois, a conjuno de dados com comunicaes telefnicas. H uma simetria nos
  dois blocos. Obviamente o que se regula  comunicao por correspondncia e telegrafia, comunicao de dados e
  telefnica. O que fere a liberdade de omitir pensamento , pois, entrar na comunicao alheia, fazendo com que o que
  devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domnio de um terceiro. Se algum
  elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informaes marcadas por avaliaes negativas, e o torna
  pblico, poder estar cometendo difamao, mas no quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados
  eletronicamente, so transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relaes mercadolgicas, para defesa do mercado,
  tambm no est havendo quebra de sigilo. Mas, se algum entra nesta transmisso como um terceiro que nada tem a
  ver com a relao comunicativa, ou por ato prprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estar
  violado o sigilo de dados. A distino  decisiva: o objeto protegido no direito  inviolabilidade do sigilo no so os dados
  em si, mas a sua comunicao restringida (liberdade de negao). A troca de informaes (comunicao) privativa 
  que no pode ser violada por sujeito estranho  comunicao"442.




   No chamado "caso Collor" (denncia oferecida contra o ex-Presidente Collor) essa
questo foi colocada, indagando-se se os dados obtidos de um computador apreendido
configurariam prova ilcita (AP 307).
   Embora o tribunal tenha acolhido a tese da ilicitude da prova obtida, f-lo em razo de a
apreenso ter-se efetivado sem ordem judicial443. Assim, no se decidiu sobre o significado
normativo da referncia aos "dados" no art. 5, XII.
   O tema foi suscitado, novamente, em sede judicial, em recurso extraordinrio, no qual se
indagava sobre a dimenso normativa da expresso "dados", para os fins da caracterizao
ou no de prova ilcita.
   O tribunal acabou por consagrar orientao unnime no sentido de que a meno aos
dados constantes do art. 5, XII, refere-se, precisamente,  comunicao de dados444.
   Assim, resta evidente que a utilizao de dados constantes de computador no configura
violao ao disposto no art. 5, XII, no que concerne  proteo de comunicao de dados,
desde que a apreenso se faa com base em ordem judicial adequada.
   Nesse sentido a deciso proferida pelo STF quando do julgamento do RE 418.416/SC,
em 10-5- 2006, no qual se assentou a inexistncia de violao ao art. 5, XII, da
Constituio Federal quando a apreenso de base fsica na qual se encontravam os dados
decorrer de prvia ordem judicial, pois, "a proteo a que se refere o art. 5, XII, da
Constituio,  da comunicao `de dados' e no dos `dados em si mesmos', ainda quando
armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Nri da Silveira
 RTJ 179/225, 270). V  Prescrio pela pena concretizada: declarao, de ofcio, da
prescrio da pretenso punitiva do fato quanto ao delito de frustrao de direito
assegurado por lei trabalhista (C. Penal, arts. 203; 107, IV; 109, VI; 110,  2  e 114, II; e
Smula 497 do Supremo Tribunal), (Rel. Min. Min. Seplveda Pertence)".
5.9.2.2.4. Da inviolabilidade de domiclio e da busca e apreenso
   Questo sensvel refere-se  busca e apreenso realizada em espaos privados,
residncias ou escritrios por autoridades pblicas ou rgos policiais.
   O Cdigo de Processo Penal, no art. 240, faculta a busca e apreenso, domiciliar ou
pessoal, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios
criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos
falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na
prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios  prova de
infrao ou  defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou
em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til 
elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de
convico.
   A inviolabilidade do domiclio exige que somente em caso de flagrante delito se penetre
no domiclio sem o consentimento do morador, ou, durante o dia, mediante ordem judicial.
 certo que o conceito de domiclio abrange no s a casa ou o local de residncia, mas
tambm o escritrio ou o local de trabalho (CP, art. 150,  4).
   A busca e apreenso domiciliar depende, imprescindivelmente, de ordem judicial
devidamente fundamentada, indicando, da forma mais precisa possvel, o local em que ser
realizada, assim como os motivos e os fins da diligncia.
   Assim, a busca e apreenso de documentos e objetos realizada por autoridade pblica no
domiclio de algum, sem autorizao judicial fundamentada, revela-se ilegtima e o
material eventualmente apreendido configura prova ilicitamente obtida.
   O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de acentuar que, em razo do disposto
no art. 5, X, da Constituio, "o poder fiscalizador da administrao tributria perdeu, em
favor do reforo da garantia constitucional do domiclio, a prerrogativa da auto-
executoriedade". Asseverou-se, nessa linha, que "da no se extrai, de logo, a
inconstitucionalidade superveniente ou a revogao dos preceitos infraconstitucionais de
regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder  busca
domiciliar e  apreenso de papis; essa legislao, contudo, que, sob a Carta precedente,
continha em si a autorizao  entrada forada no domiclio do contribuinte, reduz-se, sob a
Constituio vigente, a uma simples norma de competncia para, uma vez no interior da
dependncia domiciliar, efetivar as diligncias legalmente permitidas: o ingresso, porm,
sempre que necessrio vencer a oposio do morador, passou a depender de autorizao
judicial prvia"445.
   No aludido precedente negou-se o pedido de habeas corpus formulado em razo de no
ter havido demonstrao de resistncia por parte dos impetrantes  entrada dos fiscais no
escritrio.
   A soluo no parece satisfatria, a nosso ver.
   O no esboo de uma resistncia explcita no se h de converter em uma manifestao
de concordncia quanto  entrada no domiclio e, sobretudo, com a apreenso de
documentos. Da afigurar-se convincente a crtica de Marco Aurlio Mello no voto vencido
proferido, no sentido de que a apreenso de documentos em estabelecimento privado j ,
por si s, um ato de constrangimento, cuja prtica pressupe um ato contra a vontade
daqueles que estavam presentes.
   Em diferente julgado do tribunal, anotou-se que "sem que ocorra qualquer das situaes
excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5, XI), nenhum agente
pblico, ainda que vinculado  administrao tributria do Estado, poder, contra a vontade
de quem de direito (`invito domino'), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em
espao privado no aberto ao pblico, onde algum exerce sua atividade profissional, sob
pena de a prova resultante da diligncia de busca e apreenso assim executada reputar-se
inadmissvel, porque impregnada de ilicitude material. Enfatizou- -se, ainda, que `o atributo
da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que traduz expresso concretizadora do
`privilge du prelable', no prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade
domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Pblico em sede de
fiscalizao tributria'"446.
   Outro tema relevante em matria de busca e apreenso determinada por ordem judicial
diz respeito  densidade e fundamentao adequadas da deciso judicial que a ordena ou
autoriza (CF, art. 93, IX).
   Tem-se assentado que a ordem judicial de busca e apreenso no pode ser vaga ou
imprecisa, no se podendo delegar a extenso da providncia  autoridade policial. Nesse
sentido,  a deciso proferida no MS 23.454/DF447, que, embora referente a ato de CPI, tem
integral aplicao  deciso judicial.
   No aludido julgamento, Nelson Jobim, ao se referir ao art. 240 do Cdigo de Processo
Penal, observou que "a busca e apreenso pode ser, digamos, em preto, no sentido de
explicitar o que se busca, e em branco, aberta no sentido de se `descobrir objetos
necessrios  prova de infrao ou  defesa do ru', tendo em vista o objeto geral da
investigao". Na mesma linha observou Seplveda Pertence que "no se faz busca e
apreenso para apreender o cheque nmero tal", mas que  preciso haver a determinao do
escopo da diligncia.
   A ausncia de determinao do escopo ou do fim da diligncia ou a indeterminao na
ordem de busca e apreenso que resulta na atribuio  autoridade policial da escolha dos
objetos a serem apreendidos acabam por afetar a validade da deciso judicial, acarretando,
com isso, a ilicitude da prova colhida.
   Por isso, diversamente do que ocorre no encontro fortuito de provas por meio de
interceptaes telefnicas  que inevitavelmente captam todos os dilogos, sejam eles
relativos ou no aos crimes e pessoas definidos pela ordem judicial autorizadora da medida
, na busca e apreenso apenas sero admitidas como casos de encontro fortuito de outras
provas as hipteses de flagrante delito. Assim ocorre nos casos em que, deferida a busca e
apreenso de determinado objeto em local especfico, encontram-se tambm nesse mesmo
local objetos cuja posse por si s j constitui crime permanente (armas, munies,
substncias entorpecentes, cadver etc.), o que gera a situao de flagrncia excepcionada
pelo art. 5, XI. Do contrrio, se o objeto for apenas prova de crime, no poder ocorrer a
apreenso, que depender de nova ordem judicial a ser requerida pela autoridade
policial448.

5.9.3. Das garantias constitucionais quanto  priso
5.9.3.1. Consideraes gerais
   Tendo em vista o valor que se atribui  liberdade pessoal, os incisos LXI a LXVI contm
uma disciplina analtica a propsito da decretao de priso e de seu procedimento bsico,
estabelecendo, dentre outras, as seguintes prescries:
   1) ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
   2) a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e  famlia do preso ou  pessoa por ele indicada;
   3) o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
   4) o preso tem direito  identificao dos responsveis por sua priso ou por seu
interrogatrio policial;
   5) ningum ser levado  priso ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade
provisria, com ou sem fiana, devendo a priso ilegal ser imediatamente relaxada.

5.9.3.2. Das condies da priso em flagrante, da priso preventiva,
da priso provisria, da restituio da liberdade e da liberdade
provisria com ou sem fiana
   Tendo em vista o valor primacial da liberdade, a Constituio estabelece condies
especiais para a decretao da priso, bem como para sua mantena. A priso somente se
dar em flagrante delito ou por ordem escrita e devidamente fundamentada da autoridade
judiciria competente, ressalvados os casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar (CF, art. 5 , LXI). A anlise das normas constitucionais pertinentes  art. 5 , LXI,
LXV e LXVI  assinala no s a possibilidade de priso provisria (priso em flagrante,
priso temporria, priso preventiva), mas tambm a necessidade de concesso de
liberdade provisria, com ou sem fiana, devendo, em qualquer hiptese, dar-se o
relaxamento da priso ilegal.
5.9.3.2.1. Priso em flagrante
   Nos expressos termos da Constituio, a priso somente poder ser efetivada em caso de
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente,
excetuados os casos de transgresso militar ou de crime propriamente militar, assim
definidos em lei (art. 5, LXI).
   A priso em flagrante tem duas funes bsicas.
   A primeira  a de interceptar o evento criminoso, impedindo a consumao do crime ou
o exaurimento de seu iter criminis. Por isso, o Cdigo de Processo Penal permite que a
priso em flagrante seja realizada por "qualquer do povo", tendo em vista que o Estado
policial no pode estar presente em todos os lugares, em todos os momentos.
   Nesse sentido, a Constituio, em seu art. 5, LXI, estabelece o flagrante delito como
hiptese excepcional de violao do domiclio, sem ordem judicial, mesmo  noite.
   A segunda funo  a de possibilitar a colheita imediata de provas contundentes sobre o
fato delituoso, especialmente no que se refere  autoria.
   O Cdigo de Processo Penal, em primeiro lugar, define as situaes de flagrncia como
aquelas em que o conhecimento e a interceptao do fato ocorrem de forma imediata, ou
seja, nas quais se pode observar a ardncia ou crepitao do evento criminoso. Assim, o
art. 302 estabelece, em seus incisos I e II, que se considera em flagrante quem: a) est
cometendo a infrao penal; ou b) acaba de comet-la. So as hipteses de flagrante
prprio.
   A lei processual penal tambm considera como situaes de flagrante os casos em que,
embora cessada a ardncia ou crepitao, ainda se podem observar elementos sensveis da
existncia do fato delituoso. Dessa forma, os incisos III e IV do art. 302 do CPP consideram
em flagrante quem " perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao". Trata-se do denominado
flagrante imprprio. Nesse caso,  necessrio que a perseguio seja (a) imediata 
ocorrncia do fato criminoso, ainda que o perseguidor no o tenha presenciado, e (b)
ininterrupta.
   Em outra hiptese, tem-se o chamado flagrante presumido ou quase flagrante, que, de
acordo com o CPP (art. 302, IV), ocorre quando algum " encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papis, que faam presumir ser ele autor da infrao"449.
   Observe-se que a Lei n. 9.094/95 prev a possibilidade de retardamento da ao
policial, para observao e acompanhamento das condutas tidas como integrantes de aes
organizadas. Em tal situao, a priso em flagrante poder ser diferida, a fim de que a
medida se concretize em momento mais adequado, do ponto de vista da formao de provas
e fornecimento de informaes (art. 2). Tem-se, nesse caso, o chamado flagrante diferido,
tambm previsto pela Lei n. 11.343/2006, em seu art. 53, II, quando possibilita a "no
atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros
produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a
finalidade de identificar e responsabilizar o maior nmero de integrantes de operaes de
trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel".
   Afora as hipteses expressamente definidas pela legislao processual penal,
identificam-se, ainda, o flagrante preparado e o flagrante esperado.
   No primeiro caso, como a prpria denominao indica, a situao de flagrncia 
preparada ou provocada por terceiros ou por agentes policiais. Assim, diante da suspeita
da prtica de delitos anteriores, a autoridade policial prepara uma situao na qual o
suspeito como que se v atrado para praticar novamente a infrao, momento no qual a
polcia, previamente situada em posio estratgica, poder efetuar a priso em flagrante.
   Sobre esses casos de flagrante preparado, a jurisprudncia tem seguido a linha de negar
validade s prises, diante da impossibilidade da consumao do crime em situao ftica
toda preparada ou provocada pela ao policial450. Nesse sentido, a Smula 145 do STF:
"No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua
consumao".
   Por outro lado, as hipteses de flagrante esperado tm sido admitidas pela
jurisprudncia451. Nesses casos, a situao de flagrncia no  preparada ou provocada por
terceiros, mas sua ocorrncia natural  apenas informada  autoridade policial, que ento se
posta em posio estratgica para encontrar os agentes criminosos no ato da execuo do
crime, impedindo a sua consumao452. Como bem acentuava o Ministro Alfredo Buzaid,
"no flagrante esperado, a atividade policial  apenas de alerta, sem instigar o mecanismo
causal da infrao; procura colh-la ou frustr-la na sua consumao"453.
   Nos casos de flagrante esperado, o tribunal tem afastado a aplicao da Smula 145454.
No julgamento do HC 70.076/SP, Rel. Min. Celso de Mello, consignou-se que "no
configura situao de flagrante preparado o contexto em que a polcia, tendo conhecimento
prvio do fato delituoso, vem a surpreender, em sua prtica, o agente que, espontaneamente,
iniciara o processo de execuo do `iter criminis'. A ausncia, por parte dos organismos
policiais, de qualquer medida que traduza, direta ou indiretamente, induzimento ou
instigao  pratica criminosa executada pelo agente, descaracteriza a alegao de flagrante
preparado, no obstante sobrevenha a interveno ulterior da polcia  lcita e necessria 
destinada a impedir a consumao do delito".
   H quem afirme, como Eugnio Pacelli, que entre flagrante preparado e flagrante
esperado no existe uma real diferena. Para o autor, "ambas as aes podem estar tratando
de uma nica e mesma realidade: a ao policial suficiente a impedir a consumao do
crime (ou o seu exaurimento), tudo dependendo de cada caso concreto"455.
   A priso em flagrante submete-se a regimes diferenciados decorrentes de fatores
diversos, como a funo pblica exercida pelo agente e a gravidade do crime.
   A Constituio consagra, no art. 53,  2, que os membros do Congresso Nacional s
podero ser presos em flagrante delito pela prtica de crime inafianvel, hiptese em que
os autos sero remetidos dentro de 24 horas  Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a priso.
   Quanto ao Presidente da Repblica, prev o art. 86,  3, da Constituio que, "enquanto
no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, no est ele sujeito a
priso"456.
   Reconhece-se, igualmente, que os membros da magistratura e do Ministrio Pblico
somente podero ser presos por ordem escrita e fundamentada do tribunal competente ou em
flagrante delito de crime inafianvel, devendo o fato ser comunicado imediatamente ao
rgo superior da instituio, que dever se manifestar sobre a manuteno da priso (LC n.
35/79, art. 33, II; LC n. 75/93, art. 18, II; Lei n. 8.625/93, art. 40, III).
   Admite-se que a imunidade diplomtica obsta a que se efetive a priso do agente
diplomtico ou de qualquer membro de sua famlia (Conveno de Viena, promulgada pelo
Dec. n. 56.435/65). Diferentemente dos agentes diplomticos, os agentes consulares podem
ser presos em flagrante delito ou preventivamente, excetuadas as hipteses de crimes
praticados no exerccio das funes, que estariam cobertos pela imunidade (Conveno de
Viena, de 1963, promulgada pelo Dec. n. 61.078/67, art. 5)457.
   No tocante  menor gravidade do crime, a Lei n. 9.099/95, em seu art. 69, pargrafo
nico, dispe que no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana, nos crimes
submetidos  competncia do Juizado Especial Criminal.
   Cumpridas as funes de impedir, na maior medida possvel, a consumao do crime, e
de colher imediatamente provas do evento delituoso, deixam de persistir os fundamentos
para a priso, ficando a sua manuteno dependente da existncia dos pressupostos para a
decretao da priso preventiva.
5.9.3.2.2. Priso preventiva
   A priso preventiva ser decretada para garantia da ordem pblica ou da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei
penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de sua autoria (CPP,
art. 312).
   Advirta-se, desde logo, que a priso preventiva est submetida ao princpio da
necessidade estrita458, no podendo, em qualquer hiptese, ser confundida com antecipao
de pena459.
   Tal como anota Eugnio Pacelli, as prises por convenincia da instruo processual e
para assegurar a aplicao da lei penal so prises instrumentais, voltadas para a garantia
de efetividade do processo460.
   No primeiro caso, tem-se em vista no permitir qualquer perturbao no regular
andamento do processo, evitando a intimidao de testemunhas, peritos ou de eventual
ofendido ou a produo de quaisquer outros incidentes.
   A priso preventiva para assegurar a aplicao da lei penal tem em vista garantir a
execuo penal, afastando o risco efetivo e concreto de evaso por parte do investigado ou
acusado.
   Da assentar-se na jurisprudncia do tribunal que "a priso preventiva, com o objetivo
de preservar a instruo criminal, h de estar lastreada em dado concreto em face do
comportamento do acusado, sendo elemento neutro o fato de haver deixado o distrito da
culpa"461.
   A jurisprudncia do tribunal assinala, igualmente, que "o simples fato de o acusado ter
deixado o distrito da culpa, fugindo, no  de molde a respaldar o afastamento do direito ao
relaxamento da priso preventiva por excesso de prazo.  que, segundo esse entendimento,
`a fuga  um direito natural dos que se sentem, por isso ou por aquilo, alvo de um ato
discrepante da ordem jurdica, pouco importando a improcedncia dessa viso, longe
ficando de afastar o instituto do excesso de prazo'"462.
   Diferentemente da priso por convenincia da instruo criminal ou da priso para
assegurar a aplicao da lei penal, a priso preventiva para tutela da ordem pblica e da
ordem econmica no tem carter instrumental de proteo do processo463.
   O conceito de garantia de ordem pblica  assaz impreciso e provoca grande
insegurana no mbito doutrinrio e jurisprudencial, tendo em vista a possibilidade de se
exercer, com esse fundamento, um certo e indevido controle da vida social, como anotado
por Eugnio Pacelli464.
   Para os fins de priso preventiva, tem-se entendido que a garantia da ordem pblica
busca tambm evitar que se estabelea um estado de continuidade delitiva465. Tambm
Scarance Fernandes trata a priso preventiva, nessas circunstncias, como "forma de
assegurar o resultado til do processo, ou seja, se com a sentena e a pena privativa de
liberdade pretende-se, alm de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o
acusado de continuar a cometer delitos"466.
   No se pode olvidar posicionamento doutrinrio que destaca o fato de que o conceito de
ordem pblica no se limita a prevenir a reproduo de fatos criminosos, mas tambm a
acautelar o meio social e a prpria credibilidade da Justia em face da gravidade do crime
e de sua repercusso.
    a orientao, v.g., de Julio Fabbrini Mirabete:
  "A convenincia da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz  reao do meio ambiente  prtica delituosa.
  Embora seja certo que a gravidade do delito, por si, no basta para a decretao da custdia, a forma e execuo do
  crime, a conduta do acusado, antes e depois do ilcito, e outras circunstncias podem provocar imensa repercusso e
  clamor pblico, abalando a prpria garantia da ordem pblica, impondo-se a medida como garantia do prprio prestgio e
  segurana da atividade jurisdicional"467.




    Essa orientao doutrinria ecoa tambm na jurisprudncia468.
     evidente que a priso para garantia de ordem pblica, em razo do seu carter e
contorno pouco definidos, tal como adverte Eugnio Pacelli, "somente deve ocorrer em
hipteses de crimes gravssimos, quer quanto  pena, quer quanto aos meios de execuo
utilizados, e quando haja o risco de novas investidas criminosas e ainda seja possvel
constatar uma situao de comprovada intranquilidade coletiva no seio da comunidade"469.
    O Supremo Tribunal Federal no tem aceitado o clamor pblico como justificador da
priso preventiva. " que a admisso desta medida, com exclusivo apoio na indignao
popular, tornaria o Poder Judicirio refm de reaes coletivas. Reaes, estas, no raras
vezes aodadas, atcnicas e ditadas por mero impulso ou passionalidade momentnea"470.
    No julgamento do HC 80.719/SP, relator Celso de Mello, DJ de 28-9-2001, assim ficou
decidido:


  "O clamor pblico, ainda que se trate de crime hediondo, no constitui fator de legitimao da privao cautelar da
  liberdade.  O estado de comoo social e de eventual indignao popular, motivado pela repercusso da prtica da
  infrao penal, no pode justificar, s por si, a decretao da priso cautelar do suposto autor do comportamento
  delituoso, sob pena de completa e grave aniquilao do postulado fundamental da liberdade. O clamor pblico 
  precisamente por no constituir causa legal de justificao da priso processual (CPP, art. 312)  no se qualifica como
  fator de legitimao da privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru, no sendo lcito pretender-se, nessa
  matria, por incabvel, a aplicao analgica do que se contm no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao
  tema da fiana criminal. Precedentes".




   Cite-se tambm julgamento em que a 1 Turma do Tribunal deixou assentado o
entendimento de que " ilegal o decreto de priso preventiva baseado no clamor pblico
para restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato"471. Em seu voto, o
Ministro Cezar Peluso, relator, teceu as seguintes consideraes:


  "A necessidade de restabelecer a ordem pblica no  motivo suficiente para priso processual. Quando muito, seria
  uma das finalidades tericas da pena  preveno geral  e que no pode, sem ofensa  Constituio, a qual hospeda
  garantia dita presuno de inocncia (art. 5, inc. LVII), ser transportada para legitimao da priso preventiva, cuja
  natureza jurdica e escopo so diversos.
  Parece haver, no caso, espcie de hiper valorizao da priso, enquanto instituto capaz de restituir a paz pblica.
  Novamente,  preciso registrar que a priso processual, embora um mal em si, no pode ser encarada como pena, com
  finalidades de preveno, nem tampouco com ares de vingana, em sistema jurdico onde vigora a presuno de
  inocncia.
  Alm disso, `clamor pblico'  expresso porosa, capaz de assumir amplos e mltiplos significados, o que  incompatvel
  com a segurana jurdica e com a eficcia dos direitos fundamentais. Por isso, ` acertada a forte resistncia doutrinria
   introduo de consideraes de preveno geral ou especial, ou de satisfao da psicologia coletiva na legitimao da
  priso preventiva. O requisito legal do alarma social mostra claramente que entre as finalidades que cumpre a priso
  preventiva se encontra tambm a preveno geral, na medida em que o legislador pretende contribuir  segurana da
  sociedade, porm deste modo se est desvirtuando por completo o verdadeiro sentido e natureza da priso provisria ao
  atribuir-lhe funes de preveno que de nenhuma maneira est chamada a cumprir. Assim, se pe em perigo o
  esquema constitucional do Estado de Direito, dando lugar a uma quebra indefensvel do que deve ser um processo penal
  em um Estado Social e Democrtico de Direito, pois vulnera o princpio constitucional da presuno de inocncia e da
  liberdade de todo cidado e a prpria essncia do instituto da priso preventiva'".




   Como ressalta Roberto Delmanto,  "indisfarvel que, nesses termos, a priso
preventiva se distancia de seu carter instrumental  de tutela do bom andamento do
processo e da eficcia de seu resultado  nsito a toda e qualquer medida cautelar, servindo
de inaceitvel instrumento de justia sumria. No h como negar, com efeito, que ao se
aceitar a priso provisria de algum, para que a sociedade no se sinta perturbada,
amedrontada, desprotegida etc., estar-se- presumindo a culpabilidade do acusado (...).
Todavia, h que se abrir uma exceo quando a perturbao da ordem pblica vier, em
casos extremos, a efetivamente tumultuar o bom andamento da persecuo penal, seja na
fase do inqurito ou do processo"472.
  5.9.3.2.2.1. Requisitos e prazos para priso preventiva
    O texto constitucional no contm regras precisas sobre os requisitos da priso
preventiva nem lhe fixa limite temporal explcito.
    Da caber ao legislador a misso de conferir conformao ao instituto, que, de qualquer
modo, no pode violar as diretrizes bsicas que dimanam da ordem constitucional
concernente  temporariedade, necessidade, instrumentalidade, no podendo ela ser
utilizada como sucedneo antecipado da pena a ser aplicada.
    Nos termos da legislao processual penal, admite-se a priso preventiva nos crimes
dolosos punidos com recluso (CPP, art. 313), desde que presentes os pressupostos do art.
312 do Cdigo de Processo Penal (fundamentos da priso).
    Da exclurem-se, a priori, os crimes culposos e as contravenes penais.
    Nos crimes para os quais se prev a aplicao de pena de deteno, admite-se a priso
preventiva se houver dvida quanto  identidade do acusado (ou indiciado), pela ausncia
de elementos idneos para o respectivo esclarecimento (CPP, art. 313, II), ou, ainda,
quando se cuidar de ru condenado por crime doloso, em sentena trnsita em julgado
(CPP, art. 313, III), salvo quando no mais caracterizada a reincidncia (CP, art. 46).
     amplamente discutida (e discutvel) a previso de priso preventiva para os crimes de
deteno se se verificar que o acusado ou indiciado  vadio.
    Eugenio Pacelli ressalta a obsolescncia da frmula nos dias atuais, destacando a falta
de instrumentalidade da priso preventiva em semelhante situao473.
    No que concerne ao prazo da priso preventiva, no contempla a legislao brasileira
disciplina geral. A Lei n. 9.034/95 fixa o prazo de 81 dias para encerramento da instruo
criminal, quando preso o acusado, nos casos de crimes de organizaes criminosas.
   Esse prazo decorre, porm, como se sabe, de construo jurisprudencial que leva em
conta os prazos legais para a prtica de atos no mbito do processo penal ou, como observa
Pacelli, "da somatria dos prazos para o estabelecimento do que seria o prazo legal para o
encerramento da ao penal, alcanou-se o total de oitenta e um dias, levando-se em
considerao desde os prazos para concluso do inqurito at o prazo para a prolao da
sentena, nos termos do art. 800, I,  3, do CPP"474.
   Admitiu-se, posteriormente, que tal prazo haveria de ser observado at o final da
instruo criminal, considerando-se aqui o encerramento da fase de diligncias finais no
processo comum ordinrio.
   A despeito da fixao desse critrio, que envolve o cmputo global do prazo 475, tem-se
admitido a superao do prazo indicado em razo da complexidade da matria ou se essa
superao for imputvel  prpria defesa do acusado.
   Verificado o excesso de prazo, impe-se o relaxamento da priso independentemente do
fundamento da priso, assentando a Smula 697 do Supremo Tribunal Federal que
"proibio da liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o
relaxamento da priso processual por excesso de prazo".
5.9.3.2.3. Priso temporria
   A priso temporria, prevista na Lei n. 7.960/89, destina-se  tutela das investigaes
policiais, no sendo aplicvel aps a instaurao da ao penal, e poder ser decretada
pelo juiz em razo de representao da autoridade policial ou a requerimento do Ministrio
Pblico (Lei n. 7.960/89, art. 2)476.
   A priso temporria no poder ultrapassar o prazo de cinco dias, sendo prorrogvel
uma vez por igual perodo (art. 2,  7). Em caso de crime hediondo, o prazo ser de 30
dias, prorrogvel por mais 30, se demonstrada a sua necessidade (Lei n. 8.072/90, art. 2, 
3)477.
   Vencido o prazo da priso temporria, o preso dever ser posto em liberdade, salvo se
houver motivos para a decretao da priso preventiva.
5.9.3.2.4. Liberdade provisria, restituio da liberdade e relaxamento da priso
ilegal
   O art. 5, LXVI, da Constituio, prescreve que "ningum ser levado  priso ou nela
mantido quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana". A liberdade
provisria tem carter de uma medida cautelar prevista no texto constitucional478, cuja
conformao substancial  deferida ao legislador. Assim, tal como decorre da sistemtica
constitucional, esse poder conformador h de ser exercido tendo em vista os princpios
constitucionais que balizam os direitos fundamentais e o prprio direito de liberdade.
   Antes mesmo do advento da Constituio, a Lei n. 6.416/77 j havia consagrado que o
juiz poderia conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a
todos os atos do processo, sempre que se verificasse pelo auto de priso em flagrante a
inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva. No regime
anterior  Lei n. 6.416/77, s eram passveis de liberdade provisria os crimes afianveis.
Nos crimes inafianveis, o ru haveria de permanecer preso at o julgamento da causa. A
referida lei encerra esse ciclo, admitindo a liberdade provisria sempre que no presentes
razes que justifiquem a decretao da priso preventiva.
   Por isso, observa Eugnio Pacelli que a Constituio de 1988 chegou desatualizada em
tema de liberdade provisria ao ressuscitar a antiga expresso inafianabilidade. A
contradio se acentua porque o regime de liberdade provisria com fiana acaba por ser
mais oneroso do que o da liberdade provisria sem fiana479. Enquanto para os crimes
inafianveis exige-se to somente o comparecimento a todos os atos do processo, na
liberdade provisria com fiana impe-se no s o comparecimento obrigatrio a todos os
atos do processo, mas tambm a comunicao prvia de mudana de endereo e
requerimento de autorizao judicial para ausncia por prazo superior a oito dias.
   Conforme as hipteses do art. 310 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, o juiz
poder deferir a liberdade provisria, sem fiana, nos casos de legtima defesa, estado de
necessidade ou na hiptese de no se fazerem presentes os requisitos para a priso
preventiva. Nos casos em que no houver previso de pena privativa de liberdade
cumulativa ou alternativamente (CPP, art. 321, I) ou quando o mximo da pena privativa de
liberdade no exceder a trs meses (CPP, art. 321, II), o ru livrar-se- solto
independentemente de fiana ou de qualquer outra exigncia. No h aqui cogitar de
liberdade provisria, porque no se impe qualquer restrio de direito480.
   Ressalte-se que a simples inafianabilidade no impede a concesso de liberdade
provisria. Da admitir-se a concesso de liberdade provisria nos crimes de racismo,
tortura e os definidos no Estatuto do Desarmamento (arts. 14 e 15), nos termos do art. 310,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal481. Nesse sentido, no haveria
inconstitucionalidade nos arts. 14 e 15 do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003),
visto que a inafianabilidade dos crimes neles descritos no probe a concesso de
liberdade provisria (CPP, art. 310, pargrafo nico)482.
   No entanto, embora no exista divergncia na jurisprudncia do tribunal quanto 
possibilidade de concesso de liberdade provisria para rus que sofrem persecuo
motivada por crime definido como inafianvel (CF, art. 5 , LXVI), no se vislumbrando,
por isso, de plano, a impossibilidade de o legislador estabelecer a proibio de fiana, na
hiptese versada na ADI 3.112, a maioria plenria assentou que "a proibio de
estabelecimento de fiana para os delitos de `porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido' e de `disparo de arma de fogo', mostra-se desarrazoada, porquanto so crimes
de mera conduta, que no se equiparam aos crimes que acarretam leso ou ameaa de leso
 vida ou  propriedade"483.
   Quanto  proibio peremptria da concesso de liberdade provisria, a Lei n. 8.072/90
estabeleceu que os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de fiana e liberdade provisria484. Da
mesma forma, a Lei n. 9.034/95, que cuida dos crimes resultantes de organizao criminosa,
a Lei n. 9.613/98, que trata dos crimes de lavagem de dinheiro, e a Lei n. 10.826/2003
(Estatuto do Desarmamento) consagraram a proibio da concesso da liberdade
provisria, com ou sem fiana. Mas, depois de algumas decises que afirmavam a
constitucionalidade de parte dessas disposies, o Supremo Tribunal Federal deu incio a
julgamento sobre a constitucionalidade do disposto no art. 9 da Lei n. 9.034/95 e no art. 3
da Lei n. 9.613/98 (Rcl 2.391/PR, Rel. Ministro Marco Aurlio), no qual, com fundamento
no princpio da no culpabilidade, o Ministro Peluso manifestou-se pela
inconstitucionalidade das normas em apreo, no que foi acompanhado pelos Ministros
Marco Aurlio, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Gilmar Mendes. Como se sabe, apesar de
a Rcl. n. 2.391/PR ter sido considerada prejudicada em Sesso Plenria de 10-3-2005, por
perda superveniente de objeto, em razo da soltura dos pacientes, no julgamento da ADI n.
3.112 a inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento foi declarada
definitivamente.
   O art. 21 do Estatuto do Desarmamento dispunha que os crimes previstos nos arts. 16
(posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comrcio ilegal de arma de
fogo) e 18 (trfico internacional de arma de fogo) so insuscetveis de liberdade provisria,
com ou sem fiana. O referido dispositivo normativo estabelece um tipo de regime de
priso preventiva obrigatria, na medida em que torna a priso uma regra, e a liberdade,
exceo. No entanto, a Constituio de 1988  e antes, como demonstrado, a Lei n. 6.416/77
 instituiu um regime jurdico no qual a liberdade  a regra, exigindo-se para a priso
provisria a comprovao, devidamente fundamentada, de sua necessidade cautelar dentro
do processo.
   A norma do art. 21 do Estatuto partia do pressuposto de que a priso  sempre
necessria, sem se levar em considerao, na anlise das razes acautelatrias, as
especificidades do caso concreto. A necessidade da priso decorrer diretamente da
imposio legal, retirando-se do juiz o poder de, em face das circunstncias especficas do
caso, avaliar a presena dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal:
necessidade de garantir a ordem pblica, a ordem econmica, por convenincia da
instruo criminal, ou assegurar a aplicao da lei penal, havendo prova da existncia do
crime e indcio suficiente de autoria.
   Assim, em vista do que dispe o art. 5, LVII, o qual consagra o princpio da no
culpabilidade, a proibio total de liberdade provisria prescrita pelo art. 21 do Estatuto
do Desarmamento foi considerada patentemente inconstitucional. O Supremo Tribunal
Federal deixou assentado, na ocasio, que o "texto magno no autoriza a priso ex lege, em
face dos princpios da no culpabilidade e da obrigatoriedade de fundamentao dos
mandados de priso pela autoridade judiciria competente"485.
   Ademais, e por consequncia, a norma do art. 21 do Estatuto invertia a regra
constitucional que exige a fundamentao para todo e qualquer tipo de priso (art. 5, LXI),
na medida em que diretamente impe a priso preventiva (na verdade, estabelece uma
presuno de necessidade da priso), afastando a intermediao valorativa de seu
aplicador. Alm disso, no  demais enfatizar a desproporcionalidade dessa regra geral da
proibio de liberdade provisria nos crimes de posse ou porte de armas. Comparado com
o homicdio doloso simples, essa desproporo fica evidente. De acordo com a legislao
atual, o indivduo que pratica o crime de homicdio doloso simples poder responder ao
processo em liberdade, no estando presentes os requisitos do art. 312 do CPP; por outro
lado, a priso ser obrigatria para o cidado que simplesmente porta uma arma. Trata-se,
portanto, de uma violao ao princpio da proporcionalidade como proibio de excesso
(bermassverbot). Tais fundamentos so suficientes para constatar a inconstitucionalidade
do art. 21 do Estatuto do Desarmamento.
   Destarte, no rol de direitos e garantias limitadores dessa atividade legislativa em matria
penal, assume especial relevncia o princpio da no culpabilidade. Como bem assevera
Ferrajoli, "a presuno de inocncia no  apenas uma garantia de liberdade e de verdade,
mas tambm uma garantia de segurana ou, se quisermos, de defesa social: da especfica
`segurana' fornecida pelo Estado de direito e expressa pela confiana dos cidados na
justia, e daquela especfica `defesa' destes contra o arbtrio punitivo"486.
   Destaque-se ainda que, apesar de certo dissenso na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal487, o Ministro Celso de Mello, em provimento monocrtico, assentou a
inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 488  que disciplina a represso ao
trfico de drogas, e instituiu semelhante vedao  concesso de liberdade provisria 
atendendo s mesmas razes condutoras do julgamento da ADI 3.112:


  "Vedao legal absoluta, em carter apriorstico, da concesso de liberdade provisria. Lei de drogas (art. 44).
  Inconstitucionalidade. Ofensa aos postulados constitucionais da presuno de inocncia, do `due process of law', da
  dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. O significado do princpio da proporcionalidade, visto sob a
  perspectiva da `proibio do excesso': fator de conteno e conformao da prpria atividade normativa do Estado.
  Precedente do Supremo Tribunal Federal ADI 3.112/DF (Estatuto do desarmamento, art. 21). Carter extraordinrio da
  privao cautelar da liberdade individual. No se decreta priso cautelar, sem que haja real necessidade de sua
  efetivao, sob pena de ofensa ao `status libertatis' daquele que a sofre. Evaso do distrito da culpa, fator que, por si
  s, no autoriza a priso preventiva. Irrelevncia para o efeito de controle da legalidade do decreto de priso cautelar.
  Precedentes. Medida cautelar deferida"489.




   Toda priso, antes do trnsito em julgado do caso, deve estar lastreada em razes,
justificadoras da necessidade de se garantir o funcionamento eficaz da jurisdio penal.
Essa anlise da efetiva necessidade da priso, apenas como medida cautelar no processo,
deve se basear nas circunstncias especficas do caso concreto e, por isso, constitui uma
funo eminentemente jurisdicional.
   De tal forma, o legislador viola a Constituio quando, no mbito de uma poltica
criminal de enrijecimento do controle de certas atividades, probe a liberdade provisria,
com ou sem fiana, tornando obrigatria a priso cautelar do acusado pelos crimes nela
definidos e, dessa forma, retirando os poderes do juiz quanto  verificao, no mbito do
processo e segundo os elementos do caso, da real necessidade dessa medida cautelar.

5.9.3.3. Do dever de comunicao da priso e do local, onde se
encontre o preso, ao juiz competente e  famlia ou pessoa por ele
indicada, informao dos direitos do preso, inclusive o direito ao
silncio, direito  assistncia da famlia e de advogado, direito 
identificao dos responsveis pela priso ou pelo interrogatrio
policial
5.9.3.3.1. Consideraes gerais
   Os incisos LXII, LXIII e LXIV do art. 5 da Constituio estabelecem regras bsicas
sobre os direitos do preso, quanto ao dever de comunicao da priso ao juiz e  famlia ou
pessoa por ele indicada, o dever de informao dos seus direitos ao preso, inclusive do
direito ao silncio, o direito de assistncia de famlia e de advogado e o direito 
identificao dos responsveis pela priso e pelo interrogatrio.
   Titular desses direitos  o preso ou, no caso do direito ao silncio, o eventual
denunciado ou investigado em qualquer processo criminal, em inqurito policial, em
processo administrativo-disciplinar ou at mesmo nos depoimentos perante as Comisses
Parlamentares de Inqurito.
5.9.3.3.2. Da comunicao imediata ao juiz competente e aos familiares do preso
do local onde se encontra
  5.9.3.3.2.1. mbito de proteo
   No que concerne ao art. 5, LXII, assegura-se ao preso o direito de comunicao
imediata de sua priso e do local onde se encontre ao juiz competente e  famlia ou pessoa
por ele indicada.
   Tal como anotam Canotilho e Vital Moreira, a propsito de disposio semelhante do
direito constitucional portugus, "a razo de ser da obrigao de comunicao da priso
preventiva a parente ou pessoa da confiana do detido est ligada fundamentalmente a dois
objetivos: primeiro, certificar familiares e amigos acerca do paradeiro do detido; depois,
permitir que este obtenha deles a assistncia e o apoio de que necessite"490.
   O texto constitucional alemo  mais preciso a propsito dessa garantia, ao estabelecer
que aquele que for preso em razo de suspeita de prtica de delito h de ser apresentado ao
juiz no dia da priso, devendo a autoridade judicial comunic-lo sobre os motivos da
priso, ouvi-lo e oferecer-lhe oportunidade de apresentar objees. O juiz dever expedir
de imediato uma ordem de priso ou determinar o seu relaxamento (LF, art. 104, 3).
    certo, por outro lado, que a norma do art. 5, LXII, da Constituio tem aplicao
direta aos casos de priso em flagrante, cabendo  autoridade policial diligenciar a
imediata comunicao ao juiz e  famlia ou a pessoa especialmente designada pelo preso.
   Embora os casos de priso provisria tenham outra configurao, uma vez que ser
determinada pela prpria autoridade judiciria, no parece adequada a posio sustentada
por Rogrio Lauria Tucci no sentido de dispensar a obrigao de comunicao  famlia
quando a priso decorrer de deciso judicial491. Observe-se que, no direito alemo, h
norma constitucional expressa quanto  necessidade de comunicao a parente do preso ou
a pessoa de sua confiana a respeito da decretao da priso ou de sua prorrogao (LF,
art. 104, 4).
   O texto constitucional no comporta, aqui, qualquer reduo teleolgica, devendo a
priso decretada pelo juiz ser, igualmente, comunicada  famlia do preso.
   Outra indagao bsica diz respeito  repercusso jurdica do no cumprimento dessas
exigncias de comunicao por parte da autoridade responsvel.
   Algumas decises de tribunais diversos tm sustentado que a no observncia dessas
exigncias acarreta a nulidade da priso.
   O Superior Tribunal de Justia tem entendido, porm, que a no comunicao da priso
ao juiz competente e  famlia ou  pessoa indicada pelo preso configura ilcito
administrativo inidneo para repercutir sobre a legalidade da priso492.
   No parece que seja essa a soluo adequada.
   Se o texto constitucional impe o dever de comunicao ao juiz, a sua no realizao
corresponde a uma violao explcita e deve ser devidamente sancionada. Nesse sentido,
afirma-se na doutrina germnica em relao a disposio de redao assemelhada, que a
no apresentao do preso ao juiz no dia da priso h de implicar o relaxamento da
priso493.
  5.9.3.3.2.2. Direito de assistncia da famlia e do advogado
   O art. 5, LXIII, in fine, assegura ao preso o direito  assistncia da famlia e do
advogado.
   Trata-se de direito que reclama medidas legislativas e administrativas de organizao e
procedimento com vistas a assegurar o acesso de familiares do detento e do eventual
defensor.
   Ainda que haja a necessidade de ordenao ou disciplina legal dessa assistncia,  certo
que se no poder negar tal possibilidade seja  famlia, seja ao advogado.
   Trata-se de medida destinada a assegurar a necessria proteo  integridade fsica e
psquica do preso, bem como oferecer-lhe a necessria proteo jurdica.
   O reconhecimento constitucional da assistncia do advogado, que se aplica no s ao
preso, mas a qualquer acusado ou investigado,  corolrio do direito de defesa contemplado
no art. 5, LV, da Constituio.
   Convm registrar que a jurisprudncia dominante no reconhece a obrigatoriedade de
designao de advogado por parte da autoridade policial para acompanhar o interrogatrio
de indiciado preso, no se configurando, por isso, a nulidade de confisso feita na ausncia
de defesa tcnica494.
   Essa orientao tem sido criticada sob o argumento de que decorre do texto
constitucional o princpio do contraditrio tambm no procedimento investigatrio, o que
tornaria imprescindvel, tambm aqui, a assistncia do advogado495.
5.9.3.3.3. Do direito de permanecer em silncio
  5.9.3.3.3.1. Consideraes gerais
  O direito do preso  a rigor o direito do acusado  de permanecer em silncio 
expresso do princpio da no autoincriminao, que outorga ao preso e ao acusado em
geral o direito de no produzir provas contra si mesmo (art. 5, LXIII).
   Tal como anotado por Pertence em magnfico voto proferido no HC 78.708, de que foi o
relator (DJ de 16-4-1999), "o direito  informao da faculdade de manter-se silente
ganhou dignidade constitucional  a partir de sua mais eloquente afirmao contempornea
em Miranda vs. Arizona (384 US 436, 1966), transparente fonte histrica de sua
consagrao na Constituio brasileira  porque instrumento insubstituvel da eficcia real
da vetusta garantia contra a autoincriminao  nemo tenetur prodere se ipsum, quia nemo
tenere detegere turpitudinem suam , que a persistncia planetria dos abusos policiais
no deixa de perder atualidade"496.
   Essas regras sobre a instruo quanto ao direito ao silncio  as chamadas Miranda
rules  ho de se aplicar desde quando o inquirido est em custdia ou de alguma outra
forma se encontre significativamente privado de sua liberdade de ao: "while in custody at
the station or otherwise deprived of his freedom of action in any significant way"497.
   Antes do advento do texto constitucional de 1988, o tema era tratado entre ns no mbito
do devido processo legal, do princpio da no culpabilidade e do processo acusatrio.
   Agora, diante da clusula explcita acima referida, compete ao intrprete precisar o
significado da deciso do constituinte para a ordem constitucional como um todo.
   Titular do direito  no s o preso, mas tambm qualquer acusado ou denunciado no
processo penal.
   A jurisprudncia avanou para reconhecer o direito ao silncio aos investigados nas
Comisses Parlamentares de Inqurito.
  5.9.3.3.3.2. mbito de proteo
   O direito ao silncio tem uma repercusso significativa na ordem constitucional penal
como se pode depreender de alguns julgados do Supremo Tribunal Federal.
   No HC 68.929, de 22-10-1991, da relatoria de Celso de Mello, asseverou-se que do
direito ao silncio, constitucionalmente reconhecido, decorre a prerrogativa processual de
o acusado negar, ainda que falsamente, a prtica da infrao498.
   Desse, assim chamado, "direito de mentir" extraiu-se tambm a concluso quanto 
impossibilidade de se caracterizar a criminalidade da falsa negativa de reconhecimento
pelo acusado de suas prprias assinaturas499.
   Na mesma linha, afirmou-se no HC 69.818, de 3-11-1992 (RTJ, 148/213), da relatoria
de Seplveda Pertence, que, no obstante correto que  validade da "gravao de conversa
pessoal entre indiciados presos e autoridades policiais, que os primeiros desconheceriam,
no se poderia opor o princpio do sigilo das comunicaes telefnicas", seria invocvel,
na hiptese, o direito ao silncio (art. 5, LXIII), corolrio do princpio nemo tenetur se
detegere, "o qual, entretanto, no aproveita a terceiros, objeto da delao de corrus...".
   O Supremo Tribunal Federal afirmou tambm o direito ao silncio no HC 75.616, da
relatoria do Ministro Ilmar Galvo, de 6-10-1997, que acabou por no ter relevncia in
casu, tendo em vista que a condenao no se assentara na confisso do acusado.
   Entendeu-se, posteriormente, que o direito de permanecer em silncio configurava
fundamento para excluir a condenao, por desobedincia, em razo de recusa de fornecer
autgrafo para servir de padro para percias500.
   Questo mais complexa foi discutida no HC 78.708, da relatoria do Ministro Seplveda
Pertence, no qual se alegou que acarretaria a nulidade das provas obtidas a omisso quanto
 informao ao preso ou interrogado do seu direito ao silncio no momento em que o dever
de informao se impe.
   Embora tenha ressaltado que o direito  informao da faculdade de manter-se em
silncio ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituvel da eficcia real
da vetusta garantia e que, em vez de constituir desprezvel irregularidade, a omisso do
dever de informao ao preso, dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a
nulidade e impe a desconsiderao de todas as informaes incriminatrias dele
anteriormente obtidas, assim como as provas dele derivadas, acentuou-se, na aludida
deciso, que, em matria de silncio, a apurao da ofensa h de se fazer a partir do
comportamento do ru e da orientao de sua defesa no processo.
   Da ter-se assentado a referida deciso:


  "O direito  informao oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opo entre o
  silncio  que faz recair sobre a acusao todo o nus da prova do crime e de sua responsabilidade  e a interveno
  ativa (Theodoro Dias Neto, op. loc. cit., p. 189) quando oferece verso dos fatos se prope a prov-la; ou seja, na
  expresso de Bertolino (apud Rogrio L. Tucci, Direitos e Garantias Individuais no Proc. Penal Brasileiro, Saraiva, 1993,
  p. 392), a liberdade de `decidir y resolver lo que considera ms conveniente, si callar o hablar, en orden al concreto
  proceso penal al que est sometido'.
  O mesmo nexo de instrumentalidade entre o direito ao silncio e suas salvaguardas e a livre opo entre duas
  modalidades contrapostas de defesa pode encontrar-se em valioso trabalho doutrinrio de David Teixeira de Azevedo
  (O Interrogatrio ao Ru e o Direito ao Silncio, RT, 1982, 682/285, 290).
  `O ru no interrogatrio'  observa o autor  `poder operar diretamente no convencimento judicial, produzindo
  elemento de convico a seu favor, ou silenciar, evitando o nascer de elemento em seu desfavor'.
   que `o princpio da ampla defesa, consequente ao contraditrio, desdobra-se em um aspecto positivo e outro negativo':
  `sob o aspecto negativo'  que no se confunde com a ausncia de defesa, explica  `a ampla defesa compreende a no
  produo de elementos probatrios de elevado risco ou potencialidade danosa  defesa', absteno que `deve inserir-se
  numa estratgia de defesa'.
  No caso,  certo, preso em flagrante e aps as diligncias questionadas, na lavratura do auto, o paciente optou pelo
  silncio (f. 49).
  At a era-lhe dado, em tese, reclamar a desconsiderao de informaes auto-incriminatrias antes obtidas dele por
  agentes policiais, sem inform-lo do direito a silenciar.
  A falta da informao eiva de nulidade a confisso e a nulidade da confisso  como  tambm da melhor jurisprudncia
  da Suprema Corte  Asheraft vs Tennesse, 322 US 143 (1944) , se estende  prova testemunhal dela (in Rev. Br. de
  Criminologia, 1948, n. 3/142).
  Sucede que, em juzo, o paciente se retrata da opo inicial pelo silncio, no s para contestar a veracidade da
  confisso informal que lhe atribuam os policiais, mas tambm para contrapor-lhe verso diversa dos fatos em que ela se
  teria materializado.
  (...)
  Desde a, at a sentena,  pela prevalncia dessa verso exculpatria que se bate a defesa.
  Convenci-me, o que me pareceu resultar da melhor literatura, de que, a partir do interrogatrio e da consequente
  orientao da defesa tcnica, o paciente abdicou do direito a manter-se calado.
  Na linha das citaes antecedentes, anotou tambm o lcido Magalhes Gomes Filho (Presuno de Inocncia e Priso
  Cautelar, Saraiva, 1991, p. 39), que s ao acusado `cabe a opo de fornecer ou no a sua verso pessoal sobre os fatos
  que so objeto de prova'. Se o fez,  inelutvel concluir, escolheu o caminho da `interveno ativa', a que alude a
  doutrina germnica, resenhada por Theodoro Dias Neto (ob. loc. cit., p. 189).
  Pode faz-lo: mas a interveno ativa no admite volta  escolha do silncio nem s prerrogativas iniciais dela.
  A contraposio de sua prpria verso dos fatos  dos policiais subtraiu desta a pretenso de valer como relato de
  confisses informais do acusado.
  Mas, de outro lado, tanto quanto a verso dos policiais reiterada em juzo  mas j despida de qualquer fora de
  confisso indireta do ru , tambm a dele passa a submeter-se  livre apreciao do juiz da causa,  luz da prova
  colhida na instruo (cf., sobre a doutrina germnica no ponto, Theodoro Dias Neto, ob. loc. cit., p. 194).
  Essa a concluso a que cheguei, a despeito do precioso trabalho dos impetrantes, que  foroso testemunhar"501.




   Como se pode depreender da deciso em apreo, o direito  informao oportuna da
faculdade de permanecer em silncio tem por escopo assegurar ao acusado a escolha entre
permanecer em silncio e a interveno ativa. A escolha desta ltima importa, porm, para
o acusado, a renncia do direito de manter-se em silncio e das consequncias da falta de
informao oportuna a respeito.
   Entretanto, no julgamento do HC 79.244/DF, o Pleno do STF concedeu a ordem para
permitir que o acusado no respondesse a determinadas perguntas que, no entendimento do
paciente, pudessem incrimin-lo, no importando a eventual participao ativa em renncia
do direito de permanecer em silncio502.
   No h dvida, porm, de que a falta da advertncia quanto ao direito ao silncio, como
j acentuou o Supremo Tribunal, torna ilcita "prova que, contra si mesmo, fornea o
indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em `conversa informal'
gravada, clandestinamente ou no"503.
  5.9.3.3.3.3. Direito ao silncio nas Comisses Parlamentares de Inqurito e
  nos processos disciplinares
   Consolidou-se orientao no Supremo Tribunal de que o direito ao silncio em relao a
fatos que possam constituir autoincriminao tem aplicao  situao dos depoentes nas
Comisses Parlamentares de Inqurito, entendendo-se que a sua invocao no pode dar
ensejo a ameaa ou decretao de priso por parte da autoridade do Estado504.
   Tambm aqui h de se aplicar o entendimento quanto  escolha de uma posio por parte
do depoente. Se ele optar por uma interveno ativa, inicialmente, no poder invocar o
direito ao silncio para se eximir de responder a questes similares ou conexas com as que
tenha respondido.
   Idntica orientao h de ser adotada  e por idnticas razes  nos processos
administrativos disciplinares505.
   5.9.3.3.3.3.1. Conformao e limitao
   Como se cuida de direito fundamental com mbito de proteo normativo, no est o
legislador impedido de adotar providncias com intuito de dar-lhe adequada conformao,
tendo em vista os objetivos que marcam o instituto do direito ao silncio no seu
desenvolvimento histrico e sua instrumentalidade, no contexto do direito ao contraditrio e
 ampla defesa.
   No se pode, porm, seja pela via legislativa ou pela via da interpretao, tal como
observado pelo Ministro Seplveda Pertence, "reduzir, em nome dos interesses da
repreenso sem entraves, a recusa desse direito elementar  informao a uma mera
irregularidade"506.
   Tambm no se pode cogitar de uma formalizao desse direito, de modo a excluir as
conversas ou interrogatrios informais ou investigaes preliminares do seu mbito de
proteo507.
   Dado doutrinal pacfico sobre o direito ao silncio indica, igualmente, que ao acusado 
dado escolher entre uma interveno ativa e o direito ao silncio, mas, tendo optado pela
postura ativa, o eventual regresso para uma opo em favor do direito ao silncio no mais
poder ser considerada.

5.9.3.4. Direito de identificao dos responsveis pela priso ou pelo
interrogatrio policial
   Assegura-se ao preso o direito de identificao dos responsveis pela sua priso e por
seu interrogatrio policial (art. 5, LXIV).
   Tem-se aqui no s o reconhecimento de um direito formal, mas tambm uma medida
instrumental destinada a assegurar a integridade fsica e moral do preso.

5.9.3.5. Regime da priso sob estado de defesa
   A Constituio estabelece um regime prprio quanto  decretao de priso sob o Estado
de Defesa, estabelecendo que priso por crime de Estado, determinada pelo executor da
medida, ser por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxar, se no
for legal (art. 134,  3). Referida comunicao dever ser acompanhada de declarao,
pela autoridade, do estado fsico ou mental do detido no momento de sua autuao.
   Aludida priso no poder ser superior ao prazo de dez dias, salvo se autorizada pelo
Judicirio (CF, art. 136,  3 , III), restando vedada a incomunicabilidade do preso (CF, art.
136,  3, IV).

5.9.4. Proibio da priso civil por dvida
5.9.4.1. Consideraes preliminares
   O inciso LXVII do art. 5 da Constituio prescreve que no haver priso civil por
dvida. A priso civil diferencia-se da priso penal, na medida em que no consubstancia
uma resposta estatal  prtica de infrao penal, mas antes corresponde a um meio
processual reforado de coero do inadimplente, posto  disposio do Estado para a
execuo da dvida. No possui, portanto, natureza penal, destinando-se apenas a compelir
o devedor a cumprir a obrigao contrada, persuadindo-o da ineficcia de qualquer
tentativa de resistncia quanto  execuo do dbito.
   Por longo tempo, a priso de carter civil foi admitida no Brasil, constando sua previso
em dispositivos do Cdigo Comercial de 1850 (arts. 20, 91, 114 e 284) e do Cdigo Civil
de 1916 (art. 1.287). A Constituio do Imprio, de 1824, assim como a Constituio de
1891 nada disseram a respeito da matria.
   A proibio constitucional veio com a Carta de 1934, que, em seu art. 113, n. 30,
dispunha que "no haver priso civil por dvidas, multas ou custas". A Constituio de
1937 no tratou do tema, que teve nova disciplina constitucional com a Constituio de
1946, a qual ressalvou os casos do depositrio infiel  como j previa o Cdigo Civil de
1916 (art. 1.287)  e o de inadimplemento da obrigao alimentar (art. 141,  32). O mesmo
tratamento foi dado pela Constituio de 1967 (art. 153,  17) e pela Emenda Constitucional
n. 1 de 1969 (art. 153,  17), que repetiram, com pequenas modificaes, a redao da
Carta de 1946: "No haver priso civil por dvida, multa ou custas, salvo o caso do
depositrio infiel ou do responsvel pelo inadimplemento de obrigao alimentar, na forma
da lei".
   A Constituio de 1988 repete praticamente o mesmo texto. A inovao fica por conta da
exigncia de que o inadimplemento da obrigao alimentcia seja "voluntrio e
inescusvel", o que restringe ainda mais o campo de aplicao da priso civil.
   Atualmente, a proibio da priso civil  um princpio adotado em todos os pases cujos
sistemas constitucionais so construdos em torno do valor da dignidade humana, constando
expressamente nos textos constitucionais508 e em tratados e convenes internacionais de
direitos humanos509.
   H consenso a respeito da desproporcionalidade da restrio  liberdade do indivduo
como meio de coero ao pagamento da dvida e, ao mesmo tempo, como retribuio ao
prejuzo causado ao credor. Considera-se a existncia de outros meios menos gravosos para
compelir o devedor  quitao adequada do dbito, como a execuo civil. Mais uma vez, o
exame da proporcionalidade cumpre aqui papel relevante na verificao da legitimidade
constitucional das intervenes na esfera de liberdade individual.

5.9.4.2. mbito de proteo
   O art. 5, LXVII, da Constituio, assim prescreve: "No haver priso civil por dvida,
salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e a do depositrio infiel".
   A regra geral  a da proibio da priso civil do devedor inadimplente. As excees so
expressas e taxativas: a) inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia;
b) a do depositrio infiel.
   O mbito de proteo  estritamente normativo, tendo em vista que cabe ao legislador
conformar/limitar esse direito fundamental e suas excees expressas, definindo as
hipteses em que ocorrero as prises do alimentante e do depositrio infiel.

5.9.4.3. Conformao e limitao
5.9.4.3.1. Priso civil do alimentante
   No existem maiores discusses sobre a constitucionalidade da priso civil do
alimentante faltoso com suas obrigaes. Essa exceo  regra geral da proibio da priso
civil por dvida consta em vrios textos constitucionais nacionais510 e internacionais511
sobre a matria.
   A restrio da liberdade individual, como medida extrema e excepcional, justifica-se
diante da importncia do bem jurdico tutelado, a assistncia familiar, que tambm recebe
proteo por meio de normas penais. O art. 244 do Cdigo Penal define o crime de
abandono material da seguinte forma:


  "Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o
  trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou
  faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de
  socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
  Pena  deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salrio mnimo vigente no pas.
  Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por
  abandono injustificado de emprego ou funo, o pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou
  majorada".




   Ademais, considera-se que h um dever no apenas legal, mas tambm moral do
responsvel pelos alimentos.
   De toda forma, deve-se ter em conta que a priso do alimentante no  pena, ou seja, no
tem carter retributivo, no sentido de impor uma represlia ao devedor de alimentos,
constituindo antes um meio gravoso de coero para o adimplemento do dbito. Como
medida extrema, deve ser aplicada seguindo-se as regras e o procedimento previstos na lei,
a qual deve assim trat-la, prevendo outros meios de execuo e reservando a utilizao da
priso civil apenas como ultima ratio.
   Esse entendimento foi reforado pela inovao textual trazida pela Constituio de 1988,
ao exigir que o inadimplemento da obrigao alimentcia seja "voluntrio e inescusvel".
   A matria est regulamentada pela Lei de Alimentos (Lei n. 5.478, de 25 de julho de
1968) e pelo Cdigo de Processo Civil (arts. 732 e 733).
   O meio de execuo preferencial  o desconto em folha (Lei n. 5.478/68, art. 17; CPC,
art. 734). No sendo possvel a execuo nesses termos, faculta a lei a cobrana das
prestaes de alugueres de prdios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor. Se,
ainda assim, no for possvel a satisfao do dbito, poder o credor requerer a execuo
da deciso nos termos da lei processual civil (arts. 17 e 18 da Lei n. 5.478/68).
   O Cdigo de Processo Civil, ao tratar da execuo da prestao alimentcia, assim
dispe: "Na execuo de sentena ou de deciso que fixa os alimentos provisionais, o juiz
mandar citar o devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou
justificar a impossibilidade de efetu-lo (art. 733, caput)"; "Se o devedor no pagar, nem
se escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs) meses (art. 733, 
1)".
   Diz a Lei n. 5.478/68, que dispe sobre a ao de alimentos, em seu art. 19: "O juiz,
para a instruo da causa, ou na execuo da sentena ou do acrdo, poder tomar todas as
providncias necessrias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do
acordo, inclusive a decretao de priso do devedor at 60 (sessenta) dias".
   A deciso judicial que decreta a priso civil do alimentante deve ser devidamente
fundamentada. O Supremo Tribunal Federal tem considerado que "a econmica expresso
`por inadimplemento alimentar' no supre a exigncia constitucional de um mnimo de
fundamentao (CF, art. 93, IX)" 512. A necessidade e a finalidade da priso devem vir
esclarecidas e justificadas pelo decreto prisional.
   O cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes alimentcias,
vincendas ou vencidas e no pagas (art. 19,  1, da Lei n. 5.478/68).
    de se considerar, como entende o Supremo Tribunal Federal, que o "alimentando que
deixa de acumular por largo espao de tempo a cobrana das prestaes alimentcias a que
tem direito, e s ajuza a execuo quando ultrapassa a dvida a mais de um ano, faz
presumir que a verba mensal de alimentos no se tornara to indispensvel para a
manuteno do que dela depende" (HC 74.663/RJ)513.
   Assim, a jurisprudncia tem considerado que apenas as trs ltimas prestaes vencidas
teriam o carter estritamente alimentar, de modo que somente nesta hiptese seria aplicvel
a priso civil do devedor inadimplente, com base no art. 733 do CPC. As prestaes
anteriores a trs meses, cujo carter deixa de ser alimentar a passa a ser apenas
indenizatrio, ensejam a cobrana por meio de execuo, nos termos do art. 732 do CPC,
sem a possibilidade de decretao da priso514.
   Esse entendimento est expresso na Smula 309 do STJ: "O dbito alimentar que
autoriza a priso civil do alimentante  o que compreende as trs prestaes anteriores ao
ajuizamento da execuo e as que vencerem no curso do processo".
   A jurisprudncia do STJ tambm entende que, "quando se tratar de prestaes de
natureza alimentar, contnuas e, portanto, de trato sucessivo, as parcelas no pagas que se
vencerem no curso da execuo de alimentos, alm daquelas objeto da execuo, devem ser
includas no saldo devedor, em homenagem aos princpios da economia e celeridade e para
maior prestgio do princpio da efetividade do processo"515.
   Matria inicialmente controvertida dizia respeito  possibilidade da reiterao da
priso. A tese hoje pacfica na jurisprudncia  a de que a priso poder ser decretada
quantas vezes for necessrio para o cumprimento da obrigao. Configurar bis in idem, no
entanto, a decretao de nova priso enquanto pender de cumprimento o decreto anterior516.
A reiterao da priso deve fundamentar-se em fato diverso que configure novo
descumprimento da obrigao alimentcia.
   Foram tambm superadas as controvrsias sobre o mbito de aplicao da regra da
priso civil do alimentante, se apenas na hiptese de no pagamento dos alimentos
provisrios, ou se extensvel aos alimentos definitivos. Nenhuma distino h que se fazer
entre o carter provisrio ou definitivo dos alimentos, cabendo a priso do devedor
inadimplente em ambas as hipteses. No caso dos alimentos provisrios, o prazo da priso
 fixado pelo art. 733,  1, do CPC: de um a trs meses. A priso aplicvel no caso de
inadimplemento de alimentos definitivos no pode ultrapassar o prazo de 60 dias, como
previsto pelo art. 19 da Lei n. 5.478/68.
   A decretao judicial da priso civil do devedor de alimentos que transborde os limites
constitucionais e legais pode ser impugnada por meio de habeas corpus517-518.
5.9.4.3.2. Priso civil do depositrio infiel
   A segunda exceo prevista constitucionalmente dizia respeito  priso civil do
depositrio infiel. Entretanto, a jurisprudncia evoluiu e, com base no contedo do Pacto de
San Jos da Costa Rica, no mais se autoriza a priso civil sob tal fundamento.
   Por muito tempo, a expresso "depositrio infiel" foi interpretada em sentido amplo,
para abranger tanto o caso do depsito convencional quanto os casos de depsito legal519,
deixando aberta ao legislador a possibilidade de criar novas figuras de depsito que
receberiam a incidncia do preceito constitucional. Assim, o Supremo Tribunal Federal
entendia que o mbito normativo do art. 5, LXVII, da Constituio, alm dos casos muito
comuns de depsito judicial520, abarcava tambm a priso civil do devedor-depositrio
infiel em contrato de alienao fiduciria521 e os casos de penhor agrcola522 e penhor
mercantil523.
   No entanto, essa interpretao extensiva do significado da expresso "depositrio infiel"
nunca esteve imune a crticas.
   No caso da alienao fiduciria, por exemplo, o Superior Tribunal de Justia, tinha firme
posicionamento no sentido de que nesse tipo de contrato no h um depsito no sentido
estrito do termo, tendo o Decreto-Lei n. 911/69 criado uma figura atpica de "depsito por
equiparao", de forma que o devedor-fiduciante que descumpre a obrigao pactuada e
no entrega a coisa ao credor-fiducirio no se equipara ao depositrio infiel para os fins
previstos no art. 5, LXVII, da Constituio, e, portanto, no poderia ser submetido  priso
civil524. Entendia o STJ que "reconhecer  lei ordinria a possibilidade de equiparar outras
situaes, substancialmente diversas,  do depositrio infiel, para o fim de tornar aplicvel
a priso civil, equivale a esvaziar a garantia constitucional"525. Em suma, a expresso
"depositrio infiel" abrange to somente os "depsitos clssicos", previstos no Cdigo
Civil, "sem possveis ampliaes que ponham em risco a liberdade dos devedores em
geral"526.
   No Supremo Tribunal Federal, defendiam tese semelhante os Ministros Marco Aurlio,
Francisco Rezek, Carlos Velloso e Seplveda Pertence, votos vencidos no julgamento do
HC 72.131/RJ, de 22-11-1995. Na ocasio, assim se manifestou o Ministro Seplveda
Pertence:
  " manifesto que a Constituio excetuou, da proibio de priso por dvida, a priso do inadimplente de obrigao
  alimentar e a do depositrio infiel. A extenso dessa norma de exceo, no o contesto, pode sofrer mutaes ditadas
  pelo legislador ordinrio e at por Tratado. Mas, tambm me parece, ningum discordar, em tese, de que, ao
  concretizar os seus termos  isto , os conceitos de obrigao alimentar ou de depositrio infiel  o legislador no pode,
  mediante fices ou equiparaes, ampliar arbitrariamente o texto constitucional, alm da opo constituinte nele
  traduzida. E esta h de ser aferida  base da Constituio e de suas inspiraes. No,  base da lei. Em outras palavras,
  a admissibilidade, segundo a Constituio, da priso por dvida de alimentos e da priso do depositrio infiel no  cheque
  em branco passado ao legislador ordinrio. Assim como no lhe  lcito, at com uma aparente base constitucional no
  art. 100, autorizar a priso do governante que atrase a satisfao de dbitos de natureza alimentar da Fazenda Pblica,
  no creio que possa estender, alm da marca que h de ser buscada dentro da prpria Constituio, o mbito conceitual
  do depsito".
  No mesmo sentido, o voto do Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE 206.482/SP,
DJ de 5-9-2003:


  "(...) Temos, ento, na alienao fiduciria em garantia, mais de uma fico: a fico que leva  falsa propriedade do
  credor-fiducirio, a fico do contrato de depsito, em que o devedor  equiparado ao depositrio, certo que o credor
  tem, apenas, a posse indireta do bem, posse indireta que no passa, tambm, de outra fico. E a partir dessas fices,
  fica o comprador-devedor, na alienao fiduciria, sujeito  priso civil. Mas o que deve ficar esclarecido  que a
  Constituio autoriza a priso civil apenas do depositrio infiel, ou seja, daquele que, recebendo do proprietrio um certo
  bem para guardar, se obriga a guard-lo e a devolv-lo quando o proprietrio pedir a sua devoluo (Cd. Civil, arts.
  1.265 e segs., art. 1.287). A Constituio, no art. 5 , LXVII, no autoriza a priso civil de quem no  depositrio e,
  porque no  depositrio, na sua exata compreenso jurdica, no pode ser depositrio infiel; noutras palavras, a
  Constituio autoriza a priso civil  art. 5, LXVII  apenas do depositrio infiel, vale dizer, daquele que se tornou
  depositrio mediante contrato de depsito, no de devedor que se torna depositrio em razo de uma equiparao
  baseada numa mera fico legal. Se isso fosse possvel, amanh, mediante outras equiparaes, fortes em outras fices
  legais, poderamos ter uma priso excepcional  CF, art. 5, LXVII  transformada em regra, fraudando-se, assim, a
  Constituio. Mas o que deve ser acentuado  que a priso civil do devedor-fiduciante, mediante a equiparao
  mencionada, no  tolerada pela Constituio, art. 5, LXVII".




  E adiante prossegue Velloso:


  "Ora, a Constituio vigente, reconhecidamente uma Constituio liberal, que estabelece uma srie de garantias 
  liberdade, no tolera, certamente, equiparaes com base em fices, para o fim de incluir na autorizao constitucional,
  a priso. O que deve ser entendido  que a priso civil somente cabe relativamente ao verdadeiro depositrio infiel, no
  sendo toleradas equiparaes que tm por finalidade resolver, com a priso, uma obrigao civil. As normas
  infraconstitucionais interpretam-se no rumo da Constituio. No caso, permitir a priso do alienante fiducirio,
  equiparado ao depositrio infiel,  interpretar a Constituio no rumo da norma infraconstitucional. A Constituio, que
  deixa expresso que o Estado Democrtico de Direito tem como fundamento, dentre outros, o princpio da dignidade da
  pessoa humana,  art. 1, III , no pode tolerar que, em seu nome, seja autorizada a priso do comprador de um bem
  mvel, que se tornou inadimplente. No vale,  bom fazer o registro, a afirmativa no sentido de que a priso, tratando-se
  de alienao fiduciria em garantia, do devedor-alienante, vem sendo autorizada pelo Supremo Tribunal.  que, aps a
  promulgao da CF/88, a questo somente foi posta por ocasio do julgamento do HC 72.131-RJ, e vrios foram os
  votos pela ilegitimidade constitucional dessa priso. A priso, portanto, do devedor-alienante, no contrato de alienao
  fiduciria em garantia, com base no D.L. 911/69, viola a Constituio, o art. 5, LXVII".




   Destarte, no caso do inciso LXVII do art. 5 da Constituio, como explicado, estamos
diante de um direito fundamental com mbito de proteo estritamente normativo. Cabe ao
legislador dar conformao/limitao  garantia constitucional contra a priso por dvida e
regular as hipteses em que podero ocorrer as excees expressamente previstas.
   A inexistncia de reserva legal expressa no art. 5, LXVII, porm, no concede ao
legislador carta branca para definir livremente o contedo desse direito. No h dvida de
que existe um ncleo ou contedo mnimo definido constitucionalmente e vinculante para o
legislador.
   Nesse sentido, deve-se ter em conta que a expresso "depositrio infiel" possui um
significado constitucional peculiar que no pode ser menosprezado pelo legislador. Existe
um desenho constitucional especfico para a figura do depsito, o que lhe empresta a forma
de instituto a ser observado pela legislao que lhe d conformao.
   Assim, levando-se em conta que o art. 5, LXVII, possui mbito de proteo estritamente
normativo, a Constituio atribui ao legislador a tarefa de dar conformao legal  figura do
depsito, mas probe-o de desfigurar ou redesenhar esse instituto em termos demasiado
restritivos para o depositrio.
   Tendo em vista se tratar de exceo expressa  garantia constitucional e regra geral da
proibio da priso civil por dvida, no  permitido ao legislador ampliar
indiscriminadamente as hipteses em que poder ocorrer a constrio da liberdade
individual do depositrio infiel.
   Tudo indica, portanto, que a Constituio deixa um espao restrito para que o legislador
possa definir o contedo semntico da expresso "depositrio infiel". Entendimento
contrrio atribuiria ao legislador o poder de criar novas hipteses de priso civil por
dvida, esvaziando a garantia constitucional.
   Ao definir os contornos legais do contrato de alienao fiduciria, o legislador
empregou uma srie de fices jurdicas.
   A primeira delas  a figura da propriedade fiduciria, pela qual o credor-fiducirio
mantm apenas a posse indireta do bem, ficando a posse direta e, portanto, o usufruto da
coisa, com o devedor-fiduciante. Na verdade, o credor no  proprietrio em termos
absolutos enquanto o devedor se encontre com a posse direta do bem; nem quando, na
hiptese de inadimplncia, o bem lhe seja entregue pelo devedor ou seja recuperado por
meio de busca e apreenso, pois, nesse caso, dever vend-lo527 a terceiros e, assim, ficar
apenas com o montante correspondente a seu crdito e demais despesas, devolvendo a
quantia restante ao devedor ( 4 e 6 do art. 66 da Lei n. 4.728/65, com a redao dada
pelo Dec.-Lei n. 911/69).
   A outra fico jurdica utilizada foi a equiparao do devedor-fiduciante ao depositrio.
Como ensina Orlando Gomes, "o devedor-fiduciante no , a rigor, depositrio, pois no
recebe a coisa para guardar, nem o credor-fiducirio a entrega para esse fim, reclamando-a
quando no mais lhe interesse a custdia alheia. A lei o equipara (artificialmente) 528 ao
depositrio para lhe impor os encargos e responsabilidades inerentes ao exerccio dessa
funo"529.
   Na alienao fiduciria, o credor, que no  proprietrio em termos absolutos  e possui
apenas a propriedade fiduciria530, limitada pelo seu escopo de garantia real , no pode
exigir a restituio do bem. Enquanto o devedor estiver em dia com suas obrigaes
contratuais, no pode o credor reivindicar a posse direta da coisa alienada.
   Alm disso, na alienao fiduciria o depsito visa  garantia do crdito e no do bem
em si, como no caso do depsito em sentido estrito, de forma que, como analisado
anteriormente, o inadimplemento do devedor cria para o credor um amplo leque de
possibilidades para a restituio do valor do bem, e no o bem propriamente dito. Tanto 
assim que, segundo o  4 do art. 1 do Decreto-Lei n. 911/69, se o devedor inadimplente
entrega o bem, deve o credor-fiducirio alien-lo a terceiros e aplicar o preo da venda no
pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o
saldo porventura apurado, se houver.
   Em verdade, como bem definiu o Superior Tribunal de Justia, "o instituto da alienao
fiduciria  uma verdadeira aberratio legis: o credor-fiducirio no  proprietrio; o
devedor-fiduciante no  depositrio; o desaparecimento involuntrio do bem fiduciado no
segue a milenar regra da res perit domino suo"531.
   Portanto, o Decreto-Lei n. 911/69, ao instituir uma fico jurdica, equiparando o
devedor-fiduciante ao depositrio, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais,
criou uma figura atpica de depsito, transbordando os limites do contedo semntico da
expresso "depositrio infiel" e, dessa forma, desfigurando o instituto do depsito em sua
conformao constitucional, o que perfaz a violao ao princpio da reserva legal
proporcional (Vorbehalt des verhltnismssigen Gesetzes).
   Ademais, deve-se ter em conta que o ordenamento jurdico prev outros meios
processuais executrios postos  disposio do credor-fiducirio para a garantia do
crdito, de forma que a priso civil, como medida extrema de coero do devedor
inadimplente, no passa no exame da proporcionalidade como proibio de excesso
(bermassverbot), em sua trplice configurao: adequao (Geeingnetheit), necessidade
(Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito.
   A alienao fiduciria em garantia, tal como definida pelo art. 66 da Lei n. 4.728/65 (Lei
do Mercado de Capitais), com a redao determinada pelo Decreto-Lei n. 911/69,
"transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada,
independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em
possuidor direto e depositrio com todas as responsabilidades e encargos que lhe
incumbem de acordo com a lei civil e penal".
   Segundo os ensinamentos de Orlando Gomes, "a alienao fiduciria em garantia  o
negcio jurdico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento da dvida, transmite ao
credor a propriedade de um bem, retendo-lhe a posse direta, sob a condio resolutiva de
sald-la"532.
   Nas lies de Caio Mrio, a alienao fiduciria, "criando `direito real de garantia',
implica a transferncia, pelo devedor ao credor, da propriedade e posse indireta do bem,
mantida a posse direta com o alienante. , portanto, um negcio jurdico de alienao,
subordinado a uma condio resolutiva. Efetuada a liquidao do dbito garantido, a coisa
alienada retorna automaticamente ao domnio pleno do devedor, independentemente de nova
declarao de vontade. Na sua essncia, a alienao fiduciria em garantia abrange dupla
declarao de vontade: uma, de alienao, pela qual a coisa passa ao domnio do
adquirente fiducirio (correspondente  mancipatio ou a in iure cessio de sua fonte
romana); outra, de retorno da coisa ao domnio livre do devedor alienante (correspondente
factum fiduciae). A conditio est nsita no prprio contrato, qualificando a lei de
`resolvel' a propriedade. A soluo da obligatio ser o implemento pleno iure da
condio. O contrato  bilateral, oneroso e formal. Exige instrumento escrito que se
completa pela inscrio no Registro de Ttulos e Documentos"533.
   Em outros termos, a alienao fiduciria  contrato em que figuram o devedor-fiduciante,
que aliena a coisa em garantia, mas permanece com sua posse direta; e o credor-fiducirio,
que adquire a propriedade resolvel do bem, mantido em sua posse indireta.
   O instituto tem dupla finalidade: a) propiciar s instituies financeiras (fiducirio)
garantia especial, com todos os meios processuais a ela inerentes, para a satisfao do
crdito; e b) conceder ao consumidor (fiduciante) melhores condies para a aquisio de
bens durveis534.
   Na condio de sujeitos ativo e passivo da relao contratual, fiduciante e fiducirio
possuem obrigaes recprocas. Se o fiduciante paga a dvida, o que importa em
implemento da condio resolutiva, o fiducirio perde a condio de proprietrio e 
obrigado a restituir o domnio do bem alienado em garantia. Por outro lado, se o fiduciante
se torna inadimplente, cabe ao fiducirio  possuidor de todos os direitos e pretenses que
lhe correspondem pela condio de proprietrio, ainda que no pleno, do bem  optar por
um dos seguintes meios para garantia do crdito535:
   a) se o devedor entrega o bem, pode o credor-fiducirio alien-lo a terceiros (venda
extrajudicial) e aplicar o preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas
decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver
(Dec.-Lei n. 911/69, art. 1,  4);
   b) pode tambm o credor ajuizar ao de busca e apreenso para a retomada da posse
direta do bem (Dec.-Lei n. 911/69, art. 3);
   c) se o bem alienado no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, poder o
credor requerer a converso do processo de busca e apreenso em ao de depsito, na
                                                       ,
forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV do Cdigo de Processo Civil (Dec.-
Lei n. 911/69, art. 4);
   d) pode o credor, ainda, optar pelo ajuizamento de ao de execuo (Dec.-Lei n.
911/69, art. 5)).
   Segundo Moreira Alves, o Decreto-Lei n. 911/69, ao aludir a esses meios, no privou o
credor de se valer de outros, como a ao de reivindicao de posse ou a ao de
reintegrao de posse536.
   Em suma, o credor  livre para escolher quaisquer desses meios, como acentuam
Orlando Gomes537 e Moreira Alves538.
   Assim, como esclarece Waldirio Bulgarelli, o credor-fiducirio, no caso, as instituies
financeiras, "a seu alvedrio e a seu talante escolhem a que melhor couber na oportunidade,
para sempre se ressarcir, jamais perdendo, do que resulta que, neste pas, a atividade do
crdito  ao contrrio do que ocorre no resto do mundo  passa a ser uma atividade em que
no h risco para o banqueiro"539.
   No bastassem essas garantias creditrias postas  disposio do fiducirio, o Decreto-
Lei n. 911/69, em seu art. 1, que altera o art. 66 da Lei n. 4.728/65 (Lei do Mercado de
Capitais) equipara o devedor-fiduciante ao depositrio, "com todas as responsabilidades e
encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal", dando ensejo 
interpretao, hoje vigente no Supremo Tribunal Federal540, segundo a qual o fiduciante
inadimplente torna-se "depositrio infiel" e, por fora do art. 5, LXVII, da Constituio,
est sujeito  priso civil.
   Novamente seguindo as palavras de Waldirio Bulgarelli:
  "Ao infeliz fiduciante (devedor) resta bem pouco, posto que nunca se viu to grande aparato legal concedido em favor
  de algum contra o devedor. Assim, no pode discutir os termos do contrato, posto que, embora `disfarado' em
  contrato-tipo, o contrato de financiamento com garantia fiduciria  efetivamente contrato de adeso, com as clusulas
  redigidas pela financeira, impressas, e por ela impostas ao financiado; no  sequer, o devedor, um comprador que est
  em atraso, posto que, por `um passe de mgica' do legislador, foi convertido em DEPOSITRIO (naturalmente, foi
  mais fcil enquadr-lo, por um Decreto-Lei, entre os depositrios, do que reformar a Constituio, admitindo mais um
  caso de priso por dvidas), ter direito, se j pagou mais de 40% (quarenta por cento) do preo financiado, a requerer a
  purgao da mora, em trs dias; ter direito ao saldo do bem vendido pela financeira depois de descontado todo o rol de
  despesas, taxas, custas, comisses etc., fato que dificilmente vir a ocorrer; trate, por isso, o devedor de jamais se
  atrasar e nunca, mas nunca, pense em no pagar sua dvida, posto que o mundo inteiro ruir sobre si, e fique feliz se no
  for preso"541.




   Diante desse quadro, no h dvida de que a priso civil  uma medida executria
extrema de coero do devedor-fiduciante inadimplente, que no passa no exame da
proporcionalidade como proibio de excesso (bermassverbot), em sua trplice
configurao:      adequao      (Geeingnetheit),    necessidade     (Erforderlichkeit)    e
proporcionalidade em sentido estrito.
   A existncia de outros meios processuais executrios postos  disposio do credor-
fiducirio para a garantia eficaz do crdito torna patente a desnecessidade da priso civil
do devedor-fiduciante.
   Ressalte-se, neste ponto, que, segundo nos informa Moreira Alves, o civilista alemo
Regelsberger, quem primeiro chamou a ateno para a figura do negcio fiducirio
(fiduziarische Geschft), em 1880, baseado na fidcia romana, j acentuava que a
caracterstica principal desse tipo de negcio jurdico encontrava-se na desproporo entre
fim e meio, e arrematava: "Para a obteno de determinado resultado  escolhida forma
jurdica que protege mais do que  exigido para alcanar aquele resultado; para a segurana
do uso  atribuda a possibilidade do abuso na compra"542.
   A restrio  liberdade individual do fiduciante, neste caso, no  justificada pela
realizao do direito de crdito do fiducirio. A anlise da violao  proporcionalidade
em sentido estrito, no caso,  realizada pela ponderao entre a liberdade individual do
fiduciante e o direito de crdito do fiducirio (decorrente do direito  propriedade e do
postulado da segurana jurdica).
   Como ensina Alexy, "o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser
formulado como uma lei de ponderao cuja frmula543 mais simples voltada para os
direitos fundamentais diz: quanto mais intensa se revelar a interveno em um dado
direito fundamental, maiores ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa
interveno"544.
   A coliso entre liberdade do devedor e patrimnio do credor resolve-se, no caso
concreto, em prol do direito fundamental daquele. A priso civil do fiduciante s se
justificaria diante da realizao de outros valores ou bens constitucionais que necessitem de
maior proteo tendo em vista as circunstncias da situao concreta, como, por exemplo, o
valor da assistncia familiar no caso da priso do alimentante inadimplente. No, porm,
nas hipteses em que vise  mera recomposio patrimonial do credor-fiduciante.
   Tem-se, aqui, o primado da liberdade individual.
   Nesse sentido, no se pode deixar de lembrar que o Decreto-Lei n. 911/69 foi editado
em pleno regime de exceo, com base no Ato Institucional n. 5/68, perodo de nossa
histria que, como muitos ainda podem recordar, foi marcado pelo total menosprezo s
liberdades individuais.
   O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 466.343/SP, relator Cezar Peluso, e
do RE 349.703/RS, relator originrio Ilmar Galvo, concluiu no sentido de declarar a
inaplicabilidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em
garantia. Em sentido anlogo, destaque- -se o julgamento do HC-QO 94.307/RS, quando o
Pleno do STF decidiu pela inadmissibilidade da priso civil do depositrio judicial infiel,
com base na maioria j alcanada no julgamento do RE 349.703/RS545 e RE 466.343/SP.

5.9.4.4. Priso civil do depositrio infiel em face dos tratados
internacionais de direitos humanos
   Se no existem maiores controvrsias sobre a legitimidade constitucional da priso civil
do devedor de alimentos, assim no ocorre em relao  priso do depositrio infiel. As
legislaes mais avanadas em matria de direitos humanos probem expressamente
qualquer tipo de priso civil decorrente do descumprimento de obrigaes contratuais,
excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente.
   O art. 7 (n. 7) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos  Pacto de San Jos da
Costa Rica, de 1969  dispe desta forma: "Ningum deve ser detido por dvidas. Este
princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude
de inadimplemento de obrigao alimentar".
   Com a adeso do Brasil a essa conveno, assim como ao Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, sem qualquer reserva, ambos no ano de 1992, iniciou-se um
amplo debate sobre a possibilidade de revogao, por tais diplomas internacionais, da
parte final do inciso LXVII do art. 5 da Constituio brasileira de 1988, especificamente,
da expresso "depositrio infiel", e, por consequncia, de toda a legislao
infraconstitucional que nele possui fundamento direto ou indireto.
   Dispensada qualquer anlise pormenorizada da irreconcilivel polmica entre as teorias
monista (Kelsen)546 e dualista (Triepel) 547 sobre a relao entre o direito internacional e o
direito interno dos estados  a qual, pelo menos no tocante ao sistema internacional de
proteo dos direitos humanos, tem-se tornado ociosa e suprflua ,  certo que qualquer
discusso nesse mbito pressupe o exame da relao hierrquico-normativa entre os
tratados internacionais e a Constituio.
   Desde a promulgao da Constituio de 1988, surgiram diversas interpretaes que
consagraram um tratamento diferenciado aos tratados relativos a direitos humanos, em razo
do disposto no  2 do art. 5, o qual afirma que os direitos e garantias expressos na
Constituio no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
   Essa disposio constitucional deu ensejo a uma instigante discusso doutrinria e
jurisprudencial  tambm observada no direito comparado548  sobre o status normativo
dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos, a qual pode ser sistematizada
em quatro correntes principais, a saber:
   a) a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenes
em matria de direitos humanos549;
   b) o posicionamento que atribui carter constitucional a esses diplomas
internacionais550;
   c) a tendncia que reconhece o status de lei ordinria a esse tipo de documento
internacional551;
   d) por fim, a interpretao que atribui carter supralegal aos tratados e convenes
sobre direitos humanos552.
   A primeira vertente professa que os tratados de direitos humanos possuiriam status
supraconstitucional. No direito comparado, Bidart Campos defende essa tese em trechos
dignos de nota:


  "Si para nuestro tema atendemos al derecho internacional de los derechos humanos (tratados, pactos, convenciones,
  etc., con un plexo global, o con normativa sobre un fragmento o parcialidad) decimos que en tal supuesto el derecho
  internacional contractual est por encima de la Constitucin. Si lo que queremos es optimizar los derechos humanos, y si
  conciliarlo con tal propsito interpretamos que las vertientes del constitucionalismo moderno y del social se han enrolado
   cada una en su situacin histrica  en lneas de derecho interno inspiradas en un ideal anlogo, que ahora se ve
  acompaado internacionalmente, nada tenemos que objetar (de lege ferenda) a la ubicacin prioritaria del derecho
  internacional de los derechos humanos respecto de la Constitucin. Es cosa que cada Estado ha de decir por s, pero si
  esa decisin conduce a erigir a los tratados sobre derechos humanos en instancia prelatoria respecto de la Constitucin,
  el principio de su supremaca  aun debilitado  no queda escarnecido en su tlesis, porque es sabido que desde que lo
  plasm el constitucionalismo clsico se ha enderezado  en comn con todo el plexo de derechos y garantas  a
  resguardar a la persona humana en su convivencia poltica"553.




   Entre ns, Celso de Albuquerque Mello 554  um exemplar defensor da preponderncia
dos tratados internacionais de direitos humanos relativamente s normas constitucionais,
que no teriam, no seu entender, poderes revogatrios em relao s normas internacionais.
Em outros termos, nem mesmo emenda constitucional teria o condo de suprimir a
normativa internacional subscrita pelo Estado em tema de direitos humanos.
    de ser considerada, no entanto, a dificuldade de adequao dessa tese  realidade de
Estados que, como o Brasil, esto fundados em sistemas regidos pelo princpio da
supremacia formal e material da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico.
Entendimento diverso anularia a prpria possibilidade do controle da constitucionalidade
desses diplomas internacionais.
   Como deixou enfatizado o Supremo Tribunal Federal ao analisar o problema,"assim
como no o afirma em relao s leis, a Constituio no precisou dizer-se sobreposta aos
tratados: a hierarquia est nsita em preceitos inequvocos seus, como os que submetem a
aprovao e a promulgao das convenes ao processo legislativo ditado pela
Constituio (...) e aquele que, em consequncia, explicitamente admite o controle da
constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b)"555.
   Os Poderes Pblicos brasileiros no esto menos submetidos  Constituio quando
atuam nas relaes internacionais em exerccio do treaty-making power. Os tratados e
convenes devem ser celebrados em consonncia no s com o procedimento formal
descrito na Constituio556, mas com respeito ao seu contedo material, especialmente em
tema de direitos e garantias fundamentais.
   O argumento de que existe uma confluncia de valores supremos protegidos nos mbitos
interno e internacional em matria de direitos humanos no resolve o problema. A sempre
possvel ampliao inadequada dos sentidos possveis da expresso "direitos humanos"
poderia abrir uma via perigosa para uma produo normativa alheia ao controle de sua
compatibilidade com a ordem constitucional interna. O risco de normatizaes camufladas
seria permanente.
   A equiparao entre tratado e Constituio, portanto, esbarraria j na prpria
competncia atribuda ao Supremo Tribunal Federal para exercer o controle da
regularidade formal e do contedo material desses diplomas internacionais em face da
ordem constitucional nacional.
   Ressalte-se, porm, que, na medida em que esse tipo de controle possa ser exercido, no
se podem olvidar as possveis repercusses de uma declarao de inconstitucionalidade no
mbito do direito internacional.
   A experincia de diversos ordenamentos jurdicos, especialmente os europeus,
demonstra que as Cortes Constitucionais costumam ser bastante cautelosas quanto  questo
da apreciao da constitucionalidade de tratados internacionais. Assim, mesmo em
momentos delicados  como os famosos casos Maastricht na Alemanha 557 e na Espanha558
, os tribunais evitam declarar a inconstitucionalidade de atos normativos internacionais.
   Como afirmou o Tribunal Constitucional da Espanha no caso Maastricht:


  "Aunque aquella supremaca quede en todo caso asegurada por la posibilidad de impugnar (arts. 27.2 c, 31 y 32.1
  LOTC) o cuestionar (art. 35 LOTC) la constitucionalidad de los tratados una vez que formen parte del ordenamiento
  interno, es evidente la perturbacin que, para la poltica exterior y las relaciones internacionales del Estado, implicara la
  eventual declaracin de inconstitucionalidad de una norma pactada".




    nesse contexto que se impe a necessidade de utilizao de uma espcie de controle
prvio, o qual poderia impedir ou desaconselhar a ratificao do tratado de maneira a
oferecer ao Poder Executivo possibilidades de renegociao ou aceitao com reservas.
   Essa ideia, apesar de todos os bices do sistema brasileiro, j apresenta os elementos
suficientes para a sua exequibilidade. Uma vez que o Decreto Legislativo que aprova o
instrumento internacional  passvel de impugnao pela via da ao direta de
inconstitucionalidade, ou, ainda, da ao declaratria de constitucionalidade, esse controle
de carter preventivo  possvel no Brasil.
   Assim, em face de todos os inconvenientes resultantes da eventual supremacia dos
tratados na ordem constitucional, h quem defenda o segundo posicionamento, o qual
sustenta que os tratados de direitos humanos possuiriam estatura constitucional.
   Essa tese entende o  2 do art. 5 da Constituio como uma clusula aberta de
recepo de outros direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil. Ao possibilitar a incorporao de novos direitos por meio de
tratados, a Constituio estaria a atribuir a esses diplomas internacionais a hierarquia de
norma constitucional. E o  1 do art. 5 asseguraria a tais normas a aplicabilidade
imediata nos planos nacional e internacional, a partir do ato de ratificao, dispensando
qualquer intermediao legislativa.
   A hierarquia constitucional seria assegurada somente aos tratados de proteo dos
direitos humanos, tendo em vista seu carter especial em relao aos tratados internacionais
comuns, os quais possuiriam apenas estatura infraconstitucional.
   Para essa tese, eventuais conflitos entre o tratado e a Constituio deveriam ser
resolvidos pela aplicao da norma mais favorvel  vtima, titular do direito, tarefa
hermenutica da qual estariam incumbidos os tribunais nacionais e outros rgos de
aplicao do direito559. Dessa forma, o Direito Interno e o Direito Internacional estariam
em constante interao na realizao do propsito convergente e comum de proteo dos
direitos e interesses do ser humano560.
   No Brasil, defendem essa tese Antonio Augusto Canado Trindade 561 e Flvia
Piovesan562, os quais entendem que os  1 e 2 do art. 5 da Constituio caracterizar-se-
iam, respectivamente, como garantes da aplicabilidade direta e do carter constitucional
dos tratados de direitos humanos dos quais o Brasil  signatrio. Canado Trindade, que
props  Assembleia Nacional Constituinte, em 1987, a incluso do atual  2 ao art. 5 no
texto constitucional que estava sendo construdo, assim expressa seu pensamento:


  "O propsito do disposto nos pargrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituio no  outro que o de assegurar a aplicabilidade
  direta pelo Poder Judicirio nacional da normativa internacional de proteo, alada a nvel constitucional (...).
  Desde a promulgao da atual Constituio, a normativa dos tratados de direitos humanos em que o Brasil  parte tem
  efetivamente nvel constitucional e entendimento em contrrio requer demonstrao. A tese da equiparao dos tratados
  de direitos humanos  legislao infraconstitucional  tal como ainda seguida por alguns setores em nossa prtica
  judiciria  no s representa um apego sem reflexo a uma tese anacrnica, j abandonada em alguns pases, mas
  tambm contraria o disposto no artigo (5) 2 da Constituio Federal Brasileira"563.




   A hierarquia constitucional dos tratados de proteo dos direitos humanos  prevista, por
exemplo, pela Constituio da Argentina, que delimita o rol de diplomas internacionais
possuidores desse status normativo diferenciado em relao aos demais tratados de carter
comum564. Da mesma forma, a Constituio da Venezuela, a qual, alm da hierarquia
constitucional, estabelece a aplicabilidade imediata e direta dos tratados na ordem interna e
fixa a regra hermenutica da norma mais favorvel ao indivduo, tal como defendido por
essa corrente doutrinria565.
   Apesar da interessante argumentao proposta por essa tese, parece que a discusso em
torno do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi, de certa forma,
esvaziada pela promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004, a Reforma do Judicirio
(oriunda do Projeto de Emenda Constitucional n. 29/2000), a qual trouxe como um de seus
estandartes a incorporao do  3 ao art. 5, com a seguinte disciplina: "Os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais".
   Em termos prticos, trata-se de uma declarao eloquente de que os tratados j
ratificados pelo Brasil, anteriormente  mudana constitucional, e no submetidos ao
processo legislativo especial de aprovao no Congresso Nacional, no podem ser
comparados s normas constitucionais.
   No se pode negar, por outro lado, que a reforma tambm acabou por ressaltar o carter
especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados de reciprocidade
entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurdico.
   Em outros termos, solucionando a questo para o futuro  em que os tratados de direitos
humanos, para ingressarem no ordenamento jurdico na qualidade de emendas
constitucionais, tero de ser aprovados em quorum especial nas duas Casas do Congresso
Nacional , a mudana constitucional ao menos acena para a insuficincia da tese da
legalidade ordinria dos tratados e convenes internacionais j ratificados pelo Brasil, a
qual vinha sendo preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde o
remoto julgamento do RE 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque
(julgado em 1-6-1977; DJ de 29-12-1977) e encontra respaldo em um largo repertrio de
casos julgados aps o advento da Constituio de 1988566.
   Aps a reforma, ficou ainda mais difcil defender a terceira das teses acima enunciadas,
que prega a ideia de que os tratados de direitos humanos, como quaisquer outros
instrumentos convencionais de carter internacional, poderiam ser concebidos como
equivalentes s leis ordinrias. Para essa tese, tais acordos no possuiriam a devida
legitimidade para confrontar nem para complementar o preceituado pela Constituio
Federal em matria de direitos fundamentais.
   O Supremo Tribunal Federal, como anunciado, passou a adotar essa tese no julgamento
do RE 80.004/SE, relator para o acrdo Ministro Cunha Peixoto (julgado em 1-6-1977).
Na ocasio, os Ministros integrantes do tribunal discutiram amplamente o tema das relaes
entre o direito internacional e o direito interno. O relator, Ministro Xavier de Albuquerque,
calcado na jurisprudncia anterior, votou no sentido do primado dos tratados e convenes
internacionais em relao  legislao infraconstitucional. A maioria, porm, aps voto-
vista do Ministro Cunha Peixoto, entendeu que ato normativo internacional  no caso, a
Conveno de Genebra, Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias 
poderia ser modificado por lei nacional posterior, ficando consignado que os conflitos entre
duas disposies normativas, uma de direito interno e outra de direito internacional, devem
ser resolvidos pela mesma regra geral destinada a solucionar antinomias normativas num
mesmo grau hierrquico: lex posterior derrogat legi priori.
  Na verdade, o entendimento que prevaleceu foi o exposto no brilhante voto do Ministro
Leito de Abreu, que bem equacionou a questo, da seguinte maneira:


  "(...) Como autorizao dessa natureza, segundo entendo, no figura em nosso direito positivo, pois que a Constituio
  no atribui ao judicirio competncia, seja para negar aplicao a leis que contradigam tratado internacional, seja para
  anular, no mesmo caso, tais leis, a consequncia, que me parece inevitvel,  que os tribunais esto obrigados, na falta
  de ttulo jurdico para proceder de outro modo, a aplicar as leis incriminadas de incompatibilidade com tratado. No se
  diga que isso equivale a admitir que a lei posterior ao tratado e com ele incompatvel reveste eficcia revogatria deste,
  aplicando-se, assim, para dirimir o conflito, o princpio `lex posterior revogat priori'. A orientao, que defendo, no
  chega a esse resultado, pois, fiel  regra de que o tratado possui forma de revogao prpria, nega que este seja, em
  sentido prprio, revogado pela lei. Conquanto no revogado pela lei que o contradiga, a incidncia das normas jurdicas
  constantes do tratado  obstada pela aplicao, que os tribunais so obrigados a fazer, das normas legais com aqueles
  conflitantes. Logo, a lei posterior, em tal caso, no revoga, em sentido tcnico, o tratado, seno que lhe afasta a
  aplicao. A diferena est em que, se a lei revogasse o tratado, este no voltaria a aplicar-se, na parte revogada, pela
  revogao pura e simples da lei dita revogatria. Mas como, a meu juzo, a lei no o revoga, mas simplesmente afasta,
  enquanto em vigor, as normas do tratado com ela incompatveis, voltar ele a aplicar-se, se revogada a lei que impediu a
  aplicao das prescries nele consubstanciadas"567.




   Sob a gide da Constituio de 1988, exatamente em 22-11-1995, o Plenrio do STF
voltou a discutir a matria no HC 72.131/RJ, relator para o acrdo Ministro Moreira
Alves, porm agora tendo como foco o problema especfico da priso civil do devedor
como depositrio infiel na alienao fiduciria em garantia. Na ocasio, reafirmou-se o
entendimento de que os diplomas normativos de carter internacional adentram o
ordenamento jurdico interno no patamar da legislao ordinria e eventuais conflitos
normativos resolvem-se pela regra lex posterior derrogat legi priori. Preconizaram esse
entendimento tambm os votos vencidos dos Ministros Marco Aurlio, Francisco Rezek e
Carlos Velloso. Deixou-se assentado, no obstante, seguindo-se o entendimento esposado
no voto do Ministro Moreira Alves, que o art. 7 (7) do Pacto de San Jos da Costa Rica,
por ser norma geral, no revoga a legislao ordinria de carter especial, como o Decreto-
Lei n. 911/69, que equipara o devedor-fiduciante ao depositrio infiel para fins de priso
civil.
   Posteriormente, no importante julgamento da medida cautelar na ADI 1.480-3/DF, relator
Celso de Mello, em 4-9-1997, o tribunal voltou a afirmar que entre os tratados
internacionais e as leis internas brasileiras existe mera relao de paridade normativa,
entendendo-se as "leis internas" no sentido de simples leis ordinrias e no de leis
complementares568.
   No entanto, no contexto atual, em que se pode observar a abertura cada vez maior do
Estado constitucional a ordens jurdicas supranacionais de proteo de direitos humanos,
essa jurisprudncia acabou se tornando completamente defasada.
   No se pode perder de vista que, hoje, vivemos em um "Estado Constitucional
Cooperativo", identificado pelo Professor Peter Hberle como aquele que no mais se
apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibiliza
como referncia para os outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no
qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais569.
   Para Hberle, ainda que, numa perspectiva internacional, muitas vezes a cooperao
entre os Estados ocupe o lugar de mera coordenao e de simples ordenamento para a
coexistncia pacfica (ou seja, de mera delimitao dos mbitos das soberanias nacionais),
no campo do direito constitucional nacional, tal fenmeno, por si s, pode induzir ao menos
a tendncias que apontem para um enfraquecimento dos limites entre o interno e o externo,
gerando uma concepo que faz prevalecer o direito comunitrio sobre o direito interno570.
   Nesse contexto, mesmo conscientes de que os motivos que conduzem  concepo de um
Estado Constitucional Cooperativo so complexos,  preciso reconhecer os aspectos
sociolgico-econmico e ideal-moral571 como os mais evidentes. E no que se refere ao
aspecto ideal-moral, no se pode deixar de considerar a proteo aos direitos humanos
como a frmula mais concreta de que dispe o sistema constitucional, a exigir dos atores da
vida sociopoltica do Estado uma contribuio positiva para a mxima eficcia das normas
das Constituies modernas que protegem a cooperao internacional amistosa como
princpio vetor das relaes entre os Estados Nacionais572 e a proteo dos direitos
humanos como corolrio da prpria garantia da dignidade da pessoa humana.
   Na realidade europeia,  importante mencionar a abertura institucional a ordens
supranacionais consagrada em diversos textos constitucionais (cf., v.g., Prembulo da Lei
Fundamental de Bonn e art. 24, (I); o art. 11 da Constituio italiana573; os arts. 8 574 e 16575
da Constituio portuguesa; e, por fim, os arts. 9 (2) e 96 (1) da Constituio espanhola576,
dentre outros)577.
   Ressalte-se, nesse sentido, que h disposies da Constituio de 1988 que remetem o
intrprete para realidades normativas relativamente diferenciadas em face da concepo
tradicional do direito internacional pblico. Refiro-me, especificamente, a quatro
disposies que sinalizam para uma maior abertura constitucional ao direito internacional e,
na viso de alguns, ao direito supranacional.
   A primeira clusula consta do pargrafo nico do art. 4, que estabelece que a
"Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural
dos povos da Amrica Latina, visando  formao de uma comunidade latino-americana de
naes".
   Em comentrio a este artigo, o saudoso Professor Celso Bastos ensinava que tal
dispositivo constitucional representa uma clara opo do constituinte pela integrao do
Brasil em organismos supranacionais578.
   A segunda clusula  aquela constante do  2 do art. 5, ao estabelecer que os direitos e
garantias expressos na Constituio brasileira "no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte".
   A terceira e quarta clusulas foram acrescentadas pela Emenda Constitucional n. 45, de 8
de dezembro de 2004, constantes dos  3 e 4 do art. 5, que rezam, respectivamente, que
"os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais", e "o Brasil se
submete  jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado
adeso".
   Lembre-se, tambm, que vrios pases latino-americanos j avanaram no sentido de sua
insero em contextos supranacionais, reservando aos tratados internacionais de direitos
humanos lugar especial no ordenamento jurdico, algumas vezes concedendo-lhes valor
normativo constitucional.
   Assim, Paraguai (art. 9 da Constituio)579 e Argentina (art. 75, inc. 24) 580,
provavelmente influenciados pela institucionalizao da Unio Europeia, inseriram
conceitos de supranacionalidade em suas Constituies. A Constituio uruguaia, por sua
vez, promulgada em fevereiro de 1967, inseriu novo inciso em seu art. 6, em 1994, porm
mais tmido que seus vizinhos argentinos e paraguaios, ao prever que "A Repblica
procurar a integrao social e econmica dos Estados latino-americanos, especialmente no
que se refere  defesa comum de seus produtos e matrias primas. Assim mesmo,
propender a efetiva complementao de seus servios pblicos".
   Esses dados revelam uma tendncia contempornea do constitucionalismo mundial de
prestigiar as normas internacionais destinadas  proteo do ser humano. Por conseguinte, a
partir desse universo jurdico voltado aos direitos e garantias fundamentais, as
constituies no apenas apresentam maiores possibilidades de concretizao de sua
eficcia normativa, como tambm somente podem ser concebidas em uma abordagem que
aproxime o direito internacional do direito constitucional.
   No continente americano, o regime de responsabilidade do Estado pela violao de
tratados internacionais vem apresentando uma considervel evoluo desde a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, tambm denominada Pacto de San Jos da Costa Rica,
adotada por conferncia interamericana especializada sobre direitos humanos, em 21-11-
1969.
   Entretanto, na prtica, a mudana da forma pela qual tais direitos so tratados pelo
Estado brasileiro ainda ocorre de maneira lenta e gradual. E um dos fatores primordiais
desse fato est no modo como se vinha concebendo o processo de incorporao de tratados
internacionais de direitos humanos na ordem jurdica interna.
   Tais fatores j indicavam, portanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
sem sombra de dvidas, teria de ser revisitada criticamente.
   O anacronismo da tese da legalidade ordinria dos tratados de direitos humanos, mesmo
antes da reforma constitucional levada a efeito pela Emenda Constitucional n. 45/2004, est
bem demonstrado em trechos da obra de Canado Trindade, que cito a seguir:


  "A disposio do artigo 5 (2) da Constituio Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e garantias nesta
  expressos no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil  parte, representa, a meu ver,
  um grande avano para a proteo dos direitos humanos em nosso pas. Por meio deste dispositivo constitucional, os
  direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos
  direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por fora do artigo 5 (1) da Constituio, tm aplicao imediata. A
  intangibilidade dos direitos e garantias individuais  determinada pela prpria Constituio Federal, que inclusive probe
  expressamente at mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60 (4) (IV)). A especificidade e o carter
  especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituio Brasileira
  vigente.
  Se, para os tratados internacionais em geral, tem-se exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de
  lei de modo a outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno,
  distintamente, no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil  parte, os direitos fundamentais neles
  garantidos passam, consoante os pargrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituio Brasileira de 1988, pela primeira vez entre
  ns a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano de
  nosso ordenamento jurdico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos
  tratados de direitos humanos, a tese clssica  ainda seguida em nossa prtica constitucional  da paridade entre os
  tratados internacionais e a legislao infraconstitucional.
  Foi esta a motivao que me levou a propor  Assembleia Nacional Constituinte, na condio de ento Consultor jurdico
  do Itamaraty, na audincia pblica de 29 de abril de 1987 da Subcomisso dos Direitos e Garantias Individuais, a
  insero em nossa Constituio Federal  como veio a ocorrer no ano seguinte  da clusula que hoje  o artigo 5 (2).
  Minha esperana, na poca, era no sentido de que esta disposio constitucional fosse consagrada concomitantemente
  com a pronta adeso do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das Naes Unidas e  Conveno Americana
  sobre Direitos Humanos, o que s se concretizou em 1992.
   esta a interpretao correta do artigo 5 (2) da Constituio Brasileira vigente, que abre um campo amplo e frtil para
  avanos nesta rea, ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiado. Com efeito, no  razovel dar aos
  tratados de proteo de direitos do ser humano (a comear pelo direito fundamental  vida) o mesmo tratamento
  dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportao de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de iseno de
  vistos para turistas estrangeiros.  hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto
  nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critrios apropriados. Os tratados de direitos
  humanos tm um carter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanos no se tm logrado at o presente
  neste domnio de proteo, no tem sido em razo de obstculos jurdicos  que na verdade no existem , mas antes da
  falta de compreenso da matria e da vontade de dar real efetividade queles tratados no plano do direito interno"581.




   Importante deixar claro, tambm, que a tese da legalidade ordinria, na medida em que
permitia ao Estado brasileiro, ao fim e ao cabo, o descumprimento unilateral de um acordo
internacional, ia de encontro aos princpios internacionais fixados pela Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado
pactuante "pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado".
   Por conseguinte,  mais consistente a interpretao que atribui a caracterstica de
supralegalidade aos tratados e convenes de direitos humanos. Essa tese pugna pelo
argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porm,
diante de seu carter especial em relao aos demais atos normativos internacionais,
tambm seriam dotados de um atributo de supralegalidade.
   Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos no poderiam afrontar a
supremacia da Constituio, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurdico.
Equipar-los  legislao ordinria seria subestimar o seu valor especial no contexto do
sistema de proteo dos direitos da pessoa humana.
   Essa tese j havia sido aventada, em sesso de 29-3-2000, no julgamento do RHC
79.785/RJ, pelo voto do relator, Ministro Seplveda Pertence, que acenou com a
possibilidade da considerao dos tratados sobre direitos humanos como documentos
supralegais. Pertence manifestou seu pensamento da seguinte forma:
  "Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados
  a ela incorporados, no assumo compromisso de logo  como creio ter deixado expresso no voto proferido na ADInMc
  1.480  com o entendimento, ento majoritrio  que, tambm em relao s convenes internacionais de proteo de
  direitos fundamentais  preserva a jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis.
  Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o so, com grande frequncia, precisamente porque  alados ao
  texto constitucional  se erigem em limitaes positivas ou negativas ao contedo das leis futuras, assim como 
  recepo das anteriores  Constituio (...).
  Se assim ,  primeira vista, parificar s leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5,  2, da Constituio, seria
  esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma
  abertura significativa ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos"582.




    Na experincia do direito comparado,  vlido mencionar que essa referida qualificao
 expressamente consagrada na Constituio da Alemanha que, em seu art. 25, dispe que
"as normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do direito
federal. Elas prevalecem sobre as leis e produzem diretamente direitos e deveres para os
habitantes do territrio nacional".
    Anoto, ainda, que o mesmo tratamento hierrquico-normativo  dado aos tratados e
convenes internacionais pela Constituio da Frana de 1958 (art. 55)583 e pela
Constituio da Grcia de 1975 (art. 28)584.
    Tambm o Reino Unido vem passando por uma verdadeira reviso de conceitos. O
Parlamento j no mais  um soberano absoluto. O European Communities Act, de 1972,
atribuiu ao direito comunitrio hierarquia superior em face de leis formais aprovadas pelo
Parlamento. Essa orientao tornou-se realidade no caso Factortame Ltd. v. Secretary of
State for Transport (N.2) [1991] 585.
    No direito tributrio, ressalto a vigncia do princpio da prevalncia do direito
internacional sobre o direito interno infraconstitucional, previsto pelo art. 98 do Cdigo
Tributrio Nacional 586. H, aqui, uma visvel incongruncia, pois se admite o carter
especial e superior (hierarquicamente) dos tratados sobre matria tributria em relao 
legislao infraconstitucional587, mas quando se trata de tratados sobre direitos humanos,
reconhece-se a possibilidade de que seus efeitos sejam suspensos por simples lei
ordinria588.
     preciso lembrar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, por longo tempo, adotou a
tese do primado do direito internacional sobre o direito interno infraconstitucional. Cito, a
ttulo exemplificativo, os julgamentos das Apelaes Cveis 9.587, de 1951, relator
Orozimbo Nonato, e 7.872, de 1943, relator Philadelpho Azevedo.
    No julgamento da Apelao Cvel n. 7.872/RS, em 11-10-1943, o Ministro Philadelpho
Azevedo assim equacionou o problema:


  "(...) Tarefa interessante , porm, a de situar esses atos (tratados internacionais) em face do direito interno,
  especialmente do nosso, ainda que sem o deslinde do problema filosfico da primazia do direito internacional sobre o
  interno, pretendido pela chamada escola de Viena e por outros repelido (Nuovo Digesto Italiano  Trattati e convenzioni
  internazionali  vol. 12 pgs. 382  Gustavo Santiso Galvez  El caso de Belice  Guatemala 1941 fls. 182 e segs.) ou o
exame das teorias, p. ex. de ANZILOTTI e TRIEPEL  dualistas, fazendo girar o direito interno e o internacional em
rbitas excntricas, e monistas, desdobradas por sua vez em nacionalistas e internacionalistas, segundo Verdross e
Kelsen, eis que sempre teria de prevalecer o pacta sunt servanda a ttulo de axioma ou categoria. (...)
(...) Chegamos, assim, ao ponto nevrlgico da questo  a atuao do tratado, como lei interna, no sistema de aplicao
do direito no tempo, segundo o equilbrio de normas, em regra afetadas as mais antigas pelas mais recentes. O Ministro
Carlos Maximiliano chegou a considerar o ato internacional de aplicao genrica no espao, alcanando at sditos de
pases a ele estranhos, quando tiver a categoria do Cdigo, como o conhecido pelo nome Bustamante (voto in Direito,
vol. 8, pgs. 329). Haveria talvez a um exagero, interessando, antes, examinar, em suas devidas propores, o problema
do tratado no tempo, sendo claro que ele, em princpio, altera as leis anteriores, afastando sua incidncia, nos casos
especialmente regulados. A dificuldade est, porm, no efeito inverso, ltimo aspecto a que desejvamos atingir  o
tratado  revogado por leis ordinrias posteriores, ao menos nas hipteses em que o seria uma outra lei? A equiparao
absoluta entre a lei e o tratado conduziria  resposta afirmativa, mas evidente o desacerto de soluo to simplista, ante
o carter convencional do tratado, qualquer que seja a categoria atribuda s regras de direito internacional.
Em pas em que ao Judicirio se veda apreciar a legitimidade de atos do legislativo ou do executivo se poderia preferir
tal soluo, deixando ao Governo a responsabilidade de se haver com as potncias contratantes que reclamarem contra
a indevida e unilateral revogao de um pacto por lei posterior; nunca, porm, na grande maioria das naes em que o
sistema constitucional reserva aquele poder, com ou sem limitaes.
Na Amrica, em geral, tem assim fora vinculatria a regra de que um pas no pode modificar o tratado, sem o acordo
dos demais contratantes; proclama-o at o art. 10 da Conveno sobre Tratados, assinada na 6 Conferncia Americana
de Havana, e entre ns promulgada pelo Decreto 18.956, de 22 de outubro de 1929, embora no o havendo feito, at
1938, o Uruguai, tambm seu signatrio.
Esse era, alis, o princpio j codificado por Epitcio Pessoa que estendia ainda a vinculao ao que, perante a equidade,
os costumes e os princpios de direito internacional, pudesse ser considerado como tendo estado na inteno dos
pactuantes (Cdigo, art. 208); nenhuma das partes se exoneraria e assim isoladamente (art. 210) podendo apenas fazer
denncia, segundo o combinado ou de acordo com a clusula rebus sic stantibus subentendida, alis, na ausncia de
prazo determinado.
Clvis Bevilqua tambm no se afastou desses princpios universais e eternos, acentuando quo fielmente devem ser
executados os tratados, no alterveis unilateralmente e interpretados segundo a equidade, a boa f e o prprio sistema
dos mesmos (D.T. Pblico, vol. 2, pgs. 31 e 32).
Igualmente Hildebrando Acioli, em seu precioso Tratado de Direito Internacional, acentua os mesmos postulados, ainda
quando o tratado se incorpora  lei interna e enseja a formao de direitos subjetivos (vol. 2,  1.309).
 certo que, em caso de dvida, qualquer limitao de soberania deva ser interpretada restritamente (Acioli, p. cit. 
1.341 n. 13), o que levou Bas Devant, Gastn Jeze e Nicolas Politis a subscreverem parecer favorvel 
Tchecoslovquia, quanto  desapropriao de latifndios, ainda que pertencentes a alemes, que invocavam o Tratado
de Versalhes (les traits de paix, ont-ils limit la competence lgislative de certains tats? Paris, 1.927); em contrrio, a
Alemanha teve de revogar, em homenagem quele pacto, o art. 61 da Constituio de Weimar que conferia  ustria o
direito de se representar no Reichstag. Sem embargo, a Conveno de Havana, j aludida, assentou que os tratados
continuaro a produzir seus efeitos, ainda quando se modifique a constituio interna do Estado, salvo caso de
impossibilidade, em que sero eles adaptados s novas condies (art. 11).
Mas no precisaramos chegar ao exame desse grave problema da possibilidade, para o Estado, de modificar certa
orientao internacional, por exigncias da ordem pblica, a despeito de prvia limitao contratual.
Urge apreciar apenas o caso de modificaes indiretas, isto , trazidas normalmente na rbita interna, sem o propsito
especfico de alterar a conveno, ou estender a mudana para efeitos externos.
Seria exatamente o caso que ora tentamos focalizar de lei ordinria posterior em certo conflito com o Tratado.
Diz, por exemplo, Oscar Tenrio: `uma lei posterior no revoga o tratado por ser este especial' (op. cit. pgs. 45).
Corrobora-o Acioli: `os tratados revogam as leis anteriores mas posteriores no prevalecem sobre eles, porque teriam de
o respeitar' (op. cit. vol 1  30)'.
Um caso desses de subsistncia de tratado at sua denncia, a despeito da promulgao, no interregno, de certa lei
sobre o mesmo assunto encontra-se no acrdo unnime do Supremo Tribunal Federal de 7 de janeiro de 1.914 (Coelho
Rodrigues  Extradio, vol. 3, n. 78); no parecer sobre a carta rogatria n. 89, o atual Procurador-Geral da Repblica
tambm acentuou que contra o acordo internacional no podiam prevalecer nem o regimento desta Corte, nem quaisquer
normas de direito interno, salvo as consagradas na Constituio (Rev. de Jurisprudncia Brasileira, vol. 52, pgs. 17).
Por isso a tcnica exata e sincera foi a que adotou a lei de extradio de 1.911, mandando no art. 12 que fossem
denunciados todos os tratados vigentes para que ela pudesse vigorar genrica e irrestritivamente, mas antes dessa
denncia, os Tratados no seriam alcanados pela lei, como reconheceu, acabamos de ver, o Supremo Tribunal em
  1.914.
  Essa  a soluo geralmente seguida, como se pode ver, do artigo de Ramon Soloziano, publicado na Revista de
  Derecho Internacional de Habana e transcrito na Rev. de Direito, vol. 128, pg. 3; afora a opinio de Hyde e de alguns
  julgados contrrios, o escritor aponta o sentido da mais expressa corrente, no s prestigiada por decises americanas,
  como de tribunais alemes e franceses, e, sobretudo, de vrios pases do novo continente; tambm Natlio Chediak, de
  Cuba, escreveu longo trabalho sobre `Aplicacin de las convenciones internacionales por el derecho nacional  Habana
  1.937'  em que chega s mesmas concluses, e o apresentou ao 2 Congresso de Direito Comparado, recordando a
  propsito o art. 65 da Constituio espanhola de 1.931, in verbis:
  `No podr dictarse Ley alguna en contradiccin con Convenios internacionales, si no hubieran sido previamente
  denunciados conforme al procedimiento en ellos establecidos'.
  O mesmo se nota nos pases europeus, onde tambm prevalece a regra de imodificabilidade unilateral dos tratados (Paul
  Fauchille  Droit Internacional Public  8 ed. Paris  1.926  t. 1, III,  858)".




   Anos depois, baseando-se nesse julgado, o Ministro Orozimbo Nonato, relator da
Apelao Cvel n. 9.587/DF, julgada em 21-8-1951, teceu em seu voto vencedor as
seguintes consideraes:


  "J sustentei, ao proferir voto nos embargos na apelao cvel 9.583, de 22 de junho de 1950, que os tratados constituem
  leis especiais e por isso no ficam sujeitos s leis gerais de cada pas, porque, em regra, visam justamente  excluso
  dessas mesmas leis".




  Aps citar o voto do Ministro Philadelpho Azevedo no julgado anterior, o Ministro
Orozimbo Nonato assim concluiu:


  "Sem dvida que o tratado revoga as leis que lhe so anteriores, mas no pode ser revogado pelas leis posteriores, se
  estas no se referirem expressamente a essa revogao ou se no denunciarem o tratado. A meu ver, por isso, uma
  simples lei que dispe sobre imposto de consumo no tem fora para alterar os termos de um tratado internacional".




   Assim, a premente necessidade de se dar efetividade  proteo dos direitos humanos
nos planos interno e internacional tornou imperiosa uma mudana de posio quanto ao
papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional.
   Era necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades
emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente  proteo do ser
humano.
   Como enfatiza Canado Trindade, "a tendncia constitucional contempornea de
dispensar um tratamento especial aos tratados de direitos humanos , pois, sintomtica de
uma escala de valores na qual o ser humano passa a ocupar posio central"589.
   Portanto, diante do inequvoco carter especial dos tratados internacionais que cuidam
da proteo dos direitos humanos, no  difcil entender que a sua internalizao no
ordenamento jurdico, por meio do procedimento de ratificao previsto na Constituio,
tem o condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa
infraconstitucional com ela conflitante.
   Nesse sentido,  possvel concluir que, diante da supremacia da Constituio sobre os
atos normativos internacionais, a previso constitucional da priso civil do depositrio
infiel (art. 5, LXVII) no foi revogada pela adeso do Brasil ao Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos (art. 11) e  Conveno Americana sobre Direitos Humanos 
Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do
efeito paralisante desses tratados em relao  legislao infraconstitucional que disciplina
a matria, includos o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e o Decreto-Lei n. 911, de 1-10-
1969.
   Tendo em vista o carter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a
legislao infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante tambm tem sua
eficcia paralisada.  o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Cdigo Civil atual (Lei
n. 10.406/2002), que reproduz disposio idntica ao art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916.
   Enfim, desde a adeso do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos (art. 11) e  Conveno Americana sobre Direitos Humanos  Pacto de
San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h base legal para aplicao da parte final do art.
5, LXVII, da Constituio, ou seja, para a priso civil do depositrio infiel.
   Esse entendimento solidificou-se no julgamento do RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso,
e do RE 349.703, relator originrio Ilmar Galvo. Naquela ocasio, a Corte reconheceu a
natureza supralegal e infraconstitucional dos tratados que versam sobre direitos humanos,
no mbito do ordenamento jurdico brasileiro. O julgado est assim ementado:


   "PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria. Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade
   absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 
   1, 2 e 3, da CF,  luz do art. 7,  7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa
   Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n. 349.703 e dos HCs n. 87.585 e n. 92.566.  ilcita a priso civil
   de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito"590.




   De qualquer forma, o legislador constitucional no fica impedido de submeter o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos  Pacto de San Jos da Costa Rica, alm de outros tratados de direitos humanos,
ao procedimento especial de aprovao previsto no art. 5,  3, da Constituio, tal como
definido pela EC n. 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucional.




1 Cf. RE 201.819, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 21-10-2005; cf., ainda: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
  fundamentais: eficcia das garantias constitucionais nas relaes privadas: anlise da jurisprudncia da corte
  constitucional alem. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, 3.
  ed. rev. e ampl., So Paulo: Saraiva, 483 p.; e A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas: excluso de
  scio da Unio Brasileira de Compositores, Ajuris n. 100, dez. 2005.
2 Cf. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht, 8. ed. Heidelberg, 2005, p. 6; cf., ainda, sobre o tema, PALMA, Maria
  Fernanda. Direito constitucional penal, Coimbra: Almedina, 2006; Jornadas de Direito Processual Penal e
  Direitos Fundamentais. In PALMA, Maria Fernanda (coord.). Coimbra: Almedina, 2004.
3 Cf. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht, cit., p. 6.
4 Cf. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht, cit., p. 6.
5 Cf. KRIELE, Martn. Introduccin a la teora del Estado. Trad. de Eugnio Bulygin. Buenos Aires: Depalma, 1980,
  p. 149-150.
6 KRIELE, Martn. Introduccin, cit., p. 150.
7 KRIELE, Martn. Introduccin, cit., p. 159-160.
8 Cf. Maunz-Drig, Grundgesetz Kommentar, Band I, Mnchen: Verlag C. H. Beck, 1990, 1I 18.
9 Maunz-Drig, Grundgesetz Kommentar, cit., 1I 18.
10 Cf., sobre o assunto, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986, p. 300;
  PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte  Staatsrecht II. 21. ed. Heidelberg, 2005, p. 53-54;
  CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional, 4. ed. Coimbra: Almedina, 1986, p. 633.
11 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 303.
12 Cf., sobre o assunto, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional, cit., p. 634.
13 "A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual" (Constituio de
  1946, art. 141,  4). Observe-se que o texto de 1988 inova ao garantir o acesso  justia tambm no caso de ameaa
  a direito.
14 RHC 79.785/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 29-3-2000, DJ de 22-11-2002.
15 A utilizao do juzo arbitral para a soluo de controvrsias no  novidade no direito brasileiro. J a Constituio de
  1824 estabelecia que as partes poderiam nomear juzes rbitros para solucionar litgios de natureza cvel, e as
  sentenas seriam executadas sem recurso, por conveno das partes (art. 160). Tambm o Cdigo Civil de 1916, em
  seus arts. 1.037 a 1.048, previa a arbitragem como tcnica de soluo de contendas cveis, alm do Cdigo Comercial
  de 1850 (arts. 245, 294, 348) e do Cdigo de Processo Civil de 1939 (arts. 1.031 a 1.046). A Lei n. 9.037/96, porm,
  trouxe significativa inovao ao tornar despicienda a homologao da sentena arbitral pelo Poder Judicirio,
  conferindo-lhe eficcia de sentena judicial (arts. 18 e 31).
16 "Art. 4 A clusula compromissria  a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a
  submeter  arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato." (Lei n. 9.307/96)
17 "Art. 9 O compromisso arbitral  a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio  arbitragem de uma ou
  mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial." (Lei n. 9.307/96)
18 "Art. 13. Pode ser rbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes." (Lei n. 9.307/96)
19 "Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida
  pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo." (Lei n. 9.307/96)
20 "Art. 18. O rbitro  juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao
  pelo Poder Judicirio."  exceo da homologao da sentena arbitral estrangeira, de competncia do Supremo
  Tribunal Federal (Lei n. 9.307/96, art. 35/; RISTF, arts. 215 a 224), a participao do Poder Judicirio apenas ocorre
  quando haja a necessidade de se utilizar o poder de coao do Estado, nas hipteses de descumprimento de clusula
  compromissria, desacordo entre as partes quanto  nomeao do rbitro e fixao de seus honorrios, execuo e
  declarao de nulidade de sentena arbitral, quando no curso da arbitragem surja controvrsia acerca de direitos
  indisponveis, conduo de testemunhas, adoo de medidas coercitivas ou cautelares etc.
21 SE-AgRg 5.206, Rel. para o acrdo Min. Nelson Jobim, j. 12-12-2001, DJ de 30-4-2004, p. 29.
22 HC 85.237/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 29-4-2005; HC 87.164/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 29-9-
  2006; HC 84.181/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 13-8-2004; HC 84.543/RN, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1-10-
  2004; HC 84.967/RS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 15-2-2005; HC 84.907/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
  de 18-2-2005; HC 85.039/MS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 18-3-2005; HC 84.921/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ de
  11-3-2005; HC 84.673/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 1-7-2005; HC 85.400/PE, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 11-
  3-2005; HC 86.233/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 14-10-2005), HC 90.617, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ
  de 7-3-2008.
23 Art. 3, Lei n. 8.038/90, com a redao dada pela Lei n. 12.019/2009.
24 A prpria legislao j vem se adaptando  novel exigncia constitucional de ter o processo uma durao razovel. O
   1 do art. 400 do CPP, com a redao que lhe emprestou a Lei n. 11.719/2008, prev que "as provas sero
  produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias", o
  que torna a apreciao judicial muito mais clere, dando efetividade ao citado preceito constitucional.
25 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 492.
26 Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
  2005, p. 72.
27 "Art. 26. Os registros, documentos ou peas de informao, bem como os autos de priso em flagrante e os de
  inqurito policial para apurao dos crimes definidos nesta Lei sero mantidos sob sigilo, ressalvadas, para efeito
  exclusivo de atuao profissional, as prerrogativas do juiz, do Ministrio Pblico, da autoridade policial e do advogado
  na forma da legislao especfica. Pargrafo nico. Instaurada a ao penal, ficar a critrio do juiz a manuteno do
  sigilo a que se refere este artigo." (Referida lei foi revogada pela Lei n.11.343, de 23 de agosto de 2006)
28 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999,
  v. 1, p. 64.
29 HC 90.232, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 2-3-2007.
30 Apesar da eloquente defesa realizada por Rui Barbosa, o Supremo Tribunal Federal indeferiu o habeas corpus, por
  entender que no caberia ao Tribunal envolver-se em questes polticas do Poder Executivo ou Legislativo. Cf.:
  RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
  1991, t. I/1891-1898: defesa das liberdades civis, p. 22. Assim, tal orientao apenas foi fixada nos posteriores
  julgamentos dos Habeas Corpus n. 1.063 e 1.073, de 1898, nos quais o Tribunal deixou assentado que a doutrina das
  questes polticas no poderia deixar ao desamparo as liberdades individuais.
31 Cf. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, cit., p. 20.
32 Cf. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, cit., p. 20.
33 Cf. TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. A doutrina das questes polticas no Supremo Tribunal Federal. Porto
  Alegre: Srgio A. Fabris Editor, 2005, p. 93.
34 "A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual." (Constituio de
  1946, art. 141,  4). Observe-se que o texto de 1988 inova ao garantir o acesso  justia tambm no caso de ameaa
  a direito.
35 O art. 94 da Constituio de 1937 repetia o teor do art. 68 da Constituio de 1934: " vedado ao Poder Judicirio
  conhecer de questes exclusivamente polticas".
36 CASTRO, Arajo. A Constituio de 1937. Edio fac-similar, Braslia: Senado Federal, 2003, p. 205-206.
37 A Primeira Repblica foi marcada pela atuao acanhada do Tribunal no tocante ao enfrentamento de questes
  polticas, que muitas vezes serviram de subterfgio para que no houvesse julgamento, transferindo a responsabilidade
  das solues para os Poderes Legislativo e Executivo. Nesse perodo, entre 1910 e 1930, a doutrina das questes
  polticas foi aplicada pelo tribunal em casos de decretao de estado de stio, interveno federal, verificao de
  poderes, duplicata de governos estaduais e assembleias legislativas, cassao de mandato parlamentar e impeachment
  de governantes estaduais. Passado esse primeiro perodo, o Supremo Tribunal Federal se deparou com casos de
  rejeio de veto a projeto de lei, convocao extraordinria do Congresso Nacional e deliberaes da Cmara dos
  Deputados, nos quais passou a ter uma postura mais ativa, aceitando a sindicabilidade judicial de questes polticas nas
  quais era possvel observar a violao a direitos individuais.
38 Nesse sentido, Pontes de Miranda afirmava: "O problema tcnico de aviventar os marcos entre o domnio judicirio e
  os dos outros Poderes, Executivo e Legislativo,  rduo. Tanto mais rduo quanto se sabe que  preciso p-lo em
  termos decisivos e ntidos: exercer o Poder Judicirio toda a sua competncia,  quer dizer: no deixar, por timidez, por
  escrpulo, por temor da opinio pblica do momento, ou da tendncia maior da imprensa, de apreciar e julgar onde os
  princpios da estrutura americano-brasileira lhe permitem que aprecie e julgue; e no exercer a funo de julgar onde
  no est a linha da sua competncia. No ir alm, porm no se abster de ir at onde pode e, pois, deve. A mesma
  circunspeco que lhe aconselha parar onde se usurparia a funo de outro Poder, ou se criticaria o que s de outro
  Poder depende, torna-se mal quando induz  abstinncia,  renncia,  cmoda inrcia e  pusilanimidade, que so
  crimes" (Comentrios  Constituio Federal de 10 de novembro de 1937. Rio de Janeiro: Irmos Pongetti, 1938,
  t. 3, p. 31-32).
39 MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12-5-2000.
40 MS 25.647/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 30-11-2005.
41 No tocante ao tema da anistia, lembro as lies de Joo Barbalho, em comentrios ao art. 34, 27, da Constituio de
  1891: "Decretando anistia, o Congresso Nacional exerce atribuio sua privativa, de carter eminentemente poltico, e
  nenhum dos outros ramos do poder pblico tem autoridade para entrar na apreciao da justia ou convenincia e
  motivos da lei promulgada consagrando tal medida, que  um ato solene de clemncia autorizada por motivos de ordem
  superior" (CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal brasileira (1891). Braslia: Senado
  Federal, 2002, p. 133).
42 ADI 1.231/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28-4-2006.
43 ADI 2.306/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 31-10-2002.
44 Cf., infra, item sobre substituio processual.
45 Cf. /PIEROTH; SCHLINK,Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 265.
46 Cf. sobre o assunto, no direito alemo, /PIEROTH; SCHLINK,Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 67.
47 Rp. 1.077, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 112 (1)/34, 58-59.
48 Rp. 1.077, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 112 (1)/34 e 59.
49 Nesse sentido: ADI 2.655/MT, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 26-3-2004; ADI 2.040, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ
  de 25-2-2000; ADI 948, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 17-3-2000; ADI-MC 1.926, Rel. Min. Seplveda Pertence,
  DJ de 10-9-1999; ADI-MC 1.651, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 11-9-1998; ADI-MC 1.889, Rel. Min. Nelson
  Jobim, DJ de 14-11-2002; ADI-MC 1.772, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 8-9-2000; ADI-MC 1.378, Rel. Min. Celso
  de Mello, DJ de 30-5-1997; Rp. 1.074, Rel. Min. Djaci Falco, DJ de 7-12-1984.
50 ADI 3.168/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 3-8-2007.
51 ADI 223, Rel. para acrdo Min. Seplveda Pertence, RTJ, 132 (2)/571 e s.
52 ADI 223, Rel. para acrdo Min. Seplveda Pertence, RTJ, 132 (2)/571, 589-590.
53 Da a relevncia das teorias da argumentao jurdica: a "tpica" de Viehweg, a "nova retrica" de Perelman, a
  "lgica do razovel" de Recasns Siches, as teorias da argumentao jurdica de MacCormick e Alexy. Sobre esses
  temas, vide: VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Trad. de Jorge M. Sea, 2. ed. Barcelona:
  Gedisa, 1997; PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica.
  So Paulo: Martins Fontes, 2002; RECASNS SICHES, Luis. Tratado general del filosofia del derecho. Mxico:
  Porra, 1995; ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2001; MACCORMICK, Neil.
  Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006. Por todos, vide: ATIENZA, Manuel.
  As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2003.
54 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, cit., p. 497-498.
55 Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, cit., p. 131.
56 Cf. HC 79.237 /MS, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 12-4-2002.
57 Cf. MS 25.668/STF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 4-8-2006.
58 Consoante a doutrina processual construda em torno das lies de Chiovenda, a substituio processual  aquela
  situao em que a legitimao para a causa no coincide com a titularidade do direito subjetivo material discutido.
  Nessa situao, o substituto age em juzo, em nome prprio (por concesso da norma objetiva material), na defesa de
  direito subjetivo alheio. O substituto  parte na relao de direito processual, mas no na relao de direito material.
  Tal situao no se confunde com a representao, na qual o representante defende o direito de outrem, em nome
  deste. Na representao, o representado  parte tanto na relao jurdica processual quanto na relao jurdica
  material (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, p. 300-
  302).
59 RE 210.029/RS, RE 193.503/SP, RE 193.579/SP, RE 208.983/SC, RE 211.874/RS, RE 213.111/SP, RE 214.668/ES,
  Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. para o acrdo Min. Joaquim Barbosa, j. 12-6-2006.
60 MI 347/SC, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 8-4-1994; MI 361/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 17-6-1994;
  MI 102/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25-10-2002; MI 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 22-11-1996; MI
  73/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-12-1994; MS 20.936/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 10-9-1992;
  MS-AgRg-QO 21.291/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 27-10-1995; MS-AgRg 21.278/RS, Rel. Min. Ilmar
  Galvo, DJ de 20-11-1992; RMS 21.514/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 18-6-1993; AO 152/RS, Rel. Min.
  Carlos Velloso, DJ de 3-3-2000; RE 192.305/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 21-5-1999; AI-AgRg 156.338/PR,
  Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 27-10-1995; AI-AgRg 158.708/SC, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 27-10-1995; RE
  202.063/PR, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 10-10-1997; RE 211.872/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 6-2-1998;
  RE 213.693/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 6-2-1998; RE 213.782/RS, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 6-11-
  1998; RE 181.438/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 4-10-1996; RE 182.543/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 7-
  4-1995; AI-AgRg 153.148/PR, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 17-11-1995.
61 RE 210.029/RS, RE 193.503/SP, RE 193.579/SP, RE 208.983/SC, RE 211.874/RS, RE 213.111/SP, RE 214.668/ES,
  Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. para o acrdo Min. Joaquim Barbosa, j. 12-6-2006.
62 MI 347/SC, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 8-4-1994; RE 202.063/PR, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 10-10-
  1997; AI-AgR 153.148/PR, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 17-11-1995.
6362-A A Lei n. 1.533 foi revogada pela nova Lei do Mandado de Segurana, Lei n. 12.016, mantida a disciplina em
  anlise no art. 23 da legislao atual de regncia: "Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se-
  decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado".
Cf. voto do Min. Carlos Velloso, MS 21.356, DJ de 18-10-1991.
64 " constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana." (Data de
  aprovao: 24-9-2003, DJ de 9-10-2003)
65 BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurana: comentrios s Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 2. tir.,
  2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 51.
66 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no
  processo penal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 347.
67 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no
  processo penal, cit., p. 347-348.
68 HC 84.816, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6-5-2005; HC 84.420, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 27-8-2004; HC-
  AgR 84.326, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1-10-2004; HC 83.263, Rel. Min. Nelson, Jobin, DJ de 16-4-2004, Rel.
  Min. Ilmar Galvo, DJ de 18-12-1998.
69 HC 90.617/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 30-10-2007, DJ de 7-3-2008.
70 RHC 88.542/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 30-6-2006.
71 HC-AgRg 88.806/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 4-8-2006.
72 RHC 88.320/PI, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 26-5-2006.
73 HC 87.674/MT, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 7-4-2006.
74 HC-MC 92.531, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso monocrtica, DJ de 24-9-2007; HC 84.412, Rel. Min. Celso de
  Mello, DJ de 19-11-2004; HC 77.003, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 11-9-1998; HC 84.424, Rel. Min. Carlos Britto,
  DJ de 7-10-2005; HC 83.526, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 7-5-2004; AI-QO 559.904/RS, Rel. Min. Seplveda
  Pertence, DJ de 26-8-2005.
75 HC 86.735/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 26-5-2006.
76 Cf., a propsito, TACrimSP, RT, 502/301; JTACrimSP, 36/108, 42/79; veja tambm GRINOVER, Ada Pellegrini;
  GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal, cit., p. 355.
77 Sobre o tema, vide: BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurana, cit., p. 20-26.
78 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos
  no processo penal, cit., p. 355.
79 HC-AgRg 84.326/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1-10-2004; HC 84.816/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6-5-
  2005.
80 HC 90.617/PE, Rel. Min. Min. Gilmar Mendes, DJ de 7-3-2008.
81 HC 84.179/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 3-12-2004.
82 HC 75.232/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. para o acrdo Min. Maurcio Corra, j. 7-5-1997, Pleno, DJ de 24-8-
  2001, p. 43.
83 Cf. HC 75.232, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. para o acrdo Min. Maurcio Corra, DJ de 24-8-2001. No caso, o
  paciente, convocado como testemunha pela CPI instaurada para "apurar irregularidades relacionadas  autorizao,
  emisso e negociao de Ttulos Pblicos, Estaduais e Municipais, nos exerccios de 1995 e 1996", impetrou o writ
  alegando constrangimento ilegal por ilegalidade e abuso de poder, tendo em vista a aprovao de quebra do seu sigilo
  telefnico. A autoridade coatora, nas informaes prestadas, suscitou preliminar de impropriedade da via eleita,
  enfatizando que "nem de longe se vislumbra relao entre a medida adotada pela CPI, contra a qual se insurge o
  impetrante, e eventual violncia ou coao  liberdade de locomoo do paciente." A PGR secundou a preliminar
  alegando "que o objetivo do impetrante  defender o direito  intimidade. (...) O direito  intimidade no se confunde
  com o direito  liberdade de locomoo". O Relator rejeitou a preliminar, ao fundamento de que "a quebra do sigilo
  telefnico somente ocorrer `por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
  investigao criminal ou instruo criminal'.  dizer, a quebra do sigilo telefnico tem, por expressa disposio
  constitucional, finalidade certa  investigao criminal ou instruo processual penal. (...) Ento, da quebra do sigilo
  telefnico poder surgir, relativamente ao indivduo cujos telefonemas forem revelados, ao penal. (...) no  somente
  a coao ou ameaa direta  liberdade de locomoo que autoriza a impetrao do `habeas corpus'. Tambm a
  coao ou ameaa indireta  liberdade individual justifica a impetrao da garantia constitucional inscrita no art. 5,
  LXVIII, da Constituio Federal. (...) da quebra do sigilo poder resultar ou reforo s provas j colhidas, se j
  existente o inqurito criminal, ou a ao penal, ou a instaurao de ao penal. E somente isso  bastante e suficiente
  para autorizar a impetrao e garantia constitucional do `habeas corpus'". O Tribunal, entretanto, na linha do voto de
  Maurcio Corra, entendeu imprprio o uso do habeas corpus, por no vislumbrar que "simples requisio para que a
  CPI se informe das ligaes telefnicas dadas pelo paciente" se constitusse em ameaa ao seu direito de ir e vir. Para
  Celso de Mello "a preservao da integridade do direito  intimidade invocado" pelo paciente poderia, em tese,
  "encontrar resguardo na via processual do mandado de segurana, que tem aplicabilidade residual, incidindo  como
  prescreve a prpria Constituio da Repblica  naqueles casos em que no couber, por inadmissibilidade, a utilizao
  do `habeas data' ou do `habeas corpus". Seplveda Pertence, embora defendendo maior amplitude jurisprudencial para
  as hipteses de cabimento do habeas corpus, entendeu, igualmente, "que o caso  exemplar de mandado de
  segurana", propondo a converso da ao. Octavio Gallotti, por sua vez, indeferiu a proposta, salientando duas
  diferenas bsicas entre as aes: 1) "A eventual hiptese de converso do mandado de segurana em habeas
  corpus explica-se, facilmente, pela possibilidade que tem o juiz de deferi-lo de ofcio. O mesmo no acontece com a
  converso do pedido de habeas corpus em mandado de segurana". 2) "A parte, no caso,  o impetrante, que pode
  impetrar habeas corpus, porque este independe da demonstrao de interesse jurdico. O mesmo no acontece no
  mandado de segurana, onde seria preciso alterar a titularidade do processo, para poder-se estabelecer a legitimidade
  ativa". Por fim, o Tribunal, por votao majoritria, indeferiu a proposta de converso do habeas corpus em mandado
  de segurana.
84 Cf. HC 79.191, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 8-10-1999; HC 81.294, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1-2-
  2002; HC 84.869, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 19-8-2005; AI 573.623, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10-
  11-2006.
85 HC 70.648/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, j. 9-11-1993, DJ de 4-3-1994.
86 RE 338.840/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19-8-2003, DJ de 12-9-2003; RHC 88.543/SP, Rel. Min. Ricardo
  Lewandowski, j. 3-4-2007, DJ de 26-4-2007.
87 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 756.
88 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 756.
89 HC 70.648/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 4-3-1994; HC 76.347/MS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 8-5-1998;
  HC 79.238/AM, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-3-1999; HC 79.350/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 24-3-
  2000; HC 79.748/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-6-2000; HC 80.287/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 6-
  10-2000; HC 80.316/RS, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 24-11-2000; HC 80.631/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
  de 6-4-2001; HC 80.550/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 18-5-2001; HC 80.081/PE, Rel. Min. Marco
  Aurlio, DJ de 19-10-2001.
90 HC 76.347/MS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 8-5-1998; HC 79.350/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 24-3-
  2000; HC 79.748/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-6-2000.
91 HC 91.229, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso monocrtica, DJ de 28-5-2007; HC 84.014/MG, Rel. Min. Marco
  Aurlio, DJ de 25-6-2004; HC 85.185/SP, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 1-9-2006; HC 88.229/SE, Rel. Min.
  Ricardo Lewandowski, DJ de 23-2-2007; HC-MC 85.826/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso monocrtica, DJ de
  3-5-2005; HC-MC 86.213/ES, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso monocrtica, DJ de 1-8-2005.
92 HC 87.736, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10-8-2007; HC 84.014/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 25-6-2004;
  HC 85.185/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 10-9-2006; HC 88.229/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 23-
  2-2007.
93 HC 84.349, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 24-9-2004; HC 83.922, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 2-4-2004;
  HC 83.489, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 19-12-2003; HC 81.617, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28-6-2002.
94 No HC 81.611/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 13-5-2005, o tribunal deixou assentado que, enquanto estiver
  o lanamento do tributo pendente de deciso definitiva do processo administrativo, a ao penal pela prtica do crime
  tipificado no art. 1 da Lei n. 8.137/90 carece de justa causa. Com efeito, o art. 1 da Lei n. 8.137/90 descreve crimes
  materiais, ou seja, que dependem da produo do resultado, consistente na efetiva supresso ou reduo do tributo, o
  que apenas pode ser comprovado com a deciso definitiva, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito
  tributrio.
95 HC 85.185/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 10-8-2005.
96 HC 86.864/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 20-10-2005.
97 Cf. HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 19-12-2008, no qual foi proferido voto no seguinte sentido: "prepondera,
  nesta Corte, a jurisprudncia no sentido da inadmissibilidade da impetrao de habeas corpus, nas causas de sua
  competncia originria, contra deciso denegatria de liminar em ao de mesma natureza, articulada perante tribunal
  superior (...) Esse entendimento est representado na Smula no 691/STF, verbis: `No compete ao Supremo Tribunal
  Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal
  superior, indefere a liminar'. (...) Entretanto, o rigor na aplicao da Smula no 691/STF tem sido abrandado por
  julgados desta Corte em hipteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concesso do provimento
  cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de deciso concessiva de medida liminar pelo
  tribunal superior importe na caracterizao ou na manuteno de situao que seja manifestamente contrria 
  jurisprudncia do STF". Cf. as decises colegiadas: HC 84.014/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 25-6-2004; HC
  85.185/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 1o-9-2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 23-2-
  2007; e as seguintes decises monocrticas: HC 85.826/SP (MC), Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 3-5-2005; e HC
  86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 1o-8-2005.
98 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos
  no processo penal, cit., p. 357.
99 HC 81.243/SP, Rel. Juza Convocada Jane Silva, DJ de 17-9-2007; HC 60.464/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 9-
  10-2006; HC 45.798/PR, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 20-2-2006; HC 37.336/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 13-
  6-2005.
100 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance.
  Recursos no processo penal, cit., p. 358-359.
101 HC-QO 89.090, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 5-10-2007; HC 91.433, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso
  monocrtica, DJ de 30-5-2007.
102 HC 70.648/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, j. 9-11-1993, DJ de 4-3-1994, p. 3289; RE 338.840/RS, Rel. Min. Ellen
  Gracie, j. 19-8-2003, DJ de 12-9-2003, p. 49.
103 HC 41.296/DF, Rel. Min. Gonalves de Oliveira, RTJ, 33(3)/590.
104 Art. 141,  24, da Constituio de 1946. Art. 153,  21, da Constituio de 1967/69.
105 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 36-37. Apesar da
  intensa discusso que se levantou em torno desse conceito, atualmente doutrina e jurisprudncia j possuem
  posicionamento pacificado segundo o qual o direito lquido e certo deve ser entendido como o direito cuja existncia
  pode ser demonstrada de forma documental. Cf.: BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurana, cit.
106 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, cit., p. 53-54.
107 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, cit., p. 41.
108 Art. 5, XXI, da CF/88: "As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para
  representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente".
109 RE 141.733, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 1-9-1995; RE 192.382/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 20-9-1996;
  RE 182.543/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 7-4-1995; RMS 21.514/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 18-6-
  1993.
110 MS 21.615/RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 13-3-1998.
111 MS 20.936/DF, Rel. para o acrdo Min. Seplveda Pertence, DJ de 11-9-1992; MS-AgRg-QO 21.291, Rel. Min.
  Celso de Mello, DJ de 27-10-1995; RMS 22.530/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 8-11-1996.
112 RE 196.184/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 18-2-2005. Em sentido contrrio, vide: BUENO, Cassio Scarpinella.
  Mandado de segurana, cit., p. 33; ZAVASCKI, Teori Albino Processo coletivo, cit., p. 209.
113 MS 22.132/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 21-8-1996, DJ de 18-11-1996, p. 39848; RE 193.382/SP, Rel. Min.
  Carlos Velloso, DJ de 28-6-1996.
114 RE 175.401/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 20-9-1996; RE 157.234/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 22-9-
  1995.
115 Em sentido contrrio: MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, cit., p. 38.
116 Cf. ZAVASCKI, Teori Albino Processo coletivo, cit., p. 207 e s.; BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de
  segurana, cit., p. 34.
117 MS 21.059/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 5-9-1990, DJ de 19-10-1990.
118 MS 23.769/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 30-4-2004; RMS 21.514/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 18-6-
  1993; RE 141.733, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 1-9-1995.
119 Cf. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos da teoria geral dos direitos fundamentais. In COELHO, Inocncio
  Mrtires MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos
  fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 165.
120 SIDOU, J. M. Othon. "Habeas corpus", mandado de segurana, mandado de injuno, "habeas data", ao
  popular: as garantias ativas dos direitos coletivos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 151.
121 MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 99(3)/1040.
122 MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 99(3)/1040.
123 MS 24.642, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18-6-2004; MS 20.452/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho, RTJ, 116 (1)/47;
  MS 21.642/DF, Rel. Min. Celso de Mello, RDA, 191/200; MS 24.645/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15-9-2003;
  MS 24.593/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003;
  MS 24.356/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 12-9-2003.
124 MS 20.257, Rel. Min. Dcio Miranda, DJ de 27-2-1981; MS 24.642, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18-6-2004.
125 MS 21.468, Red. para o acrdo Min. Ilmar Galvo, DJ de 19-9-1997; ADI-MC 2.135, Red. para o acrdo Min.
  Ellen Gracie, j. 8-8-2007, DJ de 6-3-2008.
126 Smula 266: "No cabe mandado de segurana contra lei em tese".
127 SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht. 4. ed. Mnchen, 1997, p. 162.
128 MS 20.936/DF, Rel. para o acrdo Min. Seplveda Pertence, DJ de 11-9-1992; MS-AgRg-QO 21.291, Rel. Min.
  Celso de Mello, DJ de 27-10-1995; RMS 22.530/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 8-11-1996.
129 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, cit., p. 23; STF, RDA, 45/319, RTJ 69/475; TJRS, RDA,
  15/46, 56/269; TJPR, RT, 301/590, 321/529; TJRJ, RT, 478/181; TASP, RDA, 54/166, 72/267, 73/287, RT, 337/373,
  339/370; TJSP, RDA, 98/202, 108/308, RT, 371/120.
130 BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurana, cit., p. 32.
131 Vide, supra, item sobre frmulas de precluso e outras exigncias formais.
132 Vide voto do Ministro Carlos Velloso, MS 21.356, DJ de 18-10-1991.
133 " constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana." (Data de
  aprovao: 24-9-2003, DJ de 9-10-2003)
134 ADI-MC 272 e 273, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de 14-4-2000.
135 Foi impetrada pelo Conselho Federal da OAB ADI 4.296, Rel. Min. Marco Aurlio, questionando a
  contitucionalidade de tais dispositivos.
136 Cf. SS-AgR-AgR-AgR-QO 1.945/AL, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ de 1-8-2003.
137 "(...) O mandado de injuno exige para sua impetrao a falta de norma regulamentadora que torne invivel o
  exerccio de direito subjetivo do impetrante (...)" MI 624/MA, Pleno do STF, Rel. Min. Menezes Direito, j. 21-11-2007,
  DJ de 27-3-2008; Ainda "(...) No cabe mandado de injuno quando j existe norma que regulamente o dispositivo
  constitucional em questo (...)" MI-ED 742/DF, Pleno do STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10-3-2008, DJ de 29-5-
  2008.
138 Cf., acerca do sistema brasileiro de controle da omisso inconstitucional, o elucidativo estudo de Francisco
  Fernandez Segado, La justicia constitucional: una visin de derecho comparado. Madrid: Dykinson, 2009, t. I, p. 974-
  1085.
139 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, cit., p. 295.
140 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios  Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva,
  2004, v. 2, p. 178; CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Habeas data. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 16-17; em
  sentido contrrio, cf. RAMOS, Saulo. Pareceres da Consultoria-Geral da Repblica, v. 99, p. 257-258.
141 PONTES DE MIRANDA, Comentrios  Constituio Federal de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969. 3. ed.
  Rio de Janeiro: Forense, 1987, t. 5, p. 234.
142 CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal brasileira: comentrios. Rio de Janeiro: Litho-
  Typographia, 1902, p. 323.
143 Cf. deciso da Corte Constitucional alem  BVerfGE, 70, 288-293; sobre o assunto ver, tambm, /PIEROTH;
  SCHLINK,Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 286; BATTIS, Ulrich; GUSY, Christoph. Einfhrung in das
  Staatsrecht. 3. ed. Heidelberg, 1991, p. 363-364.
144 Deciso da Corte Constitucional  BVerfGE, 11, 218 (218); cf. Drig/Assmann, in Maunz-Drig, Grundgesetz-
  Kommentar, cit., art. 103, v. 4, n. 97.
145 Cf. /PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 286; BATTIS, Ulrich; GUSY, Christoph.
  Einfhrung in das Staatsrecht, cit., p. 363-364; ver, tambm, DRIG/ASSMANN, in Maunz-Drig, Grundgesetz-
  Kommentar, cit., art. 103, v. 4, n. 85-99.
146 Cf. DRIG/ASSMANN, in Maunz-Drig, Grundgesetz-Kommentar, cit., art. 103, v. 4, n. 97.
147 A garantia da assistncia tcnica no poder ser, entretanto, meramente formal. A propsito, confira-se o HC
  91.501, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 8-5-2009, assim ementado: "1. A ausncia de intimao para oitiva de testemunha
  no juzo deprecado no consubstancia constrangimento ilegal. Havendo cincia da expedio da carta precatria, como
  no caso se deu, cabe ao paciente ou a seu defensor acompanhar o andamento do feito no juzo deprecado. 2.
  Peculiaridade do caso. Efetiva violao do princpio da ampla defesa resultante da impossibilidade de atuao da
  defesa tcnica. O advogado do paciente teve, a partir da cincia da expedio da carta precatria, sete dias teis para
  deslocar-se do Rio de Janeiro a Belm do Par, o que, na prtica, inviabilizou seu comparecimento. 3. Nomeao de
  defensor dativo para atuar em momento importante do processo, cuja inicial contm quatrocentas pginas. Satisfao
  apenas formal da exigncia de defesa tcnica ante a impossibilidade de atuao eficiente. Ordem concedida".
148 Nesse sentido, a Smula 523 do STF: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
  deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru". Cf. tambm o RHC 59.563, Rel. Min. Clvis
  Ramalhete, DJ de 16-4-1982, p. 3406; RHC 59.503, Rel. Min. Clvis Ramalhete, DJ de 12-4-1982, p. 3210.
149 Cf. HC 84.022/CE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 1-10-2004; HC 83.411/PR, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 11-
  6-2004; RHC 79.460/SP, Rel. para o acrdo Min. Nelson Jobim, DJ de 18-5-2001.
150 Nesse sentido, o julgamento do RHC 87.172/GO, em que a Suprema Corte, em ateno  ampla defesa e ao art. 185
  do CPP, determinou a nulidade do interrogatrio judicial do acusado quando ausente seu defensor: "(...) R interrogada
  sem a presena de defensor, no dia de incio de vigncia da Lei n. 10.792, de 2003, que deu nova redao ao art. 185
  do Cdigo de Processo Penal. Sentena que, para a condenao, se valeu do teor desse interrogatrio. Prejuzo
  manifesto. Nulidade absoluta reconhecida. Provimento ao recurso, com extenso da ordem a corru na mesma
  situao processual.  causa de nulidade processual absoluta ter sido o ru qualificado e interrogado sem a presena
  de defensor, sobretudo quando sobrevm sentena que, para o condenar, se vale do teor desse interrogatrio" (STF,
  RHC 87.172/GO, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15-12-2005, DJ de 3-2-2006).
151 Inq. 2424-QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 24-8-2007.
152 Cf. HC 69.001, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18-2-1992, DJ de 26-6-1992, RTJ, 140 (3)/865.
153 "Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou a queixa, o juiz, se no a rejeitar
  liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder  acusao, por escrito, no prazo de 10
  (dez) dias."
154 Nesse sentido, o HC 67.714, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15-3-1991: "A ratio subjacente  orientao
  jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal consiste, em ltima anlise,  afirmou Celso de Mello  em dar
  eficcia e concreo ao princpio constitucional do contraditrio, pois a inocorrncia dessa intimao ao defensor,
  constitudo ou dativo, subtrairia ao acusado a prerrogativa de exercer, em plenitude, o seu irrecusvel direito a defesa
  tcnica.  irrelevante a ordem em que essas intimaes sejam feitas. Revela-se essencial, no entanto, que o prazo
  recursal s se inicie a partir da ltima intimao".
155 Cf. HC 70.763, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-9-1994; HC 86.879, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes,
  DJ de 16-6-2006; HC 85.948, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 1-6-2006; HC 84.409, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de
  19-8-2005; HC 84.768, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ de 27-5-2005, Inq. 1.656, Rel. Min. Ellen Gracie,
  DJ de 27-2-2004.
156 HC 70.763, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-9-1994.
157 Inq. 1.656/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 27-2-2004; Inq. 1.578/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23-4-2004.
158 HC 84.409/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 19-8-2005; HC 84.768/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 27-5-
  2005; HC 86.879/SP, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ de 16-6-2006.
159 HC 70.290, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 13-6-1997.
160 RHC 65.369, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27-10-1987; HC 73.903, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25-4-1997;
  HC 74.791, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 9-5-1997; HC 74.813, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 29-8-1997; HC
  75.263, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 25-2-2000.
161 Vale destacar, sobre a questo, a seguinte passagem do voto do Ministro Celso de Mello, proferido no HC
  80.812/PA, como segue:" preciso insistir na circunstncia de que a `responsabilidade penal pelos eventos delituosos
  praticados no plano societrio, em nome e em favor de organismos empresariais, deve resolver-se  consoante adverte
  Manoel Pedro Pimentel (`Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, p. 172, 1987, RT)  na responsabilidade
  individual dos mandatrios, uma vez comprovada sua participao nos fatos' (grifei), eis que, tal como salienta o
  saudoso Professor da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, o princpio hoje dominante da responsabilidade
  por culpa  que no se confunde com o postulado da responsabilidade por risco  revela-se incompatvel com a
  concepo do versari in re illicita, banida do domnio do direito penal da culpa. que  tal como j decidiu o Supremo
  Tribunal Federal  a circunstncia de algum meramente ostentar a condio de scio de uma empresa no pode
  justificar a formulao de qualquer juzo acusatrio fundado numa inaceitvel presuno de culpa".Cabe, ainda,
  ressaltar o julgamento do HC 86.879-SP no qual a 2 Turma do STF proclamou a inadmissibilidade de denncias
  genricas para o caso de crimes societrios".Ainda os HC 80.812, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ de 5-
  3-2004, HC 86.879, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ de 16-6-2006; cf. tambm HC 89.105, Rel. Min.
  Gilmar Mendes, DJ de 6-11-2006. Nesse sentido HC 93.683/ES, rel. Min. Eros Grau, julgamento 26-2-2008, DJ de 24-
  4-2008.HC 86.879, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ de 16-6-2006; cf. tambm HC 89.105, Rel. Min.
  Gilmar Mendes, DJ de 6-11-2006; Nesse sentido HC 93.683/ES, rel. Min. Eros Grau, j. 26-2-2008, DJ de 24-4-2008.
162 ALMEIDA JR., Joo Mendes de. O processo criminal brasileiro. Rio de Janeiro-So Paulo: Freitas Bastos, 1959,
  v. 2, p. 183.
163 AP 307, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 13-12-1994, DJ de 13-10-1995.
164 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado, cit., v. 2, p. 128.
165 Esta corrente, inclusive, contou com o amparo de decises do STF, dentre as quais se destaca aquela proferida no
  HC 69.431, da relatoria do Ministro Moreira Alves, DJ de 3-9-1993, segundo o qual a "falta de alegaes finais no
  acarreta a nulidade do processo penal, pois esta s se d na ausncia de intimao para o seu oferecimento, nos
  termos do art. 564, III, `e', do Cdigo de Processo Penal  Isso ocorre no s quando o ru tem advogado constitudo,
  mas tambm tem defensor dativo, pois o Estado tem o dever de suprir a falta de defensor, mas suprir, evidentemente,
  no impe dever superior ao que existe quando no h necessidade desse suprimento", bem como aquelas proferidas
  nos HC 80.251, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 4-5-2001 e no HC 75.357, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 6-2-1998.
166 HC 73.227, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 25-10-1996; cf., ainda, HC 64.687, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de
  15-4-1987
167 A ttulo de exemplo, cite-se a deciso proferida no HC 94.168, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de18-9-2008, onde se
  concluiu pela nulidade do processo, exatamente por ausncia de apresentao das alegaes finais: "HABEAS
  CORPUS. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ADVOGADO CONSTITUDO: FALTA DE
  APRESENTAO DAS ALEGAES FINAIS DEFENSIVAS. AUSNCIA DE NOMEAO DE DEFENSOR
  DATIVO. SENTENA ABSOLUTRIA. CONDENAO DO PACIENTE, EM SEDE DE APELAO.
  PREJUZO. NULIDADE DO PROCESSO-CRIME A PARTIR DAS ALEGAES FINAIS. 1. As alegaes
  finais defensivas constituem pea essencial do processo-crime. A falta de nomeao de Defensor Dativo para a
  respectiva apresentao acarretou evidente prejuzo ao acusado, ainda que absolvido em Primeiro Grau. Prejuzo que
  se constata, de plano, dado que o ru acabou condenado  pena de 03 (trs) anos de recluso, ante o provimento da
  apelao ministerial pblica perante o Tribunal de Justia da Paraba. 2. A simples apresentao de contra-razes ao
  recurso de apelao acusatrio no tem a fora de substituir,  altura, a relevante fase procedimental das alegaes
  finais defensivas. Precedente especfico: HC 73.227, da relatoria do ministro Maurcio Corra. 3. Habeas corpus
  concedido, com a expedio de alvar de soltura do paciente, se por outro motivo no tiver que permanecer preso".
168 RE 331.133, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 25-2-2004.
169 Nesse sentido, o HC 83.864, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 20-4-2004; RE 287.658, Rel. Min. Seplveda
  Pertence, j. 16-9-2003; RE 89.555, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ de 1-6-1979; RE 331.133, Rel. Min.
  Seplveda Pertence, DJ de 25-2-2004.
170 Entre os autores que defendem a ideia de constituir o inqurito policial mero procedimento administrativo, e, portanto,
  no caber, nesse momento, a aplicao do princpio do contraditrio e da ampla defesa na fase do inqurito policial,
  confira: MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. So Paulo: Atlas, 1991, p. 75; e MARQUES, Jos Frederico.
  Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961, v. I, p.157. Cf., ainda, sobre o tema, o RE
  136.239, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 14-8-1992.
171 Nesse sentido, o julgamento do HC 82.354, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, DJ de 24-9-2004 assim
  ementado, na parte em que interessa:"1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa
  ao inqurito policial, que no  processo, porque no destinado a decidir litgio algum, ainda que na esfera
  administrativa; existncia, no obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inqurito, entre os quais o de
  fazer-se assistir por advogado, o de no se incriminar e o de manter-se em silncio.(...)3. A oponibilidade ao defensor
  constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e
  pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe 
  sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes".Cf., ainda,
  HC 88.190, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 6-10-2006; HC 90.232, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 2-3-2007.
172 HC 90.232/AM, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 2-3-2007; HC 82.354/PR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
  de 24-9-2004.
173 Exemplificativamente, HC 90.232, DJ de 2-3-2007; HC 88.190, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 6-10-2006;
  HC 92.331, Rel. Min. Marco Aulio, DJ de 1-8-2008; HC 87.827, Rel. Min. Seplveda Pertence DJ de 23-6-2006.
174 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo:
  Revista dos Tribunais, 2004, p. 357-360.
175 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; Antonio Scarance Fernandes, FERNANDES,
  Antonio Scarance. As nulidades no processo penal, cit., p. 222-223. Cf., ainda, HC 73.389/SP, Rel. Min. Maurcio
  Corra, DJ de 6-9-1996; HC 74.553/RS, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 13-12-1996; HC 89.268/AP, Rel. Min.
  Marco Aurlio, DJ de 22-6-2007; RHC 90.114/PR, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, DJ de 17-8-2007.
176 HC 87.324, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 18-5-2007.
177 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 508.
178 Cf., nesse sentido, o julgamento do HC 87.503/PA, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 18-8-2006; RHC 85.657, Rel.
  Min. Carlos Britto, DJ de 5-5-2006; HC 88.025, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 16-2-2007.
179 HC 87.503/PA, Rel. Min. Carlos Britto, Pleno, DJ de 18-8-2006.
180 MARQUES, Jos Frederico. A instituio do Jri. Campinas: Bookseller, 1997, p. 232-330; idem, Elementos de
  direito processual penal. cit., 2. ed. Campinas: Millennium, 2003, v. 3, n. 723.A jurisprudncia do Supremo Tribunal
  Federal  pacfica nesse sentido, como indica a ementa do julgamento do HC 79.797/RJ, de relatoria originria do
  Ministro Maurcio Corra, cujo acrdo foi lavrado pelo Ministro Marco Aurlio: "Ementa  JRI  QUESITOS 
  FORMULAO  PARMETROS  INDUZIMENTO  IMPROPRIEDADE. Os quesitos devem ser formulados
  a partir dos parmetros do processo, sobressaindo os fatos narrados na denncia, na defesa, na sentena de pronncia
  e no libelo. Na elaborao dessas perguntas, impe-se o emprego de palavras e expresses que no induzam o corpo
  de jurados  leigos  a esta ou quela resposta".
181 "(...) O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudncia no sentido de que os princpios do contraditrio e da ampla
  defesa, ampliados pela Constituio de 1988, incidem sobre todos os processos, judiciais ou administrativos (...)" (RE-
  AgR 527.814/PR, Rel. Min. Eros Grau, j. 5-8-2008, DJ DE 28-8-2008).
182 Cf. RE 158.543, j. 30-8-1994 (RTJ, 156 (3)/1042); RE 199.733 (RTJ, 169 (3)/1061); e AI-AgRg 217.849 (RTJ, 170
  (2)/702), ambos julgados em 15-12-1998, da relatoria do Ministro Marco Aurlio; entendimento contrrio foi acolhido
  pela 1 Turma no RE 213.513, j. 8-6-1999, da relatoria do Ministro Ilmar Galvo (DJ de 24-9-1999).
183 RE 158.543, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 6-10-1995.
184 RE 199.733, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 30-4-1999.
185 MS 23.550/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 31-10-2001.
186 MS 23.550/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 31-10-2001.
187 MS 24.268/MG, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ de 17-9-2004; Cf. tambm RE 452.721, Rel. Min.
  Gilmar Mendes, DJ de 3-2-2006; MS 24.927, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 25-8-2006.
188 Sobre a ampla defesa e o contraditrio em processo administrativo no TCU: "Nos processos perante o Tribunal de
  Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou
  revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de
  concesso inicial de aposentadoria reforma e penso" (Smula Vinculante 3; data da aprovao: 30-5-2007).
189 RE 452.721/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 3-2-2006; No sentido de assegurar os princpios do contraditrio e
  da ampla defesa em processos judiciais e administrativos, cf. o RE n. 527.814: "2. O Supremo Tribunal Federal fixou
  jurisprudncia no sentido de que os princpios do contraditrio e da ampla defesa, ampliados pela Constituio de 1988,
  incidem sobre todos os processos, judiciais ou administrativos, no se resumindo a simples direito, da parte, de
  manifestao e informao no processo, mas tambm  garantia de que seus argumentos sero analisados pelo rgo
  julgador, bem assim o de ser ouvido tambm em matria jurdica" (RE-AgR 527.814/PR, Rel. Min. Eros Grau, DJ de
  28-8-2008).
190 RE 351.489, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 17-3-2006.
191 RE 158.543, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 6-10-1995.
192 MS 24.268/MG, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ de 17-9-2004.
193 Cf. MS 24.728/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 9-9-2005; MS 25.440/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28-
  4-2006; MS 24.859/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 27-8-2004; MS 24.754/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de
  18-2-2005; RE 163.301/AM, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 28-11-1997.
194 RE 163.301, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 28-11-1997.
195 MS 25.116, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento ainda no concludo (Informativo n. 415). Acompanharam o Relator
  os Ministros Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. Denegaram a segurana os
  Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence.
196 RE 261.885, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 5-12-2000, DJ de 16-3-2001. Cf., ainda, deciso do Ministro Celso de Mello
  no RE 235.593, DJ de 22-4-2004.
197 Sesso Plenria de 7-5-2008, DJ DE 16-6-2008.
198 RE 222.294, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 13-8-1999.
199 RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 1-7-2005.
200 MS-MC 25.647/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Red. para o acrdo Min. Cezar Peluso, DJ de 15-12-2006.
201 Nesse sentido, o AI-AgRg 504.869/PE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18-2-2005; MS 22.791/MS, Rel. Min.
  Cezar Peluso, DJ de 19-12-2003; RE 415.760, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 30-9-2005.
202 Sobre o tema, confira TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro ,
  cit., p. 137-146.
203 Cf. sobre o assunto, BONIFCIO, Artur Cortez. Direito de petio: garantia constitucional. So Paulo: Mtodo,
  2004, p. 102 e s.
204 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina,
  2001, p. 498.
205 Cf. PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 262; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
  Direito constitucional, cit., p. 498.
206 Cf., a propsito, do direito alemo, PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 262.
207 Cf. BVerfGE, 2, 225/229; ver, tambm, PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 262.
208 Cf. PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 262.
209 HC 72.062, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 21-11-1997.
210 AR-AgRg 1.354, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6-6-1997. No mesmo sentido: MS-AgRg 21.651, DJ de 19-8-
  1994; Pet. AgRg 762, DJ de 8-4-1994
211 No j mencionado julgamento da ADI 3.168, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 3-8-2007, o Plenrio do Supremo
  Tribunal Federal reafirmou a jurisprudncia firmada com relao  Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) e
  estipulou bases mais amplas para o direito de petio no contexto das causas cveis e criminais no mbito da
  competncia dos juizados especiais federais institudos por meio da Lei n. 10.259/2001. Com relao s causas penais,
  contudo, ainda prevalece o entendimento da indisponibilidade da defesa tcnica para a tutela dos direitos fundamentais
  dos cidados afetados.
212 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 263.
213 Vide, supra, item sobre razovel durao do processo.
214 Cf. Jrn IPSEN, Staatsrecht II  Grundrecht, Mnchen, 2004, p. 156.
215 Cf. arts. 54 e 57 c/c os arts. 41 e 53 da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/1984), alterada pela Lei n. 10.792/2003
  (Art. 4 Os estabelecimentos penitencirios, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporo,
  dentre outros equipamentos de segurana, de bloqueadores de telecomunicao para telefones celulares,
  radiotransmissores e outros meios, definidos no art. 60,  1, da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997. O pargrafo nico
  do art. 41 da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84) prev que, mediante ato motivado do diretor do estabelecimento,
  os direitos previstos no inciso XV do mesmo art. 41 (XV  contato com o mundo exterior por meio de correspondncia
  escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes) podero ser
  suspensos.
216 Cf. deciso da Corte Constitucional alem sobre restrio imposta a presos integrantes de grupos terroristas 
  BVerfGE, 49, p. 24/64; PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 263; Jrn Ipsen, Staatsrecht II
   Grundrechte, cit., p. 158-159.
217 AI-AgRg 177.313, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17-5-1996. Cf., ainda, HC 81.963, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
  de 28-10-2004.
218 Extr. 347/Itlia, Rel. Min. Djaci Falco, DJ de 9-6-1978; Extr. 986/Bolvia, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 4-10-2007,
  Cf., ainda, o Captulo 8  Direito de Nacionalidade e Regime Jurdico do Estrangeiro.
219 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra Ed. 1974, v. 1, p. 322-323.
220 STJ, HC 271/SC Rel. Min. Assis Toledo, j. 15-8-1990, RT, 661/325.
221 HC 86.889, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 15-2-2008.
222 Cf. BVerfGE, 21, 139 (146); PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 277.
223 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 282.
224 Julgamento anterior s modificaes realizadas pela Lei n. 11.689/2008, mas adequada para explicar o instituto do
  desaforamento "(...) Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal, a definio dos fatos indicativos da necessidade
  de deslocamento para a realizao do jri  desaforamento  d-se segundo a apurao feita pelos que vivem no local.
  No se faz mister a certeza da parcialidade que pode submeter os jurados, mas to somente fundada dvida quanto a
  tal ocorrncia. 2. A circunstncia de as partes e o Juzo local se manifestarem favorveis ao desaforamento,
  apontando-se fato "notrio" na comunidade local, apto a configurar dvida fundada sobre a parcialidade dos jurados,
  justifica o desaforamento do processo (Cdigo de Processo Penal, art. 424). 3. Ordem parcialmente concedida para
  determinar ao Tribunal de Justia pernambucano a definio da Comarca para onde o processo dever ser
  desaforado" (HC 93.871/PE, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 10-6-2008, DJ de 31-7-2008).
225 No julgamento do HC 91.767/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 11-10-2007, a 1 Turma do STF indeferiu a ordem
  para militar que pleiteava a aplicao da pena alternativa de multa prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (nova Lei
  de Txicos) e no a pena de recluso do Cdigo Penal Militar para o crime de posse de substncia entorpecente em
  lugar sujeito  administrao castrense. Tendo em conta o cuidado constitucional do delito militar e a especialidade da
  legislao penal e da justia militares, considerou-se legtimo o tratamento diferenciado conferido ao tipo penal militar
  de posse de entorpecente, ao argumento de que novos critrios legais que passem a reger com menor ou maior rigidez
  o crime comum no afastam a incidncia integral das normas penais castrenses, pois apresentam circunstncias
  especiais relativas aos agentes e objetos jurdicos protegidos para a aferio da tipicidade dos crimes militares.
226 Sobre o tema, cf. KARAM, Maria Lcia. Competncia no processo penal. 4. ed. So Paulo: Revista dos
  Tribunais, 2005, p. 19-29.
227 KARAM, Maria Lcia. Competncia no processo penal, cit., p. 25.
228 Sobre o tema, cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. So Paulo: Revista dos
  Tribunais, 2005, p. 154-161.
229 Cf. RHC 86.805, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 30-6-2006; HC 85.724, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 5-8-2005;
  RHC 84.944, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 6-5-2005.
230 Cf. Inq.-QO 1.556/AC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 22-3-2002. No mesmo sentido, Inq. 1.326/RO, Rel.
  Min. Cezar Peluso, DJ de 3-2-2006.
231 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. cit., p. 76.
232 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 77.
233 Rcl. primeira 473/GB, Rel. Min. Victor Nunes, DJ de 8-6-1962.
234 Cf. ADI 2.797, j. 15-9-2005, DJ de 19-12-2006.
235 No julgamento das ADIs 2.797 e 2.860, ajuizadas pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico 
  CONAMP e pela Associao dos Magistrados Brasileiros  AMB contra os  1 e 2 do art. 84 do Cdigo de
  Processo Penal, inseridos pelo art. 1 da Lei n. 10.628/2002, o Relator, Ministro Seplveda Pertence, julgou procedente
  o pedido de ambas as aes. Salientou que o  1 do art. 84 do CPP constitui reao legislativa ao cancelamento da
  Smula 394, ocorrido no julgamento do Inq. 687 QO/SP (DJ de 9-11-2001), cujos fundamentos a lei nova estaria a
  contrariar, e no qual se entendera que a tese sumulada no se refletira na CF/88 (Enunciado 394 da Smula:
  "Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda
  que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio"). Afirmou ser improcedente a
  alegao de que o cancelamento da Smula 394 se dera por inexistir,  poca, previso legal que a consagrasse, j que
  tanto a smula quanto a deciso no Inq. 687 QO/SP teriam derivado de interpretao direta e exclusiva da
  Constituio Federal. Declarou a inconstitucionalidade do  1 do art. 84 do CPP por considerar que o mesmo, alm de
  ter feito interpretao autntica da Carta Magna, o que seria reservado  norma de hierarquia constitucional, teria
  usurpado a competncia do STF como guardio da Constituio Federal ao inverter a leitura por ele j feita de norma
  constitucional, o que, se admitido, implicaria sujeitar a interpretao constitucional do STF ao referendo do legislador
  ordinrio. Declarou, tambm, a inconstitucionalidade do  2 do art. 84 do CPP. Disse que esse pargrafo veiculou
  duas regras: a que estende a competncia especial por prerrogativa de funo para inqurito e ao penais  ao de
  improbidade administrativa e a que manda aplicar, em relao  mesma ao de improbidade, a previso do  1 do
  citado artigo.
236 Rel. 2.138/DF, Red. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 13-6-2007, DJ de 17-4-2008.
237 VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri: na ordem constitucional brasileira  um rgo da cidadania. So Paulo:
  Juarez de Oliveira, 2003, p. 14.
238 HC 77.240, Rel. para o acrdo Min. Nelson Jobim, j. 8-9-1998, DJ de 30-6-2000.
239 Cf. TUBECHLAK, James. Tribunal do Jri: contradies e solues. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 156-157;
  NASSIF, Aramis. Jri, instrumento de soberania popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 143-144.
240 MARQUES, Jos Frederico. A instituio do jri, cit., p. 40-41.
241 MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Teoria e prtica do jri. 4. ed. So Paulo, 1991, p.
  41.
242 Cf. VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri, cit., p. 27.
243 HC 82.103/RJ, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 27-8-2002, DJ de 19-12-2002, p. 12; RE 166.896/RS, Rel. Min. Nri da
  Silveira, j. 26-3-2002, DJ de 17-5-2002, p. 73.
244 HC 82.103/RJ, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 27-8-2002, DJ de 19-12-2002, p. 12; RE 166.896/RS, Rel. Min. Nri da
  Silveira, j. 26-3-2002, DJ de 17-5-2002, p. 73.
245 RHC 80.477/PI, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 31-10-2000, DJ de 4-5-2001, p. 41.
246 Cf. VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri, cit., p. 20.
247 HC 74.488/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 15-12-2000; HC 73.124/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 19-
  4-1996; HC 73.124/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 19-9-1996; HC 68.291/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ
  de 12-4-1991; HC 66.343/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 16-12-1988; HC 65.016/SC, Rel. Min. Clio Borja, DJ
  de 21-8-1987.
248 Alguns doutrinadores defendem que a competncia dada ao Tribunal do Jri pela CF/88 para o julgamento dos
  crimes dolosos contra a vida  uma competncia mnima, pois, segundo esses autores, nada impede que o legislador
  ordinrio remeta  apreciao do Jri matrias de natureza diversa, no havendo falar, portanto, de uma competncia
  absoluta do Tribunal do Jri. Cf., sobre esse tema, SCARANCE, Antonio Fernandes. Processo penal constitucional,
  cit., p. 183; OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 564; e NUCCI, Guilherme de Souza.
  Manual de processo penal e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 691.
249 FELDENS, Luciano. A Constituio penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, Ed. 2005, p. 80 e s.
250 HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland , 16. ed. Heidelberg, 1988,
  p. 155-156.
251 HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 156.
252 Cf., a propsito, BVerfGE, 39, 1e s.; 46, 160 (164); 49, 89 (140 e s.); 53, 50 (57 e s.); 56, 54 (78); 66; 39 (61); 77;
  170 (229 e s.); 77, 381 (402 e s.); ver, tambm, DIETLEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen
  Schutzpflichten. Berlin, 1991, p. 18.
253 Cf., a propsito, DIETLEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, cit., p. 17 e s.
254 MNCH, Ingo von. Grundgesetz-Kommentar, Kommentar zu Vorbemerkung art. 1-19, n. 22.
255 MNCH, Ingo von. Grundgesetz-Kommentar, cit.
256 CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechtswirkungen und Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung
  und Fortbildung des Privatsrechts. JuS, 1989, p. 161 (163).
257 RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3. ed. Mnchen, 1996, p. 35-36.
258 Cf. BVerfGE, 77, 170 (214); ver tambm RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook
  Verfassungsrecht, cit., p. 36-37.
259 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, Revista Espaola de Derecho
  Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Polticos e Constitucionales, ano 22, n. 66, p. 13-64, sep./dic. 2002.
260 "Uma transposio, sem modificaes, do estrito princpio da proporcionalidade, como foi desenvolvido no contexto
  da proibio de excesso, para a concretizao da proibio de insuficincia, no , pois, aceitvel, ainda que,
  evidentemente, tambm aqui consideraes de proporcionalidade desempenhem um papel, tal como em todas as
  solues de ponderao" (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado, 2003).
261 Cf. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro
  de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 798 e s.
262 No HC 85.240/SP, Rel. Min. Carlos, Britto, o Informativo STF n. 404, 3 a 7.10.2005, bem situa os potenciais desse
  debate ao afirmar que: "O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus impetrado em favor de condenado pela
  prtica do crime previsto no art. 10 da Lei 9.437/97 (porte ilegal de arma), no qual se pretende a nulidade da sentena,
  sob alegao de atipicidade da conduta, em razo de a arma portada estar desmuniciada. O Min. Carlos Britto, relator,
  denegou a segurana por entender, na linha do voto da Min. Ellen Gracie no julgamento do RHC 81.057/SP (DJ de 29-
  4-2005), que o porte da arma, ainda que sem munio, configura o tipo penal em anlise, que  crime de mera conduta
  e de perigo abstrato, sendo que o fato de estar desmuniciado o revlver no o desqualifica como arma, haja vista que a
  ofensividade de uma arma de fogo no est apenas na sua capacidade de disparar projteis, mas tambm no seu
  potencial de intimidao. Ressaltou que os objetivos da Lei 9.437/97 foram o de impedir que a arma seja usada como
  instrumento de ataque, bem como de evitar que haja risco de constrangimento de quem possa se sentir ameaado pelo
  sujeito portador do artefato, ocasionando sensao de insegurana coletiva, ante o descrdito na eficcia das prprias
  instituies juridicamente incumbidas de velar pela ordem pblica e pela incolumidade das pessoas e de seus
  respectivos bens materiais (CF, art. 144). Asseverou, ademais, que ainda houve ponderao de valores por parte do
  legislador que, diante da emprica possibilidade de uso necessrio da arma de fogo como instrumento de defesa e a
  desnecessidade de sua utilizao ou o risco de ser esta descomedida, optou por desfavorecer a primeira hiptese. Em
  divergncia, o Min. Seplveda Pertence concedeu a ordem, reiterando os fundamentos expendidos em seu voto no
  julgamento do referido RHC no sentido de ser atpica a conduta, j que,  luz dos princpios da lesividade e da
  ofensividade, a arma sem munio, ou sem possibilidade de pronto municiamento,  instrumento inidneo para efetuar
  disparo, sendo, portanto, incapaz de gerar leso efetiva ou potencial  incolumidade pblica. Em seguida, aps pedido
  de vista do Min. Carlos Velloso, o Tribunal, por unanimidade, concedeu a liminar". Em 14.2.2008, o Tribunal manteve a
  liminar concedida, porm, em face do entendimento segundo o qual no cabe ao Supremo Tribunal Federal "julgar
  habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de Juizado Especial Criminalmas", considerou o writ
  prejudicado. Cf., ainda, o RHC-90.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 9-6-2009, Informativo STF n. 550, 8 a 12-
  6-2009: "Assentou-se que a objetividade jurdica da norma penal transcende a mera proteo da incolumidade pessoal
  para alcanar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos
  nveis de segurana coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se
  da eficcia da arma para configurao do tipo penal em comento  isto , se ela estaria, ou no, municiada ou se a
  munio estaria, ou no, ao alcance das mos , porque a hiptese seria de crime de perigo abstrato para cuja
  caracterizao desimporta o resultado concreto da ao".
263 Cf., nesse sentido, o HC 90.075/SC, Rel. Min. Eros Grau, Informativo STF n. 457: "A Turma iniciou julgamento de
  habeas corpus em que se pretende, por ausncia de potencialidade lesiva ao bem juridicamente protegido, o
  trancamento de ao penal instaurada contra denunciado pela suposta prtica do crime de porte de munio sem
  autorizao legal (Lei 10.826/2003, art. 14), sob o argumento de que o princpio da interveno mnima no Direito Penal
  limita a atuao estatal nessa matria. O Min. Eros Gau, relator, no obstante seu voto proferido no RHC 81.057/SP
  (DJU de 29-4-2005), no sentido da atipicidade do porte de arma desmuniciada, indeferiu o writ por entender que a
  interpretao a ser dada, na espcie, seria diferente, uma vez que se trata de objeto material diverso: porte de munio,
  o qual  crime abstrato e no reclama, para a sua configurao, leso imediata ao bem jurdico tutelado. Aps, o Min.
  Joaquim Barbosa pediu vista. HC 90075/SC, Rel. Min. Eros Grau, 27.2.2007".
264 BVerfGE, 88, 203, 1993.
265 Cf. Jorge Figueiredo Dias, Direito penal: parte geral, Coimbra: Coimbra Ed. 2004, t. 1  Questes fundamentais. A
  doutrina geral do crime, p. 167; /PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 289.
266 Figueiredo Dias assevera que at mesmo a ideia de preveno especial positiva ou de ressocializao pressupe o
  princpio da legalidade (Direito penal, cit., p. 168).
267 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 168.
268 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 290.
269 Cf. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 1, t. 1, p. 138.
270 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 41.
271 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 41.
272 PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 290.
273 Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Medidas provisrias. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 88.
274 Na petio inicial da ao, afirmou o Procurador-Geral da Repblica: "2.  certo que a Constituio Federal no
  limitou expressamente o contedo material das medidas provisrias, que, sem dvida,  providncia legislativa cautelar,
  inspirada na Constituio italiana. 3. Mas, em face da secular garantia individual de que `no h crime sem lei anterior
  que o defina, nem pena sem prvia cominao legal' (art. 5, XXXIX, da Constituio Federal), no  possvel permitir
  que o Chefe do Poder Executivo se substitua ao Poder Legislativo, ainda que cautelarmente, em tema de definio de
  crime e de cominao de pena, uma vez que o termo `lei', posto na norma garantidora do direito individual, acima
  aludida, h de ser interpretado restritivamente, em seu sentido exclusivamente formal: norma criada pelo Poder
  Legislativo. 4. Saliente-se que tal interpretao restritiva  imperiosa, por se tratar de direito concernente  liberdade
  de locomoo de qualquer um do povo, que s pode ser legitimamente cerceado pela vontade dos representantes
  eleitos especificamente para o exerccio normal do poder de legislar. 5. Entender que o Chefe do Poder Executivo, no
  uso de sua atribuio de expedir medida provisria com fora de lei, cuja excepcionalidade  caracterizada pela
  relevncia e urgncia da matria, possa assim agir em matria penal  permitir a possibilidade de dano irreparvel ao
  direito maior da liberdade individual de locomoo, pondo em risco o prprio regime democrtico, cuja defesa 
  incumbncia constitucionalmente imposta ao Ministrio Pblico (art. 127, caput, da CF). 6. Com efeito, a eficcia
  imediata de medida provisria definidora de crimes e impositora de penas privativas de liberdade e pecunirias, como
  as ora contempladas, far com que algum possa ser constrangido a se submeter a processo penal e a eventual
  condenao, antes que a medida provisria se converta em lei pelo Congresso Nacional. Se por este rejeitada, o dano 
  liberdade individual ser irreparvel, tornando-se incua qualquer disciplina pelo Poder Legislativo, quanto  situao
  ftica imposta ao indivduo pela medida provisria".
275 Cf. RE 254.818/PR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 19-2-2002; RE 292.400/SC, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ
  de 21-3-2001.
276 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 173-175; TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de
  direito penal, cit.; /PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 291.
277 Cf. DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 174.
278 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 177; TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito
  penal, cit., p. 26 e s.
279 ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 79-81
280 Inq. 1.879, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 7-5-2004.
281 Inq. 1.145,PB, Red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 19-12-2006.
282 Informativo STF n. 453 acerca do Inq. 1.145, Red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ DE 4-4-2008: "Em
  concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, rejeitou denncia apresentada contra Deputado Federal, em razo de
  ter despendido quantia em dinheiro na tentativa de obter, por intermdio de cola eletrnica, a aprovao de sua filha e
  amigos dela no vestibular de universidade federal, conduta essa tipificada pelo Ministrio Pblico Federal como crime
  de estelionato (CP, art. 171), e posteriormente alterada para falsidade ideolgica (CP, art. 299)  v. Informativos n.
  306, 395 e 448. Entendeu-se que o fato narrado no constituiria crime ante a ausncia das elementares objetivas do
  tipo, porquanto, na espcie, a fraude no estaria na veracidade do contedo do documento, mas sim na utilizao de
  terceiros na formulao das respostas aos quesitos. Salientou-se, ainda, que, apesar de seu grau de reprovao social,
  tal conduta no se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face do princpio da reserva legal e da proibio de
  aplicao da analogia in malam partem. Vencidos os Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa
  e Marco Aurlio, que recebiam a denncia".
283 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 32. Cf., tambm, DIAS, Jorge
  Figueiredo. Direito penal, cit., p. 182-183.
284 Cf., dentre outros, DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 30.
285 Deve-se, ressaltar, a fim de melhor demonstrar a proibio de retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o
  sentenciado, o julgamento do HC 93.746/SP, em que a Primeira Turma da STF entendeu que o clculo de pena para o
  benefcio da progresso de regime nos crimes ocorridos anteriormente  Lei n. 11.464/2007 no pode por esta ser
  regulada, visto que  mais gravosa que a regulamentao prevista na Lei de Execuo Penal. Dessa forma, no pode a
  Lei n. 11.464/2007 retroagir para regular fatos anteriores  sua vigncia no ordenamento jurdico brasileiro: "(...) I 
  Em matria de progresso de regime em delito considerado como hediondo, cometido anteriormente  entrada em
  vigor da Lei 11.464/07, deve prevalecer o entendimento da inconstitucionalidade do ento vigente art. 2,  1, da Lei
  8.072/90, conforme precedente desta Corte. II  Para evitar-se a retroatividade da lei mais gravosa, o prazo a ser
  considerado  o do art. 112, original da LEP (...)" (HC 93.746/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2-9-2008, DJ de
  18-9-2008.
286 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 31.
287 RC 1.381, Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ de 23-5-1980. Cf. tambm TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios
  bsicos de direito penal, cit., p. 34.
288 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 189.
289 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 187-188.
290 Desta ltima espcie, confira-se a Lei n. 11.464/2007, que alterou o regime de cumprimento da pena em caso de
  condenao motivada pela prtica de crime considerado hediondo.
291 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 36.
292 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 36.
293 RC 1.381/SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ, 94 (2)/505; cf. tambm TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios
  bsicos de direito penal, cit., p. 38.
294 Toledo assim se manifesta: "Nossa opinio  a de que, em matria de direito transitrio, no se pode estabelecer
  dogmas rgidos como esse da proibio da combinao de leis. Nessa rea, a realidade  muito mais rica do que pode
  imaginar a nossa `v filosofia'. Basta ver que, no prprio julgado relativo ao RCrim 1.412, em que a 2 Turma do
  Supremo Tribunal Federal reafirmava a proibio de combinao de leis, no se logrou impedir, em certa medida, esse
  mesmo fenmeno ao reconhecer-se a impossibilidade de aplicao da pena de multa do Cdigo Penal (a lei mais
  benigna aplicada), para no incorrer-se na reformatio in peius. Com isso o resultado final do julgamento foi o
  seguinte: no tocante  multa, prevaleceu o critrio do Decreto-lei n. 898/69 (lei de segurana nacional revogada) que
  no a previa; no tocante  pena privativa de liberdade, prevaleceu o Cdigo Penal" (TOLEDO, Francisco de Assis.
  Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 38).
295 Cf. DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 191.
296 Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 42; v. tambm DIAS, Jorge
  Figueiredo. Direito penal, cit., p. 190-191.
297 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 183.
298 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 32.
299 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 33.
300 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 192; ver tambm TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos
  de direito penal, cit., p. 44.
301 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 172-173; TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de
  direito penal, cit., p. 43.
302 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 172-173.
303 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 43.
304 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 43.
305 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 43-44.
306 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 39.
307 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, cit., p. 39-40.
308 HC 74.305/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 5-5-2000.
309 Cf. BVerfGE, 25, 286; cf. tambm DEGENHART, Christoph. Staatsrecht I. 21. ed. Heidelberg: C. F. Mller, 2005,
  p. 127; PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 290.
310 Cf. DEGENHART, Christoph. Staatsrecht I, cit., p. 127; PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II ,
  cit., p. 290-291.
311 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 185.
312 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 186.
313 HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 1-9-2006.
314 Cf. BVerfGE, 95, 96; PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte  Staatsrecht II , cit., p. 292; DEGENHART,
  Christoph. Staatsrecht I, cit., p. 127.
315 Constituio de 1824, art. 179, XX; Constituio de 1891, art. 72,  19; Constituio de 1934, art. 113, 28;
  Constituio de 1946, art. 141,  30; Constituio de 1967, art. 153,  13.
316 Cdigo Civil de 1916, arts. 1.521 a 1.526.
317 HC 68.309, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8-3-1991.
318 Cf. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio. 3. ed. So
  Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 100.
319 Cf. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio, cit., p. 145.
320 Cf. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio, cit., p. 100-101.
321 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 44.
322 Cf. DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 45.
323 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 48.
324 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 48-49.
325 Cf. DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 53-54.
326 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 52-53.
327 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 56.
328 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 57-58.
329 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal, cit., p. 79.
330 CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio, cit., p. 143.
331 Extr. 633/CHN, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6-4-2001; Extr. 744/BUL, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18-2-
  2000.
332 RE 154.134/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 29-10-1999.
333 CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio, cit., p. 138.
334 CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio, cit., p. 140.
335 CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio, cit., p. 140.
336 CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio, cit., p. 150-151.
337 FELDENS, Luciano. A Constituio penal, cit., p. 127-128.
338 BverfGE, 27, de 16-7-1969, pargrafos 36 e 37.
339 PIEROTH; SCHLINK,Grundrechte  Staatsrecht II, cit., p. 96.
340 "Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so
   insuscetveis de:
I  anistia, graa e indulto;
II  fiana e liberdade provisria.
 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado."
341 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes. Direitos fundamentais e
   controle de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2005.
342 As Leis n. 8.930/94 e 9.695/98 modificaram o art. 1 da Lei n. 8.072/90 ampliando o rol de crimes definidos como
   hediondos: homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por
   um s agente, e homicdio qualificado (art. 121,  2, I, II, III, IV e V); latrocnio (art. 157,  3, in fine); extorso
   qualificada pela morte (art. 158,  2); extorso mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e  l, 2
   e 3); estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); atentado violento ao pudor (art.
   214 e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); epidemia com resultado morte (art. 267,  1);
   falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273,
   caput, e  1,  1-A e  1-B, com a redao dada pela Lei n. 9.677, de 2-7-1998); e o genocdio tentado ou
   consumado (arts. 1, 2 e 3 da Lei n. 2.889, de 1-10-1956).
343 "(...) III  Crime hediondo: regime de cumprimento de pena: progresso. Ao julgar o HC 82.959, Pl., 23.2.06, Marco
   Aurlio, DJ 01.09.06, o Supremo Tribunal declarou, incidentemente, a inconstitucionalidade do  1 do art. 2 da L.
   8.072/90  que determina o regime integralmente fechado para o cumprimento de pena imposta ao condenado pela
   prtica de crime hediondo  por violao da garantia constitucional da individualizao da pena (CF, art. 5, LXVI)
   (...)" (RE-QO 534.327/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 25-6-2007, DJ de 9-8-2007).
344 Nelson Jobim, Mensagem n. 783, Dirio da Cmara dos Deputados, p. 189819, 19-1-1996.
345 PL 7.342/2006; PL 6.793/2006; PL 4.911/2005.
346 CF/34, art. 113, n. 31; CF/37, art. 122, n. 12; CF/46, art. 141,  33; CF/67, art. 150,  19; CF/88, art. 5, LI.
347 Cf. HC-QO 81.113, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26-6-2003, DJ de 29-8-2003: "O brasileiro nato, quaisquer que
   sejam as circunstncias e a natureza do delito, no pode ser extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo estrangeiro,
   pois a Constituio da Repblica, em clusula que no comporta exceo, impede, em carter absoluto, a efetivao da
   entrega extradicional daquele que  titular, seja pelo critrio do `jus soli', seja pelo critrio do `jus sanguinis', de
   nacionalidade brasileira primria ou originria. Esse privilgio constitucional, que beneficia, sem exceo, o brasileiro
   nato (CF, art. 5, LI), no se descaracteriza pelo fato de o Estado estrangeiro, por lei prpria, haver-lhe reconhecido a
   condio de titular de nacionalidade originria pertinente a esse mesmo Estado (CF, art. 12,  4, II, `a'). Se a
   extradio no puder ser concedida, por inadmissvel, em face de a pessoa reclamada ostentar a condio de brasileira
   nata, legitimar-se- a possibilidade de o Estado brasileiro, mediante aplicao extraterritorial de sua prpria lei penal
   (CP, art. 7 , II, `b', e respectivo  2) e considerando, ainda, o que dispe o Tratado de Extradio Brasil/Portugal
   (Artigo IV) , fazer instaurar, perante rgo judicirio nacional competente (CPP, art. 88), a concernente `persecutio
   criminis', em ordem a impedir, por razes de carter tico-jurdico, que prticas delituosas, supostamente cometidas, no
   exterior, por brasileiros (natos ou naturalizados), fiquem impunes. Doutrina. Jurisprudncia".
348 HC 67.621, Rel. Min. Carlos Madeira, j. 19-10-1989, DJ de 16-8-1991.
349 No tocante  disciplina normativa da extradio passiva, o Brasil adotou o chamado "modelo belga" ou sistema
   misto, que no permite que se proceda a reexame de mrito (revision au fond ) do processo penal que deu origem ao
   pleito, no mbito do processo extradicional. Ainda no  possvel, em sede de extradio, a reviso de aspectos formais
   concernentes  regularidade dos atos de persecuo penal praticados no Estado requerente. No que se refere aos
   aspectos materiais relativos  prpria substncia da imputao penal, somente em situaes excepcionais dever o
   STF analis-los, desde que esse exame se torne indispensvel  soluo de eventual controvrsia concernente : a)
   ocorrncia de prescrio penal; b) observncia do princpio da dupla tipicidade; ou c) configurao eventualmente
   poltica do delito imputado ao extraditando (Lei n. 6.815/80).
350 Extr. 541/ITA, Rel. p/ o acrdo Min. Seplveda Pertence, j. 7-11-1992, DJ de 18-12-1992.
351 Extr. 541/ITA, Rel. p/ o acrdo Min. Seplveda Pertence, j. 7-11-1992, DJ de 18-12-1992.
352 Extr. 688/ITA, Rel. Min. Celso de Mello, j. 9-10-1996, DJ de 22-8-1997.
353 Extr.-QO 1.010/ RFA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 26-10-2005.
354 Pet 4.625, Rel. Min. Celso de Mello (Presidente em exerccio), Informativo STF n. 554, 3 a 7-8-2009.
355 REZEK, Francisco. Princpio da complementaridade e soberania. Revista CEJ, v. 4, n. 11, p. 67, maio/ago. 2000.
356 Cf. Constituio de 1934, Captulo II  Dos Direitos e das Garantias Individuais: "Art. 113. A Constituio
  assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes  liberdade, 
  subsistncia,  segurana individual e  propriedade, nos termos seguintes: (...) 31) No ser concedida a Estado
  estrangeiro extradio por crime poltico ou de opinio, nem, em caso algum, de brasileiro".
357 Ext 615, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 5-12-1994.
358 Extr. 855/CHI, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26-8-2004, DJ de 1-7-2005.
359 Extr. 700/RFA, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 4-3-1998, DJ de 5-11-1999.
360 FRAGA, Mirt. O novo Estatuto do Estrangeiro comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 302.
361 Extr. 694/ITA, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 13-2-1997, DJ de 22-8-1997.
362 Extr. 493/ARG, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 4-10-1989, DJ de 3-8-1990.
363 Extr. 524/PAR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31-10-1990, DJ de 8-3-1991.
364 ALBUQUERQUE MELLO, Celso Duvivier de. Curso de direito internacional pblico. 15. ed. 2 v., 2004.
365 Ext 1.008, Rel. p/ Acrdo Min. Seplveda Pertence, DJ de 17-8-2007.
366 Extr. 541/ITA, Rel. p/ o acrdo Min. Seplveda Pertence, j. 7-11-1992, DJ de 18-12-1992.
367 Extr. 541/ITA, Rel. p/ o acrdo Min. Seplveda Pertence, j. 7-11-1992, DJ de 18-12-1992.
368 Extr. 541/ITA, Rel. p/ o acrdo Min. Seplveda Pertence, j. 7-11-1992, DJ de 18-12-1992.
369 Tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 5.655/2009, de 20 de julho de 2009, apresentado pelo Poder
  Executivo, tendo por escopo a ordenao exauriente da entrada, permanncia e sada do estrangeiro do territrio
  nacional. A lei pretendida, denominada provisoriamente "Lei do Estrangeiro", traz disciplina algo minudente acerca do
  instituto da extradio.
370 Extr. 986/Bolvia, Rel. Min. Eros Grau, j. 15-8-2007.
371 Sobre a necessidade da observncia rigorosa dos parmetros do devido processo legal, cf. Extr. 232/Cuba-Segunda,
  Rel. Min. Victor Nunes Leal, DJ de 14-12-1962; Extr. 347/Itlia, Rel. Min. Djaci Falco, DJ de 9-6-1978; Extr.
  524/Paraguai, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8-3-1991; Extr. 633/Repblica Popular da China, Rel. Min. Celso de
  Mello, DJ de 6-4-2001; Extr. 811/Peru, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28-2-2003; Extr. 897/Repblica Tcheca, Rel.
  Min. Celso de Mello, DJ de 23-9-2004; Extr. 953/Alemanha, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 11-11-2005; Extr.
  977/Portugal, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18-11-2005; Extr. 1.008/Colmbia, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 11-
  5-2006; Extr. 1.067/Alemanha, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 1-6-2007.
372 Cf. Extr. 845, Rel. Min. Celso de Mello, em deciso monocrtica, DJ de 5-4-2006; Extr. 987, Rel. Min. Carlos
  Britto, em deciso monocrtica, DJ de 31-8-2005; HC 85.381/SC, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 5-5-2006; HC
  81.709/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 31-5-2002; HC 90.070/GO, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 30-3-2007; Extr.
  1.059, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 9-4-2007; Extr. 820, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 3-5-2002; HC 82.920/BA,
  Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18-6-2003, dentre outras.
373 Cf. Extr. 791/Portugal, Rel. Min.Celso de Mello, DJ de 23-10-2000. No mesmo sentido, a Questo de Ordem na
  Ao Cautelar n. 70/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence (DJ de 12-3-2004), quando o Plenrio do STF reconheceu a
  possibilidade de deferimento de priso domiciliar a extraditando em circunstncias nas quais se afigurava densa a
  probabilidade de homologao da opo pela nacionalidade brasileira.
374 "(...) Necessidade de comutao para pena privativa de liberdade por prazo no superior a 30 (trinta) anos.
  Concesso com essa ressalva. Interpretao do art. 5, XLVII, b, da CF. Precedentes. S se defere pedido de
  extradio para cumprimento de pena de priso perptua, se o Estado requerente se comprometa a comutar essa pena
  por privativa de liberdade, por prazo ou tempo no superior a 30 (trinta) anos." (Ext 1.104/Reino Unido, Rel. Min.
  Cezar Peluso, j. 14-4-2008, DJ de 21-5-2008. Nesse sentido tambm a Extr. 633/China, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
  de 6-4-2001; Extr. 744/BUL, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18-2-2000; Extr. 1.060/Peru, Rel. Min. Gilmar Mendes,
  DJ de 31-10-2007; Extr. 1.069/EUA, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 14-9-2007.
375 "Art. 153,  36. A especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui outros direitos e
  garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota."
376 RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ, 79, n. 2, p. 671.
377 Lei Complementar n. 5, de 1970, art. 1, I, n.
378 RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ, 79, n. 2, p. 671.
379 RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ, 79, n. 2, p. 671 (705).
380 RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ, 79, n. 2, p. 671 (683 e s.).
381 RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ, 79, n. 2, p. 671 (694).
382 "(...) Reconheceu-se que, no Estado Democrtico de Direito, os poderes do Estado encontram-se juridicamente
  limitados em face dos direitos e garantias reconhecidos ao cidado e que, em tal contexto, o Estado no pode, por meio
  de resposta jurisdicional que usurpe poderes constitucionalmente reconhecidos ao Legislativo, agir de maneira abusiva
  para, em transgresso inaceitvel aos postulados da no culpabilidade, do devido processo, da diviso funcional do
  poder, e da proporcionalidade, fixar normas ou impor critrios que culminem por estabelecer restries absolutamente
  incompatveis com essas diretrizes fundamentais (...)" (ADPF 144/DF, Pleno do STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 6-8-
  2008  Informativo n. 514).
383 Cf. HC 80.174, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 12-4-2002; HC 75.077, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 15-5-
  1998; HC 73.489, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 13-9-1996.
384 Cf. HC 82.903, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 1-8-2003; HC 82.797, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de
  2-5-2003; HC 85.237, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 29-4-2005; HC 81.468, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 1-8-
  2003; HC 80.379, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 25-5-2001.
385 HC 82.490, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 29-11-2002.
386 HC 85.098/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 18-3-2005; HC 86.328/RS, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 14-10-2005.
387 HC 72.366/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 13-9-1995, DJ de 26-11-1999.
388 Nesse sentido, dentre outras, as decises proferidas no HC 69.263, 2 T., Rel. para o acrdo Min. Carlos Velloso,
  DJ de 9-10-1992; HC 69.559, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 30-10-1992 e HC 71.053, Rel. Min. Celso de Mello,
  DJ de 10-6-1994.
389 HC 70.634, Rel. Min. REZEK, Francisco. 2 T., j. 9-11-1993, DJ de 24-6-1994.
390 HC 80.412, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 3-10-2000, DJ de 17-8-2001; HC 72.603, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 26-9-
  1995, DJ de 24-11-1995; HC 69.667, Rel. Min. Moreira Alves, j. 1-12-1993, DJ de 26-2-1993; HC 71.889, Rel. Min.
  Carlos Velloso, j. 29-11-1994, DJ de 24-2-1995.
391 HC 75.583, Rel. Min. Moreira Alves, j. 9-9-1997, DJ de 10-10-1997.
392 HC 69.263, Rel. p/ o acrdo Min. Carlos Velloso, DJ de 9-10-1992.
393 HC 69.964/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 1-7-1993.
394 HC 72.366, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 26-11-1999.
395 SANGUIN, Odone. Prisin provisional y derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 445.
396 SANGUIN, Odone Prisin provisional y derechos fundamentales, cit., p. 448-449.
397 BVerfGE, 19, 347-348.
398 HC 84.087, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 6-8-2004.
399 Cf., nesse sentido, os HC 96.059, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 3-4-2009 e 95.494, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
  DJ de 19-6-2009.
400 HC 91.657, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13-9-2007, DJ de 13-3-2008; HC 85.591/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence,
  DJ de 3-6-2005); HC 85.877/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 16-9-2005; HC 84.104/DF, Rel. Min. Joaquim
  Barbosa, DJ de 6-8-2004.
401 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, 2. ed. So Paulo:
  Revista dos Tribunais, 2004, p. 84.
402 RE 464.963/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30-6-2006.
403 Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
  2002, p. 90.
404 A doutrina foi construda pela Suprema Corte no caso Silverthorne Lumber & Co. v. United States 251 U.S. 385
  (1919). A expresso "fruits of the poisonous tree" foi cunhada no precedente Nardone v. United States 308 U.S.
  338 (1939).
405 Deve-se ressaltar, ainda, que o Cdigo de Processo Penal, adotando a teoria dos frutos da rvore envenenada,
  previu, em reforma realizada pela Lei n. 11.690/2008, no art. 157,  1, a inadmissibilidade da utilizao de prova ilcita
  para instruir o processo criminal. O art. 157, caput, e  1 e  2, determina que deve ser desentranhado do processo
  as chamadas provas ilcitas por derivao, ou seja, aquelas que so reveladas de forma lcita, mas a forma com que se
  chegou a essas provas lcitas foi por intermdio de provas ilcitas, salvo quando no h nexo causal entre as provas
  ilcitas e as derivadas ou quando as ltimas puderem ser obtidas de forma independente das primeiras. Cf., ainda: HC
  74.116-9/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 14-3-1997; HC 69.912/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 25-3-
  1994; HC 72.588-1/PB, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 4-8-2000.
406 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 314.
407 HC 84.679, Rel. p/ o acrdo Min. Eros Grau, j. 9-11-2004, DJ de 12-8-2005.
408 As teorias da fonte independente (independent source) e da descoberta inevitvel (inevitable discovery) foram
  construdas pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix v. Williams 467 U.S. 431 (1983).
409 Cf. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 283; GRINOVER, Ada Pellegrini;
  FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8. ed.
  So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 161.
410 HC 74.678/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 15-8-1997.
411 Cf. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 324.
412 Cf. VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006
  (no prelo).
413 HC 80.948/ES, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 19-12-2001.
414 RE 201.819/RJ, Rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 11-10-2005.
415 Inq.-ED 731, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 22-5-1996, DJ de 7-6-1996.
416 HC 79.191/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 8-10-1999; HC 80.949/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
  de 14-12-2001.
417 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; Antonio Scarance Fernandes, FERNANDES,
  Antonio Scarance. As nulidades no processo penal, cit., p. 208-209.
418 Devem ser levadas em conta algumas teses doutrinrias no sentido da aplicao do princpio da proporcionalidade
  para se admitir as interceptaes ambientais, aplicando-se por analogia o procedimento previsto na Lei n. 9.296/96.
  Nesse sentido, registre-se a posio de Thiago vila (Provas ilcitas e proporcionalidade ): "Sobre a interceptao
  ambiental ainda falta maior detalhamento dos requisitos especficos para sua concesso, como a lista dos crimes que a
  admitem, requisitos de suspeita para justificar a medida, durao da diligncia, excluso de profissionais com direito a
  sigilo (salvo se suspeitos de participar do delito). Para a hiptese legalmente prevista na Lei n. 9.034/95, entendemos
  que deve ser aplicvel por analogia o procedimento da Lei n. 9.296/96. Esta autorizao legal j deve ser suficiente
  para legitimar a maioria dos casos nos quais seja necessria a interceptao ambiental. De qualquer forma,
  entendemos que mesmo para outros crimes graves, ainda que no ligados ao crime organizado (v.g., um serial killer),
  deve ser admissvel a interceptao ambiental em locais privados, aplicando-se por analogia os procedimentos previstos
  na Lei n. 9.296/96, quais sejam: excepcionalidade, indispensabilidade, gravidade do crime (punido com recluso), prvia
  autorizao judicial e prazo de realizao da medida. Isso porque a Constituio previu proteo  privacidade mas no
  o fez de forma absoluta, e, como todos os princpios constitucionais, a privacidade se limita reciprocamente com os
  demais princpios mediante o recurso  proporcionalidade. No caso, o procedimento previsto na Lei n. 9.296/96 nada
  mais  que uma aplicao concreta do princpio da proporcionalidade. Registre-se que a maioria dos pases que
  admitem a medida adotam exatamente este procedimento. Segundo Franco Cordero, impedir a interceptao ambiental
  seria incidir num garantismo hiperblico: apud AVOLIO. Op. cit., p. 210. Sinalizando a admissibilidade de aplicao
  do princpio da proporcionalidade nesta hiptese de interceptao ambiental: STRECK. As interceptaes
  telefnicas..., op. cit., p. 119. Sobre o tema, e sua especial interligao com a leso ao princpio da dignidade da
  pessoa humana (j que o domiclio  o espao mais ntimo de seu desenvolvimento), v. MUOZ CONDE. Op. cit.,
  passim. Tambm: URBANO CASTRILLO; TORRES MORATO. Op. cit., p. 296-306. Afirma Muoz Conde (com
  o qual concordamos) que deve-se admitir a gravao ambiental sem autorizao judicial, regra geral, quando realizada
  em local pblico no qual no h expectativa de privacidade, e quando realizada por particular em situao de legtima
  defesa, estado de necessidade ou com justa causa (o exemplo clssico so as cmaras de vdeo instaladas no interior
  de lojas, casas, condomnios, ou mesmo nas ruas)".
419 HC 74.356-1/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 25-4-1997.
420 HC 69.818/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 27-11-1992.
421 Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, cit., p. 95 e s.
422 HC-segundo 69.912/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 16-12-1993, DJ de 25-3-1994; HC 75.007/SP, Rel. Min.
  Marco Aurlio, j. 27-5-1997, DJ de 8-9-2000, p. 358; HC 72.588/PB, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 12-6-1996, DJ de
  4-8-2000.
423 HC 80.948, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 7-8-2001, DJ de 19-12-2001.
424 GRECO FILHO, Vicente. Interceptao telefnica. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 12.
425 A questo foi objeto da ADI 1.488, Rel Min. Nri da Silveira, que teve o pedido de medida liminar indeferido e,
  posteriormente, foi extinta por falta de legitimidade ativa do requerente.
426 A Lei n. 9.296/96 prescreve que a deciso judicial que defere o pedido de interceptao telefnica deve ser
  fundamentada e indicar a forma de execuo da diligncia (art. 5).
427 HC 80.948, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 7-8-2001, DJ de 19-12-2001.
428 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, cit., p. 101.
429 HC 81.260, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 19-4-2002. Cf. sobre o assunto, supra, competncia do juiz e
  encontro fortuito de provas.
430 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, cit., p. 100. Scarance Fernandes sustenta que
  melhor teria sido a adoo da proposta formulada pelo Deputado Miro Teixeira, que relacionava os crimes que
  permitiriam a interceptao.
431 HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16-9-2004, DJ de 4-3-2005.
432 Sobre a inconstitucionalidade do inciso III do art. 2 da Lei n. 9.296/96 e a necessidade de um rol taxativo de
  infraes, vide: GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; Antonio Scarance Fernandes,
  FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal, cit., p. 219.
433 Cf. RHC 88.371/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 2-2-2007):"(...) a) ilegalidade no deferimento da autorizao
  da interceptao por 30 dias consecutivos; e b) nulidade das provas, contaminadas pela escuta deferida por 30 dias
  consecutivos. 3. No caso concreto, a interceptao telefnica foi autorizada pela autoridade judiciria, com
  observncia das exigncias de fundamentao previstas no artigo 5 da Lei n. 9.296/1996. Ocorre, porm, que o prazo
  determinado pela autoridade judicial foi superior ao estabelecido nesse dispositivo, a saber: 15 (quinze) dias. 4. A
  jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptaes telefnicas
  podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juzo competente quanto  necessidade para o
  prosseguimento das investigaes (...)"Confira ainda a deciso da 6 Turma do STJ no HC n. 76.686/PR, Rel. Min.
  Nilson Naves, j. 9-9-2008, que entendeu que a interceptao telefnica em investigado pelo prazo de 2 anos representa
  verdadeira devassa  privacidade.
434 HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16-9-2004, DJ de 4-3-2005.
435 HC 74.530/AP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 13-12-1996; HC 75.497/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 14-10-
  1997; HC 74.599, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 7-2-1997.
436 Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 19-4-2002.
437 ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Ed. 1992, p.
  304-305.
438 ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova em processo penal, cit., p. 308.
439 ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova em processo penal, cit., p. 308.
440 Inq 2.424 QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 24-8-2007.
441 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito  privacidade e os limites  funo fiscalizadora do
  Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 1, p. 77-82,
  1992; e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 88, p. 447, 1993.
442 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito  privacidade e os limites  funo fiscalizadora do
  Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 1, cit.; e Revista da Faculdade de Direito da
  Universidade de So Paulo, v. 88, cit.
443 AP 307, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 13-12-1994 (Pleno), DJ de 13-10-1995.
444 Nesse sentido, a sntese contida na ementa do acrdo, de relatoria de Seplveda Pertence:"1. Impertinncia 
  hiptese da invocao da AP 307 (Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 13-10-1995), em que a tese da inviolabilidade
  absoluta de dados de computador no pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferncia, naquele
  caso, de outra razo suficiente para a excluso da prova questionada  o ter sido o microcomputador apreendido sem
  ordem judicial e a consequente ofensa da garantia da inviolabilidade do domiclio da empresa  este segundo
  fundamento bastante, sim, aceito por votao unnime,  luz do art. 5, XI, da Lei Fundamental.
2. Na espcie, ao contrrio, no se questiona que a apreenso dos computadores da empresa do recorrente se fez
  regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial
3. No h violao do art. 5, XII, da Constituio que, conforme se acentuou na sentena, no se aplica ao caso, pois
  no houve `quebra de sigilo das comunicaes de dados (interceptao das comunicaes), mas sim apreenso de
  base fsica na qual se encontravam os dados, mediante prvia e fundamentada deciso judicial'.
4. A proteo a que se refere o art. 5 , XII, da Constituio  da comunicao `de dados' e no dos `dados em si
  mesmos', ainda quando armazenados em computador (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Min. Nri da
  Silveira  RTJ 179/225, 270)" (RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 19-12-2006).
445 HC 79.512/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 16-12-1999 (Pleno), DJ de 16-5-2003.
446 HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12-4-2005, DJ de 2-6-2006.
447 Rel. Min. Marco Aurlio, Plenrio, DJ de 23-4-2004.
448 Cf. PIEROBOM DE VILA, Thiago Andr. Provas ilcitas e proporcionalidade, cit.
449 Cf. RHC 60.448/ES, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 3-12-1982.
450 HC 75.517/PE, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 17-4-1998; RHC 71.350/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 6-12-
  1996.
451 RHC 61.018/RN, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 5-8-1983; RHC 64.237/RJ, Rel. Min. Djaci Falco, DJ de 28-11-
  1986; HC 71.292/SP, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 23-9-1994; HC 72.224/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 4-
  8-1995; HC 86.066/PE, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 6-9-2005.
452 HC 78.250/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 26-2-1999; HC 58.219/SP, Rel. Min. Soares Muoz, DJ de 21-11-
  1980.
453 RHC 60.448/ES, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 3-12-1982.
454 HC 73.898/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 16-8-1996.
455 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 426.
456 Convm lembrar que a prerrogativa inserta no  3 do art. 86 da CF/88 no pode ser reproduzida pelo constituinte
  estadual com o fito de estender o mesmo benefcio ao chefe do Executivo local. Os governadores tm prerrogativa de
  foro perante o STJ e esto permanentemente sujeitos, aps licena prvia da Assembleia Legislativa, a processo penal,
  mesmo que as infraes penais a eles imputadas sejam estranhas ao exerccio das funes (ADI 978, Rel. Min. Celso
  de Mello, DJ de 17-11-1995).
457 Cf. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 431.
458 Em interessante abordagem sobre a necessidade de que as prises cautelares sejam decretadas apenas aps
  cuidadoso exame de proporcionalidade, Rogrio Schietti prope um sistema de medidas cautelares alternativas  priso
  (Rogrio Schietti Machado Cruz, Priso cautelar: dramas, princpios e alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
  2006).
459 Nesse sentido mencione-se o RHC 81.395/TO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15-8-2003; precedente do Supremo
  Tribunal:"Priso preventiva  enquanto medida de natureza cautelar  no tem por finalidade punir, antecipadamente, o
  indiciado ou o ru.A priso preventiva no pode  e no deve  ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de
  punio antecipada daquele a quem se imputou a prtica do delito, pois, no sistema jurdico brasileiro, fundado em
  bases democrticas, prevalece o princpio da liberdade, incompatvel com punies sem processo e inconcilivel com
  condenaes sem defesa prvia.A priso preventiva  que no deve ser confundida com a priso penal  no objetiva
  infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar que lhe  inerente, a
  atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no processo penal (...)".
460 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 434.
461 HC 85.861/SE, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 21-6-2005, DJ de 26-8-2005.
462 RHC 84.861/SE, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 21-6-2005, DJ de 26-8-2005.
463 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 434.
464 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 435.
465 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 435.
466 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, cit., p. 302.
467 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 803.
468 Nesse particular, vale destacar o seguinte excerto do voto do Ministro Carlos Britto no HC 84.680/PA ( DJ de 15-4-
  2005):"15. Muito j se escreveu sobre esse fundamento especfico da priso preventiva, previsto no art. 312 do CPP.
  Para alguns estudiosos, serviria ele de instrumento a evitar que o delinquente, em liberdade, praticasse novos crimes ou
  colocasse em risco a vida das pessoas que desejassem colaborar com a Justia, causando insegurana no meio social.
  Outros, associam a `ordem pblica'  credibilidade do Poder Judicirio e s instituies pblicas. Por fim, h tambm
  aqueles que encaixam no conceito de `ordem pblica' a gravidade do crime ou a reprovabilidade da conduta, sem falar
  no famoso clamor pblico, muitas vezes confundido com a repercusso na mdia causada pelo delito".H outros
  precedentes relevantes. No julgamento do HC 82.149/SC, a 1 Turma proclamou que:"(...)Alm de a priso preventiva
  ter como objetivo, no caso, a preveno quanto  reproduo de outros fatos criminosos  e a ocorrncia de 04
  incndios anteriores recomenda essa cautela , objetiva ela, tambm, garantir a incolumidade fsica das pessoas, que
  traduz uma das dimenses do conceito de ordem pblica, tendo em vista que o crime em questo  daqueles que
  podem causar tumulto e pnico".No julgamento do HC 82.684/SP, a 2  Turma proclamou que:"Priso preventiva.
  Decreto que se encontra suficientemente fundamentado na garantia da ordem pblica, por ser o acusado dono de
  outros `desmanches', havendo, inclusive, receio de que se permanecesse solto continuaria a delinquir".E no julgamento
  do HC 83.157/MT, o Plenrio proclamou que:"Priso preventiva  excepcionalidade. Ante o princpio constitucional da
  no culpabilidade, a custdia acauteladora h de ser tomada como exceo, cumprindo interpretar os preceitos que a
  regem de forma estrita, reservando-a a situaes em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidados,
  especialmente aqueles prontos a colaborarem com o Estado na elucidao de crime".
469 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 437.
470 HC-QO 85.298/SP, Rel. p/ o acrdo Min. Carlos Britto, DJ de 4-11-2005; HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, DJ
  de 22-10-2004; HC 83.943/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 17-9-2004; HC 83.777/MG, Rel. Min. Nelson Jobim,
  DJ de 6-10-2006.
471 HC 87.468/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 15-9-2006.
472 DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. 2. ed. Rio de
  Janeiro: Renovar, 2001, p. 183-184.
473 Cf. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 438-439.
474 Cf. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 440.
475 Pacelli critica essa orientao, entendendo que os prazos processuais ho de ser cumpridos isoladamente, a no ser
  em casos de complexidade inequvoca (Curso de processo penal, cit., p. 441).
476 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 445.
477 Sobre a inconstitucionalidade desse prazo, vide: DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso
  provisria e seu prazo de durao, cit., p. 250-251.
478 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey; 2006, p. 451 e s.
479 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 457.
480 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 464.
481 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, cit., p. 467.
482 Cf. ADI 3.112, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 26-10-2007, na qual, em voto parcialmente vencido, afirma-
  se que " possvel adiantar que no h inconstitucionalidade nos artigos 14 e 15 do Estatuto do Desarmamento, visto
  que a prescrio da inafianabilidade dos crimes neles descritos no probe a concesso de liberdade provisria, tendo
  em vista o que dispe o art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal. O problema permanece, no entanto,
  em relao  legislao que probe, peremptoriamente, a concesso de liberdade provisria, em face do que dispe o
  art. 5, incisos LVII e LXVI, da Constituio".
483 ADI 3.112, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 26-10-2007. Esta a ntegra da deciso: " unanimidade, o
  Tribunal rejeitou as alegaes de inconstitucionalidade formal, nos termos do voto do Relator. O Tribunal, por maioria,
  julgou procedente, em parte, a ao para declarar a inconstitucionalidade dos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15 e
  do artigo 21 da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003, nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os
  Senhores Ministros Carlos Britto, Gilmar Mendes e Seplveda Pertence, que julgavam improcedente a ao quanto aos
  pargrafos nicos dos artigos 14 e 15, e o Senhor Ministro Marco Aurlio, que a julgava improcedente quanto ao
  pargrafo nico do artigo 15 e, em relao ao artigo 21, apenas quanto  referncia ao artigo 16. O Tribunal, por
  unanimidade, julgou improcedente a ao relativamente ao artigo 2, inciso X; ao artigo 12; ao artigo 23,  1, 2 e 3;
  ao artigo 25, pargrafo nico; ao artigo 28 e ao pargrafo nico do artigo 32; e declarou o prejuzo quanto ao artigo
  35".
484 Tratava-se do art. 2, II. O dispositivo foi revogado por fora da Lei n. 11.464/2007.
485 ADI 3.112, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 26-10-2007.
486 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 441.
487 A 2 Turma proferiu acrdo para firmar que a "Corte tem adotado orientao segundo a qual h proibio legal
  para a concesso da liberdade provisria em favor dos sujeitos ativos do crime de trfico ilcito de drogas (art. 44, da
  Lei n 11.343/06)". Cf. HC 95.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 6-3-2009. Ressalte-se que a Relatora julgou
  presentes, igualmente, os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
488 "Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e  1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de
  sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos."
489 HC 96.715-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 3-2-2009. A discusso encontra-se instaurada no julgamento do
  HC 97.579/MT, Rel. Min. Ellen Gracie, Informativo do STF n. 552, 22 a 26-6-2009: "A Turma retomou julgamento de
  habeas corpus em que se pleiteia a concesso de liberdade provisria a denunciado  preso em flagrante  pela
  suposta prtica dos crimes previstos nos artigos 33, caput e  1, II, e 35, caput, ambos combinados com o art. 40, I,
  todos da Lei 11.343/2006  v. Informativo 550. O Min. Eros Grau, em voto-vista, iniciou a divergncia para conceder a
  ordem a fim de que o paciente aguarde em liberdade o trnsito em julgado da sentena condenatria. Reputou que a
  vedao do deferimento de liberdade provisria ao preso em flagrante por trfico de entorpecentes, veiculada pelo art.
  44 da mencionada Lei 11.343/2006, consubstanciaria ofensa aos princpios da dignidade da pessoa humana, do devido
  processo legal e da no culpabilidade (CF, artigos 1, III, e 5, LIV e LVII). Aduziu que incumbiria ao STF adequar a
  esses princpios a norma extravel do texto do art. 5, XLIII, da CF, a qual se refere  inafianabilidade do trfico ilcito
  de entorpecentes e drogas afins. Nesse sentido, asseverou que a inafianabilidade no poderia e no deveria, por si s,
  em virtude dos princpios acima citados, constituir causa impeditiva da liberdade provisria e que, em nosso
  ordenamento, a liberdade seria regra e a priso, exceo. Considerando ser de constitucionalidade questionvel o texto
  do art. 44 da Lei 11.343/2006, registrou que, no caso, o juzo homologara a priso em flagrante do paciente sem
  demonstrar, concretamente, situaes de fato que, vinculadas ao art. 312 do CPP, justificassem a necessidade da
  custdia cautelar. Aps, o julgamento foi suspenso ante o pedido de vista do Min. Cezar Peluso".
490 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e VITAL, Moreira. Constituio da Repblica Portuguesa anotada.
  Coimbra: Coimbra Ed., 1984.
491 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo:
  Revista dos Tribunais, 2004, p. 349.
492 STJ, RHC 4.274, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 7-2-1995, DJ de 20-3-1995; RHC 10.220, Rel. Min. Gilson
  Dipp, j. 13-3-2001, DJ de 23-4-2001.
493 Cf. JARASS, Hans; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland  Kommentar,
  Mnchen, 2004, art. 104, p. 1163.
494 RE 136.239, Rel. Min. Celso de Mello, j. 7-4-1992, DJ de 14-8-1992.
495 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, cit., p. 350 e s.
496 HC 78.708, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 16-4-1999.
497 Apud Min. Seplveda Pertence, HC 78.708, DJ de 16-4-1999.
498 HC 68.929, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22-10-1991, RTJ, 141, n. 2, p. 512.
499 HC 75.257, Rel. Min. Moreira Alves, j. 17-6-1997, DJ de 29-8-1997.
500 HC 77.135, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 8-9-1998, DJ de 6-11-1998.
501 HC 78.708, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 16-4-1999.
502 Cf. HC 79.244/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 24-3-2000: "Se o objeto da CPI  mais amplo do que os
  fatos em relao aos quais o cidado intimado a depor tem sido objeto de suspeitas, do direito ao silncio no decorre o
  de recusar-se de logo a depor, mas sim o de no responder s perguntas cujas respostas entenda possam vir a
  incrimin-lo" (HC 79.244/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 24-3-2000).
503 HC 80.949, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30-10-2001, DJ de 14-12-2001.
504 HC 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 16-2-2001; HC 83.357/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 26-3-
  2004; HC 79.244/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 24-3-2000; HC 88.228/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, deciso
  proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, RISTF, art. 38, I, j. 13-3-2006; HC 88.553, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 19-4-
  2006, DJ de 25-5-2006.
505 HC 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 16-2-2001.
506 HC 78.708, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 16-4-1999.
507 DIAS NETO, Theodomiro. O direito ao silncio: tratamento nos direitos alemo e norte-americano. Revista
  Brasileira de Cincias Criminais, n. 19, p. 179-294.
508 No mbito da Amrica Latina: art. 2 da Constituio do Peru; art. 13 da Constituio do Paraguai; art. 52 da
  Constituio do Uruguai; art. 28 da Constituio da Colmbia.
509 Art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966), adotado pela Resoluo n. 2.200-A (XXI) da
  Assembleia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992.
  Art. XXV da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Resoluo XXX, Ata Final, aprovada na IX
  Conferncia Internacional Americana, em Bogot, em abril de 1948. Art. 7  (7) da Conveno Americana sobre
  Direitos Humanos  Pacto de San Jos da Costa Rica, adotada e aberta  assinatura na Conferncia Especializada
  Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Art. 1 do
  Protocolo n. 4, em que se reconhecem Direitos e Liberdades alm dos que j figuram na Conveno para a Proteo
  dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, Srie de Tratados Europeus, Estrasburgo, em 16 de setembro
  de 1963.
510 No mbito da Amrica Latina: art. 2 da Constituio do Peru: "No h priso por dvidas. Este princpio no limita
  mandado judicial por no cumprimento das prestaes alimentcias". Art. 13 da Constituio do Paraguai: "No se
  admite a privao de liberdade por dvidas, salvo mandado de autoridade judicial competente em razo do no
  cumprimento dos deveres alimentcios ou como substituio de multas ou fianas judiciais".
511 Art. 7 (7) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos  Pacto de San Jos da Costa Rica.
512 HC 78.071/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 14-5-1999; HC 75.092/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 15-
  8-1997.
513 HC 74.663/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 6-6-1997.
514 HC 74.663/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 6-6-1997.
515 REsp 706.303/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15-5-2006.
516 HC 78.071/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 14-5-1999; STJ, HC 39.902/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de
  29-5-2006.
517 HC 85.237/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 29-4-2005; HC 87.164/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 29-9-
  2006; HC 84.181/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 13-8-2004; HC 84.543/RN, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1-10-
  2004; HC 84.967/RS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 15-2-2005; HC 84.907/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
  de 18-2-2005; HC 85.039/MS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 18-3-2005; HC 84.921/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ de
  11-3-2005; HC 84.673/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 1-7-2005; HC 85.400/PE, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 11-
  3-2005; HC 86.233/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 14-10-2005; HC 90.617, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ
  de 7-3-2008.
518 HC 90.617/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 30-10-2007, DJ de 7-3-2008.
519 RE 250.812/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 1-2-2002.
520 RHC 80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17-8-2001; HC 75.047/MG, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 29-
  8-1997; HC 86.097/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 4-8-2006; HC 87.638/MT, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 2-6-2006;
  HC 86.160/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 23-8-2005; HC 84.484/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 7-10-2005; HC
  84.382/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 4-2-2005; HC 83.543/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 4-2-2005; HC
  83.617/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 25-6-2004; HC 83.416/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 12-8-2005; HC
  83.056/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 27-6-2003; HC 82.423/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 7-3-2003; HC
  71.038/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13-5-1994.
521 RE 206.482/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 5-9-2003; HC 77.053/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 4-9-
  1998; HC 79.870/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 20-10-2000; HC 81.319/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
  19-8-2005.
522 HC 75.904/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 25-6-1999.
523 HC 71.097/PR, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 29-3-1996; HC 80.587/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 4-5-
  2001.
524 STJ, REsp 7.943/RS, Rel. Min. Athos Carneiro, DJ de 10-6-1991; STJ, REsp 0002320/RS, Rel. Min. Athos
  Carneiro, DJ de 2-9-1991; STJ, REsp 0014938/PR, Rel. Min. Bueno de Souza, DJ de 29-6-1992; STJ, ROMS 995/SP,
  Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 30-8-1993; STJ, REsp 39.546/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 28-2-1994;
  STJ, HC 2.155/SP, Rel. p/ o acrdo Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 17-10-1994; STJ, RHC 3.988/PI, Rel.
  Min. Adhemar Maciel, DJ de 13-2-1995; STJ, HC 2.771/DF, Rel. p/ o acrdo Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de
  5-6-1995; STJ, RHC 4.329/MG, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 5-6-1995; STJ, HC 3.206/SP, Rel. Min.
  Vicente Leal, DJ de 5-6-1995; STJ, RHC 4.288/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 19-6-1995; STJ, RHC
  4.319/GO, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJ de 21-8-1995; STJ, HC 3.294/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 18-9-
  1995; STJ, HC 3.545/DF, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 18-12-1995; STJ, RHC 4.210/SP, Rel. Min. Pedro Acioli,
  DJ de 26-2-1996; STJ, RHC 8.494/SP, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ de 21-6-1999.
525 STJ, REsp 7.943/RS, Rel. Min. Athos Carneiro, DJ de 10-6-1991.
526 STJ, REsp 7.943/RS, Rel. Min. Athos Carneiro, DJ de 10-6-1991.
527 Segundo Orlando Gomes, a venda do bem no  uma faculdade, mas um nus jurdico para o credor (Alienao
  fiduciria em garantia. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 115).
528 Essa expresso  utilizada por Orlando Gomes em trechos anteriores (cf. Alienao fiduciria em garantia, cit., p.
  110).
529 GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia, cit., p. 130.
530 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Da alienao fiduciria em garantia. So Paulo: Saraiva; 1973, p. 133 e s.
531 STJ, RHC 4.288/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 19-6-1995.
532 GOMES, Orlando. Contratos. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 459.
533 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. III, p. 381.
534 Como ensina Moreira Alves, "introduzida a alienao fiduciria em garantia no direito brasileiro, desde logo teve ela
  ampla utilizao na tutela do crdito direto ao consumidor, concedido pelas instituies financeiras, abrindo-se, assim,
  perspectiva de aquisio a uma larga faixa de pessoas que, at ento, no a tinha, e possibilitando, em contrapartida, o
  escoamento da produo industrial, especialmente no campo dos automveis e dos eletrodomsticos" (Da alienao
  fiduciria em garantia, cit., p. 11).
535 Cf. GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia, cit., p. 108 e s.
536 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Da alienao fiduciria em garantia, cit., p. 189.
537 GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia, cit., p. 115.
538 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Da alienao fiduciria em garantia, cit., p. 190.
539 BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 308.
540 HC 72.131/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 1-8-2003; ADI-MC 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18-
  5-2001; HC 81.139/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19-8-2005; HC 79.870/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de
  20-10-2000; HC 77.053/SP, Rel. Min. Maurcio Corra; DJ de 4-9-1998; RE 206.482/SP, Rel. Min. Maurcio Corra,
  DJ de 5-9-2003; RHC 80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17-8-2001.
541 BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis, cit., p. 311-312.
542 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Da alienao fiduciria em garantia, cit., p. 22-23.
543 Para uma formulao geral sobre princpios, cf. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main:
  Suhrkamp, 1986, p. 146.
544 "Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais", palestra proferida na
  Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10-12-1998 (traduo informal de Gilmar Ferreira Mendes).
545 Cf., ainda, o HC-QO 94.307, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 21-5-2008, assim ementada: "(...) Depositrio judicial
  infiel. Inadmissibilidade reconhecida pela maioria em julgamentos pendentes do RE n. 466.343 e outros, no Plenrio.
  Razoabilidade jurdica da pretenso. Liberdade deferida de ofcio, em habeas corpus contra acrdo de Turma, at a
  concluso daqueles (...)".
546 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 515 e s.
547 TRIEPEL, Karl Heinrich. As relaes entre o direito interno e o direito internacional. Trad. de Amlcar de
  Castro, Belo Horizonte, 1964.
548 Cf. CAMPOS, Grman J. Bidart. Teora general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea, 1991, p. 357.
549 Cf. ALBUQUERQUE MELLO, Celso Duvivier de. O  2 do art. 5 da Constituio Federal. In TORRES, Ricardo
  Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25-26.
550 Cf. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto  proteo dos
  direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional,
  Braslia, n. 113-118, p. 88-89, 1998; e PIOVESAN , Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional
  internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 83.
551 Cf. RE 80.004/SE, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ de 29-12-1977.
552 Art. 25 da Constituio da Alemanha; art. 55 da Constituio da Frana; art. 28 da Constituio da Grcia.
553 CAMPOS, Grman J. Bidart. Teora general de los derechos humanos, cit., p. 353.
554 Cf. ALBUQUERQUE MELLO, Celso Duvivier de. O  2 do art. 5 da Constituio Federal. In TORRES, Ricardo
  Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 25.
555 RHC 79.785/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 22-11-2002.
556 A aplicabilidade dos preceitos internacionais somente  possvel a partir do momento em que cumpridos os requisitos
  solenes para a sua devida integrao  ordem jurdico-constitucional, a saber: i) celebrao da conveno internacional;
  ii) aprovao pelo Parlamento; e iii) ratificao pelo Chefe de Estado, a qual se conclui com a expedio de decreto,
  de cuja edio derivam trs efeitos bsicos que lhe so inerentes: a) a promulgao do tratado internacional; b) a
  publicao oficial de seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que somente a partir desse momento passa
  a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.
557 BverfGE, 89, 155 (175); cf. tambm Jrgen Schwarze, in Peter Badura e Horst Dreier, Festschrift 50 Jahre
  Bundesverfassungsgericht, Tbingen: Mohr-Siebeck, 2001, v. 1, p. 224 (229).
558 Declarao do Tribunal Constitucional da Espanha de 1 de julho de 1992, caso Maastricht, in GUERRA, Luis
  Lpez. Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
  2000, p. 603.
559 Cf. PIOVESAN, Flvia. A Constituio brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos
  humanos. Temas de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 44-56.
560 Cf. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A interao entre o direito internacional e o direito interno na proteo
  dos direitos humanos. Arquivos do Ministrio da Justia, ano 46, n. 12, jul./dez. 1993.
561 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre:
  Srgio A. Fabris Editor, 2003.
562 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., 5. ed. 2002.
563 Cf. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto  proteo dos
  direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, cit.
564 Art. 75 (22) da Constituio da Argentina: "La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
  Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
  Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
  su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
  Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin
  de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
  Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio: en las condiciones de su vigencia,
  tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
  complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos".
565 Constituio da Venezuela de 2000, art. 23: "Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
  suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en
  que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y en las leyes
  de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico".
566 HC 72.131/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 1-8-2003; ADI-MC 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18-
  5-2001; HC 81.319/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19-8-2005; HC 79.870/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de
  20-10-2000; HC 77.053/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 4-9-1998; RE 206.482/SP, Rel. Min. Maurcio Corra,
  DJ de 5-9-2003; RHC 80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17-8-2001.
567 Tanto foi assim que o tribunal, posteriormente, no julgamento do RE 95.002/PR, Rel. Min. Soares Muoz, DJ de 13-
  11-1981, voltou a aplicar a Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias.
568 A tese da legalidade ordinria dos tratados internacionais foi reafirmada em julgados posteriores: RE 206.482/SP,
  Rel. Min. Maurcio Corra, j. 27-5-1998, DJ de 5-9-2003; HC 81.319-4/GO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24-4-2002, DJ
  de 19-8-2005HC 77.053-1/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 23-6-1998, DJ de 4-9-1998; HC 79.870-5/SP, Rel. Min.
  Moreira Alves, j. 16-5-2000, DJ de 20-10-2000; RE 282.644-8/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ o acrdo Min.
  Nelson Jobim, j. 13-2-2001, DJ de 20-9-2002.
569 HBERLE, Peter. El estado constitucional. Trad. de Hctor Fix-Fierro, Mxico: Universidad Nacional Autnoma
  de Mxico, 2003, p. 75-77.
570 HBERLE, Peter. El estado constitucional, cit., p. 74.
571 HBERLE, Peter. El estado constitucional, cit., p. 68.
572 HBERLE, Peter. El estado constitucional, cit., p. 67.
573 O art. 11 da Constituio italiana preceitua que a Itlia "consente, em condies de reciprocidade com outros
  Estados, nas limitaes de soberania necessrias a uma ordem asseguradora da paz e da justia entre as Naes".
574 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 725-727. Dispe
  o atual art. 8 da Constituio da Repblica Portuguesa (Quarta Reviso/1997): "Art. 8 (direito internacional). 1. As
  normas e os princpios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugus. 2. As
  normas constantes de convenes internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna aps
  a sua publicao oficial e enquanto vincularem internamente o Estado Portugus. 3. As normas emanadas dos rgos
  competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde
  que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos".
575 O art. 16, n. 1, da Constituio Portuguesa preceitua que: "os direitos fundamentais consagrados na Constituio no
  excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional". Ademais, o art. 16, n. 2,
  aduz que: "os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados
  em harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
576 A Constituio espanhola, em seu art. 9, n. 2, afirma que: "As normas relativas aos direitos fundamentais e s
  liberdades que a Constituio reconhece se interpretaro de conformidade com a Declarao Universal dos Direitos
  Humanos e os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matrias ratificadas pela Espanha". Ademais, no
  art. 96, n. 1, dita a regra de que: "os tratados internacionais, logo que publicados oficialmente na Espanha faro parte
  da ordem interna espanhola".
577 Cf. FROWEIN, Jochen Abr. Die Europisierung des Verfassungsrechts, in Peter Badura e Horst Dreier,
  Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, cit., p. 209-210.
578 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios  Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva,
  1988, p. 466.
579 Constituio do Paraguai, de 20-6-1992, art. 9: "A Repblica do Paraguai, em condies de igualdade com outros
  Estados, admite uma ordem jurdica supranacional que garanta a vigncia dos direitos humanos, da paz, da justia, da
  cooperao e do desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural".
580 A Constituio da Argentina, no inciso 24 do art. 75, estabelece que "Corresponde ao Congresso: aprovar tratados
  de integrao que deleguem competncias e jurisdio a organizaes supraestatais em condies de reciprocidade e
  igualdade, e que respeitem a ordem democrtica e os direitos humanos. As normas ditadas em sua consequncia tm
  hierarquia superior s leis".
581 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto  proteo dos direitos
  humanos nos planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos 1, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 46-
  47.
582 RHC 79.785/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 22-11-2002, vencidos os ministros Marco Aurlio e Carlos
  Velloso (o ento Min. Presidente).
583 Art. 55 da Constituio da Frana de 1958: "Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur
  publication, une autorit suprieure  celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par
  l'autre partie".
584 Art. 28 da Constituio da Grcia de 1975: "The generally recognized rules of international law and the international
  conventions after their ratification by law and their having been put into effect in accordance with their respective
  terms, shall constitute an integral part of Greek law and override any law provision to the contrary".
585 TOMUSCHAT, Christian. Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgerichte. In
  BADURA, Peter; DREIER, Horst (org.). Festschritft 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Tbingen: Mohr-
  Siebeck, 2000, v. 1, p. 249.
586 Na doutrina: AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coord.). Tratados internacionais na ordem jurdica
  brasileira. So Paulo: Lex, 2005; MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 23. ed. So Paulo:
  Malheiros, 2003, p. 88-89. Na jurisprudncia: RE 99.376/RS, Rel. Min. Moreira Alves, j. 1-6-1984; RE 90.824/SP, Rel.
  Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1980. H quem defenda a inconstitucionalidade do art. 98 do Cdigo Tributrio.
  Nesse sentido: CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 19. ed. So Paulo:
  Malheiros, 2003, p. 208-209.
587 RE 99.376/RS, Rel. Min. Moreira Alves, j. 1-6-1984.
588 HC 72.131/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 1-8-2003; ADI-MC 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18-
  5-2001; HC 81.319/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19-8-2005; HC 79.870/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de
  20-10-2000; HC 77.053/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 4-9-1998; RE 206.482/SP, Rel. Min. Maurcio Corra,
  DJ de 5-9-2003; RHC 80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17-8-2001.
589 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, cit., p. 515.
590 RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 5-6-2009. Registre-se que, em palestra proferida por ocasio do XXIX
  Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, em So Paulo, o Professor Ingo Sarlet considerou equivocada a deciso
  referida.
captulo 6 - DIREITOS SOCIAIS


6.1. Direitos sociais
6.1.1. Consideraes preliminares
   Sabe-se que os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno
(Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote).
Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio de
excesso (bermassverbot), mas tambm uma proibio de proteo insuficiente
(Untermassverbot)1.
   Nessa dimenso objetiva, tambm assume relevo a perspectiva dos direitos 
organizao e ao procedimento (Recht auf Organisation und auf Verfahren ), que so
aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua realizao, de providncias estatais
com vistas  criao e conformao de rgos e procedimentos indispensveis  sua
efetivao.
   Notem-se, nesse sentido, as contribuies de Stephen Holmes e Cass Sunstein para o
reconhecimento de que todas as dimenses dos direitos fundamentais tm custos pblicos,
dando significativo relevo ao tema da "reserva do possvel", especialmente ao evidenciar a
"escassez dos recursos" e a necessidade de se fazer escolhas alocativas. Concluem que, a
partir da perspectiva das finanas pblicas, "levar a srio os direitos significa levar a srio
a escassez"2.
   Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, impliquem
tanto direitos a prestaes em sentido estrito (positivos) quanto direitos de defesa
(negativos), e ambas as dimenses demandem o emprego de recursos pblicos para a sua
garantia3,  a dimenso prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal argumento
contrrio  sua judicializao. A dependncia de recursos econmicos para a efetivao
dos direitos de carter social leva parte da doutrina a defender que as normas que
consagram tais direitos assumem a feio de normas programticas, dependentes, portanto,
da formulao de polticas pblicas para se tornarem exigveis. Nessa perspectiva, tambm
se defende que a interveno do Poder Judicirio, ante a omisso estatal quanto 
construo satisfatria dessas polticas, violaria o princpio da separao dos poderes e o
princpio da reserva do financeiramente possvel.
   Em relao aos direitos sociais,  preciso levar em considerao que a prestao devida
pelo Estado varia de acordo com a necessidade especfica de cada cidado. Assim,
enquanto o Estado tem de dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz
de garantir a liberdade dos cidados universalmente, no caso de um direito social como a
sade, no entanto, deve dispor de valores variveis em funo das necessidades individuais
de cada cidado. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a
adoo de critrios distributivos para esses recursos.
   Assim, em razo da inexistncia de suportes financeiros suficientes para a satisfao de
todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulao das polticas sociais e
econmicas voltadas  implementao dos direitos sociais implicaria, invariavelmente,
escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critrios de justia distributiva (o quanto
disponibilizar e a quem atender), configurando-se como tpicas opes polticas, as quais
pressupem "escolhas trgicas" pautadas por critrios de macrojustia.  dizer, a escolha
da destinao de recursos para uma poltica e no para outra leva em considerao fatores
como o nmero de cidados atingidos pela poltica eleita, a efetividade e eficcia do
servio a ser prestado, a maximizao dos resultados etc.
   Nessa linha de anlise, argumenta-se que o Poder Judicirio, o qual estaria vocacionado
a concretizar a justia do caso concreto (microjustia), muitas vezes no teria condies de,
ao examinar determinada pretenso  prestao de um direito social, analisar as
consequncias globais da destinao de recursos pblicos em benefcio da parte com
invarivel prejuzo para o todo4.
   No entanto, defensores da atuao do Poder Judicirio na concretizao dos direitos
sociais, em especial do direito  sade ou  educao, argumentam que tais direitos so
indispensveis para a realizao da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos o
"mnimo existencial" de cada um dos direitos, exigncia lgica do princpio da dignidade
da pessoa humana, no poderia deixar de ser objeto de apreciao judicial.
   Nesse sentido, registre-se, v.g., o denominado problema da "judicializao do direito 
sade". Esse ganhou tamanha importncia terica e prtica que envolve no apenas os
operadores do direito, mas tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade
e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuao do Poder Judicirio 
fundamental para o exerccio efetivo da cidadania, por outro, as decises judiciais tm
significado um forte ponto de tenso perante os elaboradores e executores das polticas
pblicas, que se veem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais
diversas, muitas vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea
de sade e alm das possibilidades oramentrias.
   Ressalte-se, nesse ponto, a assertiva do professor Canotilho segundo a qual "paira sobre
a dogmtica e teoria jurdica dos direitos econmicos, sociais e culturais a carga
metodolgica da vaguidez, indeterminao e impressionismo que a teoria da cincia vem
apelidando, em termos caricaturais, sob a designao de `fuzzismo' ou `metodologia fuzzy'.
Em toda a sua radicalidade a censura de fuzzysmo lanada aos juristas significa
basicamente que eles no sabem do que esto a falar quando abordam os complexos
problemas dos direitos econmicos, sociais e culturais"5.
   Nesse aspecto, no surpreende o fato de que a questo dos direitos sociais tenha sido
deslocada, em grande parte, para as teorias da justia, da retrica jurdica e da anlise
econmica do direito6. Enfim, como enfatiza Canotilho, "havemos de convir que a
problemtica jurdica dos direitos sociais se encontra hoje numa posio desconfortvel"7.
   De toda forma, parece sensato concluir que problemas concretos devero ser resolvidos
levando-se em considerao todas as perspectivas que a questo dos direitos sociais
envolve. Juzos de ponderao so inevitveis nesse contexto prenhe de complexas relaes
conflituosas entre princpios e diretrizes polticas ou, em outros termos, entre direitos
individuais e bens coletivos.
   Alexy segue linha semelhante de concluso ao constatar a necessidade de um modelo que
leve em conta todos os argumentos favorveis e contra os direitos sociais, da seguinte
forma:


  "Considerando os argumentos contrrios e favorveis aos direitos fundamentais sociais, fica claro que ambos os lados
  dispem de argumentos de peso. A soluo consiste em um modelo que leve em considerao tanto os argumentos a
  favor quantos os argumentos contrrios. Esse modelo  a expresso da ideia-guia formal apresentada anteriormente,
  segundo a qual os direitos fundamentais da Constituio alem so posies que, do ponto de vista do direito
  constitucional, so to importantes que a deciso sobre garanti-las ou no garanti-las no pode ser simplesmente deixada
  para a maioria parlamentar. (...) De acordo com essa frmula, a questo acerca de quais direitos fundamentais sociais o
  indivduo definitivamente tem  uma questo de sopesamento entre princpios. De um lado est, sobretudo, o princpio da
  liberdade ftica. Do outro lado esto os princpios formais da competncia decisria do legislador democraticamente
  legitimado e o princpio da separao de poderes, alm de princpios materiais, que dizem respeito sobretudo  liberdade
  jurdica de terceiros, mas tambm a outros direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos"8.




   Ressalte-se, ademais, que a questo dos direitos fundamentais sociais enfrenta outros
desafios no direito comparado que no se apresentam em nossa realidade institucional. Isso
porque a prpria existncia de direitos fundamentais sociais  questionada em pases cujas
Constituies no os preveem de maneira expressa ou no lhes atribuem eficcia plena.  o
caso da Alemanha, por exemplo, cuja Constituio Federal praticamente no contm
direitos fundamentais de maneira expressa9, e de Portugal, que diferenciou o regime
constitucional dos direitos, liberdades e garantias do regime constitucional dos direitos
sociais10.
   No presente captulo, vamos limitar-nos a abordar aspectos relevantes sobre teoria dos
direitos fundamentais com repercusso no mbito dos direitos sociais, contemplando,
especialmente, os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7), direito 
sade (arts. 196-200) e, finalmente,  assistncia social (arts. 203-204). Acreditamos que
essa abordagem permitir ao estudioso apreender aspectos relevantes de outros direitos
sociais contemplados em nossa ordem constitucional.

6.1.2. Notas sobre teoria dos direitos fundamentais e suas implicaes
nos direitos sociais
6.1.2.1. Significados dos direitos fundamentais
   Caso se pretenda atribuir aos direitos fundamentais eficcia superior a das normas
meramente programticas, ento se deve identificar os contornos e limites de cada direito,
isto , a exata definio do seu mbito de proteo. Tal colocao j  suficiente para
realar o papel especial conferido ao legislador tanto na concretizao de determinados
direitos quanto no estabelecimento de eventuais limitaes ou restries11. Evidentemente,
no s o legislador mas tambm os demais rgos estatais com poderes normativos,
judiciais ou administrativos cumprem uma importante tarefa na realizao dos direitos
fundamentais.
   A Constituio brasileira de 1988 atribuiu significado mpar aos direitos fundamentais.
J a colocao do catlogo dos direitos fundamentais no incio do texto constitucional
denota a inteno de o constituinte emprestar-lhes significado especial. A amplitude
conferida ao texto, que se desdobra em 78 incisos e 4 pargrafos (art. 5), refora a
impresso sobre a posio de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A
ideia de que os direitos individuais devem ter eficcia imediata ressalta a vinculao direta
dos rgos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observncia.
   O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais so elementos integrantes
da identidade e da continuidade da Constituio, considerando, por isso, ilegtima
qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60,  4).
   A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda que se envidem
esforos no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos, em
especial no que concerne  identificao dos mbitos de proteo e  imposio de
restries ou limitaes legais.
   Os direitos fundamentais so, a um s tempo, direitos subjetivos e elementos
fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos
fundamentais outorgam aos seus titulares a possibilidade de impor os seus interesses em
face dos rgos obrigados12. Na sua dimenso como elemento fundamental da ordem
constitucional objetiva, os direitos fundamentais  tanto aqueles que no asseguram,
primariamente, um direito subjetivo quanto aqueles outros, concebidos como garantias
individuais  formam a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico.
    verdade consabida, desde que Jellinek desenvolveu a sua Teoria dos quatro
"status"13, que os direitos fundamentais cumprem diferentes funes na ordem jurdica.
   Na sua concepo tradicional, os direitos fundamentais so direitos de defesa
(Abwehrrechte), destinados a proteger determinadas posies subjetivas contra a
interveno do Poder Pblico, seja pelo a) no impedimento da prtica de determinado ato,
seja pela b) no interveno em situaes subjetivas ou pela no eliminao de posies
jurdicas14.
   Nessa dimenso, os direitos fundamentais contm disposies definidoras de uma
competncia negativa do Poder Pblico (negative Kompetenzbestimmung), que fica
obrigado, assim, a respeitar o ncleo de liberdade constitucionalmente assegurado15.
   Outras normas consagram direitos a prestaes de ndole positiva (Leistungsrechte), que
tanto podem referir-se a prestaes fticas de ndole positiva (faktische positive
Handlungen) quanto a prestaes normativas de ndole positiva (normative
Handlungen)16.
   Tal como observado por Hesse, a garantia de liberdade do indivduo, que os direitos
fundamentais pretendem assegurar, somente  exitosa no contexto de uma sociedade livre.
No entanto, uma sociedade livre pressupe a liberdade dos indivduos e cidados, aptos a
decidir sobre as questes de seu interesse e responsveis pelas questes centrais de
interesse da comunidade. Essas caractersticas condicionam e tipificam, segundo Hesse, a
estrutura e a funo dos direitos fundamentais. Estes asseguram no apenas direitos
subjetivos, mas tambm os princpios objetivos da ordem constitucional e democrtica17.
6.1.2.2. Direitos fundamentais enquanto direitos de defesa
   Na condio de direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de
liberdade individual contra interferncias ilegtimas do Poder Pblico, provenham elas do
Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judicirio. Se o Estado viola esse princpio,
dispe o indivduo da correspondente pretenso, que pode consistir, fundamentalmente, em
uma:
  1) pretenso de absteno (Unterlassungsanspruch);
  2) pretenso de revogao (Aufhebungsanspruch), ou, ainda,
  3) pretenso de anulao (Beseitigungsanspruch)18.
  Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam ainda duas outras pretenses adicionais:
  4) pretenso de considerao (Bercksitigungsanspruch), que impe ao Estado o dever de levar em conta a situao
  do eventual afetado, fazendo as devidas ponderaes19; e
  5) pretenso de defesa ou de proteo (Schutzanspruch), que impe ao Estado, nos casos extremos, o dever de agir
  contra terceiros20.
   A clssica concepo de matriz liberal-burguesa dos direitos fundamentais informa que
tais direitos constituem, em primeiro plano, direitos de defesa do indivduo contra
ingerncias do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade. Essa definio de direitos
fundamentais  apesar de ser pacfico na doutrina o reconhecimento de diversas outras 
ainda continua ocupando lugar de destaque na aplicao dos direitos fundamentais. Essa
ideia, sobretudo, objetiva a limitao do poder estatal a fim de assegurar ao indivduo uma
esfera de liberdade. Para tanto, outorga ao indivduo um direito subjetivo que lhe permite
evitar interferncias indevidas no mbito de proteo do direito fundamental ou mesmo a
eliminao de agresses que esteja sofrendo em sua esfera de autonomia pessoal21.
   Analisando as posies jurdicas fundamentais que integram os direitos de defesa,
importa consignar que estes no se limitam s liberdades e igualdades (direito geral de
liberdade e igualdade, bem como suas concretizaes), abrangendo, ainda, as mais diversas
posies jurdicas que os direitos fundamentais intentam proteger contra ingerncias dos
poderes pblicos e tambm contra abusos de entidades particulares, de forma que se cuida
de garantir a livre manifestao da personalidade, assegurando uma esfera de
autodeterminao do indivduo22.

6.1.2.3. Direitos fundamentais enquanto normas de proteo de
institutos jurdicos
   A Constituio outorga, no raras vezes, garantia a determinados institutos, isto , a um
complexo coordenado de normas, tais como a propriedade, a herana, o casamento etc.
Outras vezes, clssicos direitos de liberdade dependem, para sua realizao, de interveno
do legislador.
   Assim, a liberdade de associao (CF, art. 5 , XVII) depende, pelo menos parcialmente,
da existncia de normas disciplinadoras do direito de sociedade (constituio e
organizao de pessoa jurdica etc.). Tambm a liberdade de exerccio profissional exige a
possibilidade de estabelecimento de vnculo contratual e pressupe, pois, uma disciplina da
matria no ordenamento jurdico. O direito de propriedade, como observado, no  sequer
imaginvel sem disciplina normativa23.
                                                                                   ,
   Da mesma forma, o direito de proteo judiciria, previsto no art. 5, XXXV o direito
de defesa (art. 5, LV), o direito ao juiz natural (art. 5 , XXXVII), as garantias
constitucionais do habeas corpus, do mandado de segurana, do mandado de injuno e do
habeas data so tpicas garantias de carter institucional, dotadas de mbito de proteo
marcadamente normativo24.
   Entre ns, Ingo Sarlet assinala como autnticas garantias institucionais no catlogo da
nossa Constituio a garantia da propriedade (art. 5, XXII), o direito de herana (art. 5,
XXX), o Tribunal do Jri (art. 5, XXXVIII), a lngua nacional portuguesa (art. 13), os
partidos polticos e sua autonomia (art. 17, caput, e 1).
   Tambm fora do rol dos direitos e garantias fundamentais (Ttulo II), podem ser
localizadas garantias institucionais, tais como a garantia de um sistema de seguridade social
(art. 194), da famlia (art. 226), bem como da autonomia das universidades (art. 207),
apenas para mencionar os exemplos mais tpicos.
   Ressalte-se que alguns desses institutos podem at mesmo ser considerados garantias
institucionais fundamentais, em face da abertura material propiciada pelo art. 5,  2, da
Constituio25.
   Nesses casos, a atuao do legislador revela-se indispensvel para a prpria
concretizao do direito. Pode-se ter aqui um autntico dever constitucional de legislar
(Verfassungsauftrag), que obriga o legislador a expedir atos normativos "conformadores"
e concretizadores de alguns direitos26.

6.1.2.4. Direitos fundamentais                   enquanto        garantias       positivas
doexerccio das liberdades
   A garantia dos direitos fundamentais enquanto direitos de defesa contra interveno
indevida do Estado e contra medidas legais restritivas dos direitos de liberdade no se
afigura suficiente para assegurar o pleno exerccio da liberdade. Observe-se que no
apenas a existncia de lei, mas tambm a sua falta, pode revelar-se afrontosa aos direitos
fundamentais27.  o que se verifica, v.g., com os direitos  prestao positiva de ndole
normativa, inclusive o chamado direito  organizao e ao processo (Recht auf
Organisation und auf Verfahren) e, no raras vezes, com o direito de igualdade.
   Vinculados  concepo de que ao Estado incumbe, alm da no interveno na esfera da
liberdade pessoal dos indivduos, garantida pelos direitos de defesa, a tarefa de colocar 
disposio os meios materiais e implementar as condies fticas que possibilitem o
efetivo exerccio das liberdades fundamentais, os direitos fundamentais a prestaes
objetivam, em ltima anlise, a garantia no apenas da liberdade-autonomia (liberdade
perante o Estado), mas tambm da liberdade por intermdio do Estado, partindo da
premissa de que o indivduo, no que concerne  conquista e manuteno de sua liberdade,
depende em muito de uma postura ativa dos poderes pblicos. Assim, enquanto direitos de
defesa (status libertatis e status negativus) dirigem-se, em princpio, a uma posio de
respeito e absteno por parte dos poderes pblicos, os direitos a prestaes, que, de modo
geral, ressalvados os avanos registrados ao longo do tempo, podem ser reconduzidos ao
status positivus de Jellinek, implicam uma postura ativa do Estado, no sentido de que este
se encontra obrigado a colocar  disposio dos indivduos prestaes de natureza jurdica
e material28.
   A concretizao dos direitos de garantias s liberdades exige, no raras vezes, a edio
de atos legislativos, de modo que eventual inrcia do legislador pode configurar afronta a
um dever constitucional de legislar.

6.1.2.4.1. Direitos s prestaes positivas
   Como ressaltado, a viso dos direitos fundamentais enquanto direitos de defesa
(Abwehrrecht) revela-se insuficiente para assegurar a pretenso de eficcia que dimana do
texto constitucional. Tal como observado por Krebs, no se cuida apenas de ter liberdade
em relao ao Estado (Freiheit vom...), mas de desfrutar essa liberdade mediante
atuao do Estado (Freiheit durch...)29.
   A moderna dogmtica dos direitos fundamentais discute a possibilidade de o Estado vir
a ser obrigado a criar os pressupostos fticos necessrios ao exerccio efetivo dos direitos
constitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade de eventual titular do direito
dispor de pretenso a prestaes por parte do Estado30.
   Se alguns sistemas constitucionais, como aquele fundado pela Lei Fundamental de Bonn,
admitem discusso sobre a existncia de direitos fundamentais de carter social (soziale
Grundrechte)31,  certo que tal controvrsia no assume maior relevo entre ns, uma vez
que o constituinte, embora em captulos destacados, houve por bem consagrar os direitos
sociais, que tambm vinculam o Poder Pblico, por fora inclusive da eficcia vinculante
que se extrai da garantia processual-constitucional do mandado de injuno e da ao direta
de inconstitucionalidade por omisso32.
   Se o Estado est constitucionalmente obrigado a prover tais demandas, cabe indagar se,
e em que medida, as aes com o propsito de satisfazer tais pretenses podem ser
juridicizadas, isto , se, e em que medida, tais aes se deixam vincular juridicamente33.
   Outra peculiaridade dessas pretenses a prestaes de ndole positiva  a de que elas
esto voltadas mais para a conformao do futuro do que para a preservao do status quo.
Tal como observado por Krebs, pretenses  conformao do futuro (Zukunftgestaltung)
impem decises que esto submetidas a elevados riscos: o direito ao trabalho (CF, art. 6 )
exige uma poltica estatal adequada de criao de empregos. Da mesma forma, o direito 
educao (CF, art. 205 c/c o art. 6 ), o direito  assistncia social (CF, art. 203 c/c o art.
6) e  previdncia social (CF, art. 201 c/c o art. 6 ) dependem da satisfao de uma srie
de pressupostos de ndole econmica, poltica e jurdica.
   A submisso dessas posies a regras jurdicas opera um fenmeno de transmutao,
convertendo situaes tradicionalmente consideradas de natureza poltica em situaes
jurdicas. Tem-se, pois, a juridicizao do processo decisrio, acentuando-se a tenso
entre direito e poltica34.
   Observe-se que, embora tais decises estejam vinculadas juridicamente,  certo que a
sua efetivao est submetida, dentre outras condicionantes,  reserva do financeiramente
possvel (Vorbehalt des finanziell Mglichen ). Nesse sentido, reconheceu a Corte
Constitucional alem, na famosa deciso sobre numerus clausus de vagas nas
Universidades (numerus clausus Entscheidung), que pretenses destinadas a criar os
pressupostos fticos necessrios para o exerccio de determinado direito esto submetidas 
reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen )35, enquanto elemento externo  estrutura
dos direitos fundamentais.
   Os direitos a prestaes encontraram uma receptividade sem precedentes no
constitucionalismo ptrio, resultando, inclusive, na abertura de um captulo especialmente
dedicado aos direitos sociais no catlogo dos direitos e garantias fundamentais. Alm
disso, verifica-se que mesmo em outras partes do texto constitucional encontra-se uma
variada gama de direitos a prestaes. Nesse contexto, limitando-nos, aqui, aos direitos
fundamentais, basta uma breve referncia aos exemplos do art. 17,  3, da Constituio
Federal (direito dos partidos polticos a recursos do fundo partidrio), bem como do art. 5,
XXXV e LXXIV (acesso  Justia e assistncia jurdica integral e gratuita)36.

6.1.2.4.2. Direito  organizao e ao procedimento
   Nos ltimos tempos vem a doutrina utilizando-se do conceito de direito  organizao e
ao procedimento (Recht auf Organization und auf Verfahren ) para designar todos aqueles
direitos fundamentais que dependem, na sua realizao, tanto de providncias estatais com
vistas  criao e conformao de rgos, setores ou reparties (direito  organizao)
como de outras, normalmente de ndole normativa, destinadas a ordenar a fruio de
determinados direitos ou garantias, como  o caso das garantias processual-constitucionais
(direito de acesso  Justia, direito de proteo judiciria, direito de defesa)37.
   Reconhece-se o significado do direito  organizao e ao procedimento como elemento
essencial da realizao e garantia dos direitos fundamentais38.
   Isso se aplica de imediato aos direitos fundamentais que tm por objeto a garantia dos
postulados da organizao e do procedimento, como  o caso da liberdade de associao
(CF, art. 5 , XVII), das garantias processual-constitucionais da defesa e do contraditrio
(art. 5, LV), do direito ao juiz natural (art. 5 , XXXVII), das garantias processual-
constitucionais de carter penal (inadmissibilidade da prova ilcita, o direito do acusado ao
silncio e  no autoincriminao etc.).
   Tambm se poderia cogitar aqui da incluso, no grupo dos direitos de participao na
organizao e procedimento, do direito dos partidos polticos a recursos do fundo
partidrio e do acesso  propaganda poltica gratuita nos meios de comunicao (art. 17, 
3, da CF), na medida em que se trata de prestaes dirigidas tanto  manuteno da
estrutura organizacional dos partidos (e at mesmo de sua prpria existncia como
instituies de importncia vital para a democracia) quanto  garantia de uma igualdade de
oportunidades no que concerne  participao no processo democrtico39.
   Ingo Sarlet ressalta que o problema dos direitos de participao na organizao e
procedimento centra-se na possibilidade de exigir-se do Estado (de modo especial do
legislador) a emisso de atos legislativos e administrativos destinados a criar rgos e
estabelecer procedimentos, ou mesmo de medidas que objetivem garantir aos indivduos a
participao efetiva na organizao e procedimento. Na verdade, trata-se de saber se existe
uma obrigao do Estado nesse sentido e se a esta corresponde um direito subjetivo
fundamental do indivduo40.
   Assim, quando se impe que certas medidas estatais que afetem direitos fundamentais
devam observar determinado procedimento, sob pena de nulidade, no se est a fazer outra
coisa seno proteger o direito mediante o estabelecimento de normas de procedimento.
    o que ocorre, v.g., quando se impe que determinados atos processuais somente
podero ser praticados com a presena do advogado do acusado. Ou, tal como faz a
Constituio brasileira, quando se estabelece que as negociaes coletivas s podero ser
celebradas com a participao das organizaes sindicais (art. 8, VI)41.
   Canotilho anota que o direito fundamental material tem irradiao sobre o procedimento,
devendo este ser conformado de forma a assegurar a efetividade tima do direito
protegido42.

6.1.2.5. Direitos fundamentais, dever de proteo e proibio
deproteo insuficiente
   A concepo que identifica os direitos fundamentais como princpios objetivos legitima
a ideia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo
em face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito de
proteo ou de defesa  Abwehrrecht ), mas tambm a garantir os direitos fundamentais
contra agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats)43.
   A forma como esse dever ser satisfeito constitui tarefa dos rgos estatais, que dispem
de ampla liberdade de conformao44.
   A jurisprudncia da Corte Constitucional alem acabou por consolidar entendimento no
sentido de que do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever do Estado
no apenas de se abster de intervir no mbito de proteo desses direitos, mas tambm de
proteger esses direitos contra a agresso ensejada por atos de terceiros45.
   Tal interpretao do Bundesverfassungsgericht empresta sem dvida uma nova
dimenso aos direitos fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da posio de
adversrio (Gegner) para uma funo de guardio desses direitos (Grundrechtsfreund
oder Grundrechtsgarant)46.
    fcil ver que a ideia de um dever genrico de proteo alicerado nos direitos
fundamentais relativiza sobremaneira a separao entre a ordem constitucional e a ordem
legal, permitindo que se reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos
(Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurdica47.
   Assim, ainda que no se reconhea, em todos os casos, uma pretenso subjetiva contra o
Estado, tem-se, inequivocamente, a identificao de um dever deste de tomar todas as
providncias necessrias para a realizao ou concretizao dos direitos fundamentais48.
   Os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno
(Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote).
Haveria, assim, para utilizar expresso de Canaris, no apenas a proibio do excesso
(bermassverbote),       mas     tambm a        proibio    de     proteo     insuficiente
(Untermassverbote)49. E tal princpio tem aplicao especial no mbito dos direitos
sociais.
   Nos termos da doutrina e com base na jurisprudncia da Corte Constitucional alem,
pode-se estabelecer a seguinte classificao do dever de proteo50:


  a) dever de proibio (Verbotspflicht), consistente no dever de se proibir determinada conduta;
  b) dever de segurana (Sicherheitspflicht), que impe ao Estado o dever de proteger o indivduo contra ataques de
  terceiros mediante adoo medidas diversas;
  c) dever de evitar riscos (Risikopflicht), que autoriza o Estado a atuar com objetivo de evitar riscos para o cidado em
  geral mediante a adoo de medidas de proteo ou de preveno especialmente em relao ao desenvolvimento
  tcnico ou tecnolgico.




   Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo  observncia do dever de
proteo ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental  proteo. A Corte
Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a no observncia de um
dever de proteo corresponde a uma leso do direito fundamental previsto no art. 2, II, da
Lei Fundamental51.

6.1.2.6. Notas conclusivas
  Tal como visto, a estrutura dos direitos fundamentais sociais pode ser contemplada como
  a) garantia especial mediante normas jurdicas vinculantes;
  b) direitos subjetivos de seus titulares;
  c) direitos passveis de judicializao52.
   Embora se possa reconhecer na estrutura de muitos direitos sociais caractersticas de
direitos subjetivos fundamentais, que outorgam ao titular a possibilidade de formular uma
pretenso de adoo de uma dada conduta ("dever jurdico relacional"), passvel de
judicializao,  inegvel tambm que esses direitos podem consistir, como observado, em
"dever subjetivo no relacional", no importando em reconhecimento de "direito subjetivo"
propriamente dito por se tratar de "normas objetivas de princpio"53.
   Nesse ltimo sentido, as observaes de Bckenfrde:


  "Las normas-principios son mandatos de optimizacin que pueden realizarse en diferente medida y en las que la medida
  obligada de realizacin no solo depende de las posibilidades reales de realizacin, sino tambin de las jurdicas. Tienen
  una tendencia normativa a la optimizacin sin que, sin embargo, estn forjadas a un determinado contenido; son 
  necesariamente  accesibles a la ponderacin"54.




   Alm de legitimarem a constituio de direito subjetivo pblico, as normas que preveem
direitos sociais podem repercutir sobre a ordem jurdica em geral, dando ensejo uma
expanso direta ou indireta no plano do direito ordinrio (eficcia direta ou indireta sobre
as relaes privadas).
   Ressalte-se ainda que nos direitos sociais no se identificam apenas pretenses de
carter positivo (direito subjetivo a uma prestao especfica). No raro, o dever de
restituir e preservar est manifesto nas chamadas garantias institucionais (v.g., seguridade
social, previdncia social). H exigncia notria de normas de organizao e procedimento
em diversos direitos sociais (cf. CF, art. 200).  inequvoco, igualmente, que muitas normas
constantes do catlogo de direitos sociais traduzem deveres de proteo (v.g., CF, art. 7 ,
X, XX, XXII, XXVI, XXVII).

6.1.3. Direitos sociais na Constituio de 1988
   A Constituio de 1988 consagra, de forma expressa, amplo catlogo de direitos sociais.
Em parte, referida Carta segue a tradio inaugurada pela Constituio de 1934, que pela
primeira vez incluiu os direitos sociais no seu texto. Sob forte influncia europeia, a Carta
de 1934 trazia um captulo especfico intitulado "Ordem econmica e social" (arts. 115-
147), com especial destaque aos direitos fundamentais que regem as relaes trabalhistas.
   A tradio de destinar um captulo especfico  ordem econmica e social foi seguida
pelas Cartas seguintes  Constituio de 1937 (arts. 135-155), de 1946 (arts. 145-162), de
1967/69 (arts. 157-166)  e apenas rompida pela Constituio de 1988. Esta adotou o mais
amplo catlogo de direitos sociais da histria do nosso constitucionalismo, incluindo os
direitos trabalhistas em captulo prprio, o dos "Direitos Sociais".
   Ademais, a Constituio de 1988 conferiu significado mpar ao direito de acesso 
justia e criou mecanismos especiais de controle da omisso legislativa (ao direta por
omisso e mandado de injuno), destinados a colmatar eventuais lacunas na realizao de
direitos, especialmente na formulao de poltica pblicas destinadas a atender s
determinaes constitucionais.
   Nos termos da Carta Constitucional, so direitos sociais a educao, a sade, a
alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo 
maternidade e  infncia, a assistncia aos desamparados (art. 6).
   A introduo da alimentao ao rol dos direitos sociais foi feita pela Emenda
Constitucional n. 64/2010, aps forte campanha liderada pelo Conselho Nacional de
Segurana Alimentar e Nutricional 55. De acordo com este rgo, a incluso explcita do
direito  alimentao no campo dos direitos fundamentais fortalecer o conjunto de
polticas pblicas de segurana alimentar em andamento, alm de estar em consonncia com
vrios tratados internacionais dos quais o Brasil  signatrio56.

6.1.3.1. Dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais
   A Constituio contempla um leque bastante diferenciado de normas referentes aos
chamados direitos sociais do trabalhador. No so poucas as disposies que regulam as
bases da relao contratual e fixam o estatuto bsico do vnculo empregatcio, conferindo
destaque para situaes especiais.
    notrio que a Constituio procurou estabelecer limites ao poder de conformao do
legislador e dos prprios contratantes na conformao do contrato de trabalho.
   Nesse sentido mencionem-se as seguintes garantias, que, de alguma forma, guardam
relao, em linhas gerais, com a relao empregatcia:


  "I  relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que
  prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
  II  seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
  III  fundo de garantia do tempo de servio;
  IV  salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de
  sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com
  reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;
  V  piso salarial proporcional  extenso e  complexidade do trabalho;
  VI  irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;
  VII  garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel;
  VIII  dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria;
  IX  remunerao do trabalho noturno superior  do diurno;
  X  proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa;
  XII  salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redao dada
  pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998)
  XIII  durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a
  compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; (vide Decreto-
  Lei n. 5.452, de 1943)
  XIV  jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao
  coletiva;
  XV  repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
  XVI  remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento  do normal; (Vide Del
  5.452, art. 59  1)
  XVII  gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal;
  XVIII  licena  gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias;
  XIX  licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
  XXI  aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei;
  XXIII  adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
  XXVIII  seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est
  obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
  XXIX  ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os
  trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho; (Redao dada pela
  Emenda Constitucional n. 28, de25-5-2000)
  a) e b) (Revogadas pela Emenda Constitucional n. 28, de25-5-2000)
  XXX  proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade,
  cor ou estado civil;
  XXXI  proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de
  deficincia;
  XXXII  proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
  XXXIII  proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de
  dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redao dada pela Emenda Constitucional
  n. 20, de 1998)
  XXXIV  igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso.




  A anlise do elenco de direitos acima arrolados sugere que o constituinte definiu a
estrutura bsica do modelo jurdico da relao de emprego com efeitos diretos sobre cada
situao concreta.
   A disciplina normativa mostra-se apta, em muitos casos, a constituir direito subjetivo do
empregado em face do empregador, ainda que, em algumas configuraes, a matria venha a
                                                                                     ,   ,
ser objeto de legislao especfica (cf., v.g., art. 7. VI, VII, VIII, IX, XIII, XIV XV XVI,
XVII, XVIII, XXI, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV). Trata-se, em muitos
casos, de aplicao direta de norma de carter fundamental s relaes privadas
(unmittelbare Drittwirkung).
   Em outras situaes, tem-se direito subjetivo  edio de normas ou 
criao/preservao e desenvolvimento de institutos especiais (direito subjetivo
pblico/possibilidade de omisso inconstitucional) e/ou direito subjetivo a normas de
organizao e procedimento.
    o que se identifica na determinao para que se institua a) o seguro-desemprego, em
caso de desemprego involuntrio (art. 7, II) ou b) na norma prev a instituio do fundo de
garantia por tempo de servio (art. 7, III), ou, ainda, nas prescries que determinam c) a
proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria, nos termos de lei
complementar (art. 7, I), d) a participao nos lucros, ou resultados, desvinculada de
remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido
em lei (art. 7, XI), e) salrio-famlia em razo do dependente do trabalhador de baixa
renda nos termos da lei (art. 7, XII), f) licena-paternidade, nos termos da lei (art. 7,
XIX), g) adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na
forma da lei (art. 7, XXIII), (h) o direito  aposentadoria (art. 7, XXIV), i) o seguro contra
acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7, XXVIII).
   Tem-se, no primeiro caso, garantia destinada a assegurar um sistema de proteo ao
trabalhador contra o desemprego involuntrio e, no segundo, determinao para a
instituio, preservao e desenvolvimento de modelo apto a assegurar a adequada
compensao ao trabalhador em caso de dispensa ou extino do contrato de trabalho. As
demais situaes (c at i) indicam direitos que reclamam, por razes diversas, uma
disciplina normativa especfica, normas de organizao e procedimento ou regras bsicas
definidoras de sua forma de exerccio.
   Algumas normas constantes do catlogo de direitos previsto no art. 7 da CF, indicam
que o constituinte pretendeu explicitar, em verdade, um dever geral de proteo por parte
do legislador (Schutzpflicht).
   Nesse sentido, mencione-se, por exemplo, a clusula segundo qual h de se assegurar
"proteo do salrio, na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa" (art. 7, X).
Da mesma forma, consagra-se a "proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especficos, nos termos da lei" (art. 7, XX). Em patamar semelhante parecem
situar-se as disposies que preveem a "reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio
de normas de sade, higiene e segurana" (art. 7, XXII), o " reconhecimento das
convenes e acordo coletivos de trabalho" (art. 7, XXVI) e a "proteo em face da
automao, na forma da lei" (art. 7, XXVII).
   Todas essas normas parecem conter diretrizes dirigidas, primariamente ao legislador, ou
a este e  Administrao com o objetivo de garantir a proteo necessria ao trabalhador no
que concerne ao salrio  determinando-se at mesmo a criminalizao no caso de reteno
indevida57 , de assegurar proteo efetiva ao mercado de trabalho da mulher, inclusive
mediante incentivos especficos previstos em lei, de obter a reduo dos riscos inerentes ao
trabalho, mediante providncias de variada ndole, ou, ainda, com o objetivo de criar
disciplina normativa apta ao reconhecimento e aplicao das convenes e acordos
coletivos e de propiciar a proteo do emprego contra a automao.
   Nesses casos, no se pode falar, a priori, em um direito subjetivo em face do
empregador, mas, mais precisamente, de deveres de proteo que devem ser satisfeitos e
implementados pelo legislador e pela administrao.  possvel que tais deveres estaro a
reclamar continuamente normas de organizao e procedimento.

6.1.3.2. O direito de proteo  sade na Constituio Federal de 1988
   A Constituio de 1988  a primeira Carta brasileira a consagrar o direito fundamental
de proteo  sade. Textos Constitucionais anteriores possuam apenas disposies
esparsas sobre a questo, como a Constituio de 1824, que fazia referncia  proteo de
"socorros pblicos" (art. 179, XXXI).
   Atualmente, a Constituio brasileira no apenas prev expressamente a existncia de
direitos fundamentais sociais (art. 6)58, especificando seu contedo e forma de prestao
(arts. 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como tambm no faz distino entre os
direitos e deveres individuais e coletivos (Captulo I do Ttulo II) e os direitos sociais
(Captulo II do Ttulo II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata (CF/88, art. 5,  1).
   V-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituio
Federal de 1988 como autnticos direitos fundamentais. No h dvida  deixe-se claro 
de que as demandas que buscam a efetivao de prestaes de sade devem ser resolvidas
a partir da anlise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades.
   Portanto, ante a impretervel necessidade de ponderaes, so as circunstncias
especficas de cada caso que sero decisivas para a soluo da controvrsia. Para tanto, h
que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de como ele consagra o direito
fundamental  sade.
6.1.3.2.1. O direito de proteo  sade  mbito de proteo
   O direito de proteo  sade est previsto no art. 196 da Constituio Federal como 1)
"direito de todos" e 2) "dever do Estado", 3) garantido mediante "polticas sociais e
econmicas" 4) que visem  reduo do risco de doenas e de outros agravos, 5) regido
pelo princpio do "acesso universal e igualitrio" 6) "s aes e servios para a sua
promoo, proteo e recuperao".
   Examinem-se cada um desses elementos.
  1) Direito de todos
   possvel identificar na redao do artigo constitucional tanto um direito individual
quanto um direito coletivo de proteo  sade. Dizer que a norma do art. 196, por tratar de
um direito social, consubstancia-se to somente em norma programtica, incapaz de
produzir efeitos, apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo Poder Pblico,
significaria negar a fora normativa da Constituio.
   A dimenso individual do direito  sade foi destacada pelo Ministro Celso de Mello,
do Supremo Tribunal Federal, relator do AgR-RE 271.286-8/RS, ao reconhecer o direito 
sade como um direito pblico subjetivo assegurado  generalidade das pessoas, que
conduz o indivduo e o Estado a uma relao jurdica obrigacional. Ressaltou o Ministro
que "a interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa
constitucional inconsequente", impondo aos entes federados um dever de prestao
positiva. Concluiu que "a essencialidade do direito  sade fez com que o legislador
constituinte qualificasse como prestaes de relevncia pblica as aes e servios de
sade (CF, art. 197)", legitimando a atuao do Poder Judicirio nas hipteses em que a
Administrao Pblica descumpra o mandamento constitucional em apreo59.
   Apesar disso, esse direito subjetivo pblico  assegurado mediante polticas sociais e
econmicas. Ou seja, no h um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessrio
para a proteo, promoo e recuperao da sade, independentemente da existncia de
uma poltica pblica que o concretize. H um direito pblico subjetivo a polticas pblicas
que promovam, protejam e recuperem a sade.
  2) Dever do Estado
   O dispositivo constitucional deixa claro que, para alm do direito fundamental  sade,
h o dever fundamental de prestao de sade por parte do Estado (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios).
   O dever de desenvolver polticas pblicas que visem  reduo de doenas,  promoo,
 proteo e  recuperao da sade est expresso no art. 196 da CF. Essa  uma atribuio
comum dos entes da federao, consoante art. 23, II, da Constituio.
  3) Garantido mediante "polticas sociais e econmicas"
   A garantia mediante polticas sociais e econmicas ressalva, justamente, a necessidade
de formulao de polticas pblicas que concretizem o direito  sade por meio de escolhas
alocativas.  incontestvel que, alm da necessidade de se distribuir recursos naturalmente
escassos por meio de critrios distributivos, a prpria evoluo da medicina impe um vis
programtico ao direito  sade, pois sempre haver uma nova descoberta, um novo exame,
um novo prognstico ou procedimento cirrgico, uma nova doena ou a volta de uma
doena supostamente erradicada.
  4) Polticas que visem  reduo do risco de doena e de outros agravos
   Tais polticas visam  reduo do risco de doena e outros agravos, de forma a
evidenciar sua dimenso preventiva. As aes preventivas na rea da sade foram,
inclusive, indicadas como prioritrias pelo art. 198, II, da Constituio.
   O mbito de abrangncia dessas polticas pblicas  bastante amplo. Pesquisas da
Organizao Mundial da Sade indicam, por exemplo, uma direta relao entre saneamento
bsico e acesso  gua potvel e sade pblica. Polticas no sentido de melhorias na rede
de esgotos reduziriam consideravelmente a quantidade de doenas e, consequentemente, os
gastos com sade no Brasil60.
  5) Polticas que visem ao "acesso universal e igualitrio"
   O constituinte estabeleceu um sistema universal de acesso aos servios pblicos de
sade, o que refora a responsabilidade solidria dos entes da federao, garantindo,
inclusive, a "igualdade da assistncia  sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer
espcie" (art. 7, IV, da Lei n. 8.080/90)61.
   Questo que pode ser includa no rol das polticas para um acesso universal ao sistema
de sade  a quebra de patente de medicamentos. No Brasil, esta foi utilizada como forma
de concretizao de poltica pblica, dando-se maior efetividade ao direito de proteo 
sade.
   Melhor exemplo  a quebra de patente de medicamentos para o tratamento da AIDS e o
Programa Nacional de Doenas Sexualmente Transmissveis. Antes de sua ocorrncia, o
deferimento de pedidos para a obteno do "coquetel" para o tratamento da AIDS era
extremamente comum no Supremo Tribunal Federal, e os custos com sua compra, elevados.
   Ainda que a questo tenha envolvido diversas negociaes com organizaes
internacionais e embates diplomticos, com a quebra da patente, o Brasil passou a ter um
dos melhores programas de preveno e tratamento da AIDS do mundo, caracterizado pelo
seu acesso universal e gratuito. Observou-se, com esse Programa, significativa reduo da
mortalidade e do nmero de internaes e infeces.
  6) Aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade
   O estudo do direito de proteo  sade no Brasil leva a concluir que os problemas de
eficcia social desse direito fundamental devem-se muito mais a questes ligadas 
implementao e manuteno das polticas pblicas de sade j existentes  o que implica
tambm a composio dos oramentos dos entes da federao  do que  falta de legislao
especfica. Em outros termos, o problema no  de inexistncia, mas de execuo
(administrativa) das polticas pblicas pelos entes federados.
   Em uma viso geral, o direito de proteo  sade h de se efetivar mediante aes
especficas (dimenso individual) e mediante amplas polticas pblicas que visem 
reduo do risco de doena e de outros agravos (dimenso coletiva). Nessas perspectivas,
as pretenses formuladas e formulveis tanto podero dizer respeito a atos concretos como
a polticas e aes administrativas que contribuam para a melhoria do sistema de sade,
includas aqui as normas de organizao e procedimento.
6.1.3.2.2. O Sistema nico de Sade  consideraes gerais
   A Constituio Federal houve por bem estabelecer o modelo bsico de organizao e
procedimento para o direito bsico de proteo  sade.
   Nos termos do texto constitucional, as aes e servios pblicos de sade integram uma
rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de forma
descentralizada, com direo em cada esfera de governo, voltado ao atendimento integral,
com prioridade para atividades preventivas, sem prejuzo dos servios essenciais,
assegurando-se a participao da comunidade (art. 198).
   Compete ao Sistema nico da Sade, entre outras atribuies (art. 200):
  "I  controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de
  medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos;
  II  executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador;
  III  ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade;
  IV  participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico;
  V  incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico;
  VI  fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para
  consumo humano;
  VII  participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos
  psicoativos, txicos e radioativos;
  VIII  colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho".




   V-se, assim, que, alm de determinar a instituio de um sistema nico e integrado de
sade, o constituinte definiu, de forma ampla, as suas atribuies. No plano
infraconstitucional, o modelo est disciplinado pelas Leis federais n. 8.142/90 e 8.080/90.
   Ao criar o SUS, o constituinte originrio rompeu com a tradio at ento existente e
adotou uma rede regionalizada e hierarquizada, segundo o critrio da subsidiariedade,
como forma de melhor concretizar esse direito social. Sua concepo decorreu em parte da
evoluo do sistema que antes era institudo em nvel ordinrio, como o Sistema Nacional
de Sade, criado pela Lei n. 6.229/75, e o Sistema Unificado e Descentralizado de Sade62.
   Pelo carter regionalizado do SUS, a competncia para cuidar da sade foi definida
como comum dos entes da Federao. O art. 23, II, da Constituio prev que Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios so responsveis solidrios pela sade junto ao
indivduo e  coletividade. Para sua efetiva concretizao, a forma de seu financiamento
passa a ser questo vital, especialmente aos Municpios.
  a) Financiamento
    Um dos pontos basilares do SUS  sua descentralizao, por entender-se que, com essa,
aspectos regionais de cada regio, em um pas marcado pela heterogeneidade, seriam
preservados. Nesse aspecto, a importncia da municipalizao do financiamento e uma
consequente diminuio centralizadora tornam-se relevantes.
    O financiamento do SUS  previsto no  1 do art. 198 da Constituio Federal, que
estabelece que esse ser efetivado por meio de recursos do oramento da seguridade social,
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como de outras fontes63.
O art. 55 do ADCT dispe que "at que seja aprovada a lei de diretrizes oramentrias,
trinta por cento, no mnimo, do oramento da seguridade social, excludo o seguro-
desemprego, sero destinados ao setor de sade".
    A Emenda Constitucional n. 29/2000 buscou dar um norte ao assunto, ao estabelecer
recursos mnimos para o financiamento das aes e servios pblicos de sade64. A
redao do art. 77 do ADCT tambm foi alterada pela Emenda Constitucional n. 29/2000 65
para que fossem definidos alguns critrios bsicos nesse sentido.
   Entretanto, esses dispositivos ainda no foram regulamentados no mbito
infraconstitucional, em discordncia com o previsto no art. 198,  3, da CF. Atualmente,
encontra-se em tramitao no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar n.
1/2003, que pretende definir um conceito de "aes e servios de sade" e corrigir
distores na vinculao de recursos da Unio. Enquanto no aprovada, continua vlido o
disposto no art. 77 do ADCT, no tocante aos recursos mnimos aplicados nas aes e
servios pblicos de sade.
   A definio de "aes e servios pblicos de sade" torna-se relevante para que no
sejam computados nos gastos mnimos com sade polticas que no possuam relao com
essa rea. Ressalte-se que o art. 196 da CF pode direcionar ao entendimento de que seriam
essas simplesmente todas as aes que tivessem por objetivo a reduo do risco de doena
e outros agravos e o acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao. O art. 197 da CF, por sua vez, classifica-as como aes de
"relevncia pblica".
   Tambm a Lei n. 8.080/90 estabelece, no art. 3, que "a sade tem como fatores
determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento
bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso
aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da populao expressam a organizao
social e econmica do Pas". Inclui, dessa forma, diversas circunstncias que possam
influenciar na garantia do direito  proteo  sade.
   Diante da flagrante impreciso do conceito de "aes e servios pblicos de sade",
bem como da inrcia para regulamentao da Emenda Constitucional n. 29/2000, o
Conselho Nacional de Sade editou a Resoluo n. 322/2003, esforando-se para
identificar o que corresponde ou no a "aes e servios de sade". O objetivo principal
foi evitar que fossem computados aos gastos mnimos com sade custeios com aes
estranhas a essa rea.
   A Resoluo n. 322/2003 foi impugnada por meio de ao direta de
inconstitucionalidade66, na qual se sustentou que o Conselho de Nacional de Medicina teria
violado o art. 24 da CF. Esse dispositivo constitucional preceitua que a competncia
legislativa para edio de normas referentes  sade apenas poderia ser exercida pelos
Estados-membros na hiptese de omisso do legislador federal. Ainda, a requerente indicou
que a proibio do uso de receitas decorrentes do Fundo de Combate e Erradicao da
Pobreza como fonte para custear programas da rea de sade estaria incorreta.
   A ao no foi conhecida pelo Supremo Tribunal Federal. A Corte entendeu que se
tratava de eventual ofensa indireta  Carta Constitucional, uma vez que o ato impugnado
deveria ser confrontado com as leis que o previram  Leis n. 8.080/90 e 8.142/90 , o que
no poderia ocorrer em sede de ao direta de inconstitucionalidade67.
  b) SUS e o federalismo cooperativo
   A Constituio de 1988 adotou a sistemtica preconizada pelo federalismo cooperativo,
em que o Estado, permeado pelos compromissos de bem-estar social, deve buscar a
isonomia material e atuao conjunta para erradicao das grandes desigualdades sociais e
econmicas. Para tanto, foi dado destaque  distribuio de receitas pelo produto
arrecadado e ampliada participao de Estados e Municpios na renda tributria68.
   Alm da previso da criao de fundos pblicos e do federalismo cooperativo como
formas de combate aos desequilbrios regionais, a Carta Constitucional tambm destaca o
planejamento, favorecendo-se a execuo de polticas pblicas a longo prazo.  o que se
depreende do pargrafo nico do art. 23 da CF ("Lei complementar fixar normas para a
cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o
equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional").
   Pautado no modelo de federalismo por cooperao, o SUS h de ser estruturado com
carter interestatal. Essa caracterstica manifesta-se na criao de instncias permanentes
de pactuao  as Comisses Intergestores Tripartite (em mbito nacional) e Bipartite (em
mbito estadual)  e na criao de mecanismos solidrios para a soluo de problemas
comuns, como os Consrcios Intermunicipais de Sade.
   O Pacto pela Sade, institudo pela Portaria GM/MS n. 399/2006,  mais uma medida
para alcanar a efetiva operacionalizao do sistema de sade, promovendo-se inovaes
nos processos e instrumentos de gesto e uma integrao de todas as esferas do SUS. D-se
por meio de adeso de Municpios, Estados e Unio ao Termo de Compromisso de Gesto,
que estabelece metas e compromissos.
   Do ponto de vista do financiamento do SUS,  claro que um modelo mais efetivo somente
ser alcanado mediante distribuio mais equnime das receitas tributrias entre os entes
federados. Nesse sentido, para que seja alcanado o equilbrio entre competio e
cooperao no federalismo sanitrio brasileiro, necessrio  reforar os mecanismos
cooperativos desenvolvidos69.
  c) Direito de proteo  sade e parcerias com setor privado
   Ainda que constitudo como sistema pblico, a rede privada de sade pode igualmente
integrar o SUS, por meio de contratao ou convnio firmado com o Poder Pblico. Tanto a
rede pblica como a privada acabam por formar uma rede regional, para melhor adequao
s particularidades locais, concretizando, com isso, diretrizes da prpria Organizao
Mundial da Sade, e observando um conjunto de princpios que regem o sistema 
integralidade, igualdade e participao da comunidade70.
   O art. 199 da CF, que estabelece as condies em que a assistncia  sade ser
prestada pela iniciativa privada, prev que:


   1 As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes
  deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins
  lucrativos.
   2  vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos.
   3  vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia  sade no Pas,
  salvo nos casos previstos em lei.
   4 A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias h umanas
  para fins de transplante, pesquisa e tratamento71, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus
  derivados72, sendo vedado todo tipo de comercializao.
   Especificamente sobre a possibilidade de prestao de servios de sade por entidades
privadas, prevista pela Constituio Federal "de modo complementar" (art. 199 da CF73),
necessrio enfatizar que h diferena entre servios concretizados pelo ente privado fora do
mbito do SUS, ou seja, como atividade privada, dos que so realizados de forma auxiliar
ao sistema de sade.
   As diretrizes do SUS para essa participao, mencionadas no dispositivo constitucional,
esto listadas na Lei Orgnica da Sade, que, de acordo com o art. 3, estabelece que as
instituies privadas devero firmar convnio, quando houver interesse comum em firmar
parceria em prol da prestao de servios, promoo da sade  populao, e contrato
administrativo, quando o objeto do contrato for a mera compra de servios.
   A possibilidade de atuao de entidade privada  uma boa soluo a um sistema de
sade pautado pela descentralizao e a escassez de recursos, em que a consequncia
imediata  a necessidade da busca por alternativas para sanar deficincias oramentrias.
Nesse aspecto, merece destaque a relao do Poder Pblico com organismos do terceiro
setor, como as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs) e as
Organizaes Sociais (OS), e a possibilidade de estas atuarem no mbito da rede pblica
de sade.
   As OSCIPs, entidades sem fins lucrativos, foram criadas pela Lei federal n. 9.790/99 e
regulamentadas pelo Decreto n. 3.100/99. Guardadas as devidas propores, possuem essas
os mesmos princpios norteadores da administrao pblica, justificada pela frequente
transferncia de recursos pblicos a essas organizaes. Como maneira de formalizar esse
repasse, a lei prev a assinatura de "termo de parceria", que teria natureza convencional, e
no contraprestacional (contratual)74.  por meio desse termo que o Poder Pblico pode
cometer s OSCIPs a execuo de atividades de sade, tornando-se seu parceiro,
justamente na possibilidade conferida pelo texto constitucional  iniciativa privada.
   No entanto, as OS, introduzidas no ordenamento brasileiro pela Lei n. 9.637/98, podem
firmar contratos de gesto com o Poder Pblico e passar a assumir a execuo e o fomento
de algumas atividades, inclusive na rea da sade. A previso constitucional que d
respaldo a esse contrato de gesto encontra-se no art. 37,  8, da CF, dispositivo includo
pela Emenda Constitucional n. 19/9875. Nesse sentido, o art. 18 da Lei que institui as OS
prev expressamente que "a organizao social que absorver atividades de entidade federal
extinta no mbito da rea da sade dever considerar no contrato de gesto, quanto ao
atendimento da comunidade, os princpios do Sistema nico de Sade".
   Esse ponto constitui um dos mais polmicos da relao do Estado com os organismos do
terceiro setor, uma vez que, com a execuo de um contrato de gesto, o Poder Pblico
poderia estar transferindo a uma organizao social, ente privado, a integralidade da
atividade-fim de sade, inclusive no tocante aos bens e recursos a ela inerentes. Ainda que
no se trate de uma efetiva privatizao,  evidente que essa transferncia de atividade
pblica implica uma reduo do campo de atuao estatal76.
  c.1) As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal  a ADI 1.923
  Ressalte-se que a constitucionalidade das organizaes sociais  objeto da ADI
1.923/DF, de relatoria do Min. Carlos Britto. Em sede de apreciao de medida cautelar,
que foi indeferida, as seguintes ponderaes foram feitas e valem ser aqui mencionadas:
  I  As organizaes sociais no contexto da reforma do Estado no Brasil
    As organizaes sociais inserem-se num contexto de reforma do Estado brasileiro,
iniciada na dcada de 1990 e que ainda est sendo implementada.
    A Declarao de Madrid, aprovada em 14 de outubro de 1998 pelo Conselho Diretor do
Centro Latino Americano de Administrao para o Desenvolvimento  CLAD, composto
pelas mximas autoridades governamentais responsveis pela modernizao da
Administrao Pblica e da Reforma do Estado em 25 pases-membros, descreve o
contexto em que se insere a Reforma do Estado brasileiro, ou seja, a Reforma Gerencial
dos Estados latino-americanos.
    A Reforma Gerencial do Estado no faz parte apenas da pauta poltico- -administrativa
brasileira, mas tem sido implementada em diversos pases, principalmente no contexto
latino-americano, com vistas a tornar a gesto pblica mais gil e flexvel frente aos novos
desafios de nossa sociedade complexa. Conforme a declarao de Madrid, o modelo
gerencial  de Reforma do Estado  tem como inspirao as transformaes organizacionais
ocorridas no setor privado, as quais tm alterado a forma burocrtico-piramidal de
administrao, flexibilizando a gesto, diminuindo os nveis hierrquicos e, por
conseguinte, aumentando a autonomia de deciso dos gerentes  da o nome gerencial. Com
essas mudanas, saiu-se de uma estrutura baseada em normas centralizadas para outra
ancorada na responsabilizao dos administradores, avaliados pelos resultados
efetivamente produzidos. Esse novo modelo busca responder mais rapidamente s grandes
mudanas ambientais que acontecem na economia e na sociedade contemporneas. Em suma
 afirma a declarao  `o governo no pode ser uma empresa, mas pode tornar-se mais
empresarial', isto , pode ser mais gil e flexvel frente s gigantescas mudanas ambientais
que atingem a todas as organizaes.
    No Brasil, a redefinio do papel do Estado e sua reconstruo tm importncia decisiva
em razo de sua incapacidade para absorver e administrar com eficincia todo o imenso
peso das demandas que lhe so dirigidas, sobretudo na rea social. O esgotamento do
modelo estatal intervencionista, a patente ineficcia e ineficincia de uma administrao
pblica burocrtica baseada em um vetusto modelo weberiano, assim como a crise fiscal,
todos observados em grande escala na segunda metade da dcada de 1980, tornaram
imperiosa a reconstruo do Estado brasileiro nos moldes j referidos de um Estado
gerencial, capaz de resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar
polticas pblicas.
    Trata-se, portanto, de uma redefinio do papel do Estado, que deixa de ser agente
interventor e produtor direto de bens e servios para se concentrar na funo de promotor e
regulador do desenvolvimento econmico e social.
    Dentre esses programas e metas, assume especial importncia o programa de
publicizao, que constitui a descentralizao para o setor pblico no estatal da execuo
de servios que no envolvem o exerccio do poder de Estado, mas devem ser subsidiados
pelo Estado, como  o caso dos servios de educao, sade, cultura e pesquisa cientfica.
Assim consta do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado:


  "A reforma do Estado envolve mltiplos aspectos. O ajuste fiscal devolve ao Estado a capacidade de definir e
  implementar polticas pblicas. Atravs da liberalizao comercial, o Estado abandona a estratgia protecionista da
  substituio de importaes. O programa de privatizaes reflete a conscientizao da gravidade da crise fiscal e da
  correlata limitao da capacidade do Estado de promover poupana forada atravs das empresas estatais. Atravs
  desse programa transfere-se para o setor privado a tarefa da produo que, em princpio, este realiza de forma mais
  eficiente. Finalmente, atravs de um programa de publicizao, transfere-se para o setor pblico no estatal a
  produo dos servios competitivos ou no exclusivos de Estado, estabelecendo-se um sistema de parceria entre
  Estado e sociedade para seu financiamento e controle. Deste modo o Estado reduz seu papel de executor ou
  prestador direto de servios, mantendo-se entretanto no papel de regulador e provedor ou promotor destes,
  principalmente dos servios sociais como educao e sade, que so essenciais para o desenvolvimento, na medida em
  que envolvem investimento em capital humano; para a democracia, na medida em que promovem cidados; e para uma
  distribuio de renda mais justa, que o mercado  incapaz de garantir, dada a oferta muito superior  demanda de mo
  de obra no especializada. Como promotor desses servios o Estado continuar a subsidi-los, buscando, ao mesmo
  tempo, o controle social direto e a participao da sociedade".




   O programa de publicizao, portanto, permite ao Estado compartilhar com a
comunidade, as empresas e o terceiro setor a responsabilidade pela prestao de servios
pblicos como os de sade e educao. Trata-se, em outros termos, de uma parceria entre
Estado e sociedade na consecuo de objetivos de interesse pblico, com maior agilidade,
eficincia.
   As organizaes sociais correspondem  implementao do Programa Nacional de
Publicizao  PNP e, dessa forma, constituem estratgia central da Reforma do Estado
brasileiro.


  II  As Organizaes Sociais no contexto do Programa Nacional de Publicizao-PNP da Reforma do Aparelho
  do Estado: a transferncia ao setor pblico no estatal da prestao de servios no exclusivos do Estado




   O Projeto das Organizaes Sociais, no mbito do Programa Nacional de Publicizao 
PNP, foi traado inicialmente pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que
previu a elaborao de um de projeto de lei que permitisse a "publicizao" dos servios
no exclusivos do Estado, ou seja, sua transferncia do setor estatal para o pblico no
estatal.
   Assim, segundo o Plano Diretor, o Projeto das Organizaes Sociais tem como objetivo
permitir a descentralizao de atividades no setor de prestao de servios no exclusivos,
nos quais no existe o exerccio do Poder de Estado, a partir do pressuposto que esses
servios sero mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado,
forem realizados pelo setor pblico no estatal.
   Os contornos jurdicos das organizaes sociais foram delimitados no referido Plano
Diretor77, da seguinte forma:
  "Entende-se por `organizaes sociais' as entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder Executivo, obtm
  autorizao legislativa para celebrar contrato de gesto com esse poder, e assim ter direito  dotao oramentria. As
  organizaes sociais tero autonomia financeira e administrativa, respeitadas as condies descritas em lei especfica
  como, por exemplo, a forma de composio de seus conselhos de administrao, prevenindo-se, deste modo, a
  privatizao ou a feudalizao dessas entidades. Elas recebero recursos oramentrios, podendo obter outros ingressos
  atravs da prestao de servios, doaes, legados, financiamentos etc. As entidades que obtenham a qualidade de
  organizaes sociais gozaro de maior autonomia administrativa, e, em compensao, seus dirigentes tero maior
  responsabilidade pelo seu destino. Por outro lado, busca-se atravs das organizaes sociais uma maior participao
  social, na medida em que elas so objeto de um controle direto da sociedade atravs de seus conselhos de administrao
  recrutado no nvel da comunidade  qual a organizao serve. Adicionalmente se busca uma maior parceria com a
  sociedade, que dever financiar uma parte menor mas significativa dos custos dos servios prestados. A transformao
  dos servios no exclusivos estatais em organizaes sociais se dar de forma voluntria, a partir da iniciativa dos
  respectivos ministros, atravs de um Programa Nacional de Publicizao. Tero prioridade os hospitais, as universidades
  e escolas tcnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A operacionalizao do programa ser feita por
  um Conselho Nacional de Publicizao, de carter ministerial".




   As organizaes sociais, portanto, traduzem um modelo de parceria entre o Estado e a
sociedade para a consecuo de interesses pblicos comuns, com ampla participao da
comunidade. De produtor direto de bens e servios pblicos o Estado passa a constituir o
fomentador das atividades publicizadas, exercendo, ainda, um controle estratgico de
resultados dessas atividades. O contrato de gesto constitui o instrumento de fixao e
controle de metas de desempenho que assegurem a qualidade e a efetividade dos servios
prestados  sociedade. Ademais, as organizaes sociais podem assimilar caractersticas
de gesto "cada vez mais prximas das praticadas no setor privado, o que dever
representar, entre outras vantagens: a contratao de pessoal nas condies de mercado; a
adoo de normas prprias para compras e contratos; e ampla flexibilidade na execuo do
seu oramento"78.
   Decorrente do projeto traado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado
(1995), o Programa Nacional de Publicizao  PNP foi ento criado pela Lei n. 9.637/98.
  III  A Lei das Organizaes Sociais (Lei n. 9.637/1998)
   A Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, questionada na referida ao direta, cria o
Programa Nacional de Publicizao e prescreve as normas para a qualificao de entidades
como organizaes sociais.
   Em seu primeiro artigo, a referida lei dispe que o Poder Executivo poder qualificar
como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas
atividades sejam dirigidas ao ensino,  pesquisa cientfica, ao desenvolvimento
tecnolgico,  proteo e preservao do meio ambiente,  cultura e, finalmente,  sade.
   A implementao de uma organizao social pressupe duas aes complementares: a) a
publicizao de atividades executadas por entidades estatais, as quais sero extintas; e b) a
absoro dessas atividades por entidades privadas, que sero qualificadas como
organizao social (OS), por meio de contrato de gesto79.
  III.1  O processo de publicizao
   A Lei n. 9.637/98, em seu art. 20, dispe sobre a criao do Programa Nacional de
Publicizao  PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critrios para a qualificao
de organizaes sociais, a fim de assegurar a absoro de atividades desenvolvidas por
entidades ou rgos pblicos da Unio, que atuem nas atividades referidas em seu art. 1,
por organizaes sociais, qualificadas na forma desta lei, observadas as seguintes
diretrizes: I  nfase no atendimento do cidado-cliente; II  nfase nos resultados
qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III  controle social das aes de forma
transparente.
   Assim, a publicizao se refere s atividades (no exclusivas de Estado) e no s
entidades. No processo de publicizao, determinadas entidades estatais so extintas e suas
atividades so publicizadas, ou seja, so absorvidas por entidades privadas qualificadas
como OS, de acordo com os critrios especificados na lei e mediante contrato de gesto.
   A prpria Lei n. 9.637/98 tratou de extinguir entidades estatais, autorizando o Poder
Executivo a qualificar como organizaes sociais as pessoas jurdicas de direito privado
indicadas em seu Anexo I, permitindo, ainda, a absoro das atividades desempenhadas
pelas entidades extintas por essas novas entidades qualificadas como OS.
   Cabe ao Poder Executivo qualificar pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, como organizaes sociais, para o exerccio de atividades dirigidas ao ensino, 
pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico,  proteo e preservao do meio
ambiente,  cultura e  sade. O art. 2 da Lei n. 9.637/98 estabelece os requisitos
especficos para que as entidades privadas habilitem-se  qualificao como organizao
social. De acordo com o art. 22,  1, a absoro, pelas organizaes sociais, das
atividades das entidades extintas, efetivar-se- mediante celebrao de contrato de gesto.
  III.2  O contrato de gesto
   No conceito estabelecido pela Lei n. 9.637/98 (art. 5), o contrato de gesto  o
instrumento firmado entre o Poder Pblico (por intermdio de seus Ministrios) e a
entidade qualificada como organizao social, com vistas  formao de parceria entre as
partes para fomento e execuo de atividades publicizadas.
   O contrato de gesto, dessa forma, discriminar as atribuies, responsabilidades e
obrigaes do Poder Pblico e da organizao social (art. 6).
   A principal funo do contrato de gesto  a fixao de metas, assim como a definio
dos mecanismos de avaliao de desempenho e controle de resultados das atividades da
organizao social. Assim, dever o contrato de gesto conter: I  especificao do
programa de trabalho proposto pela organizao social, a estipulao das metas a serem
atingidas e os respectivos prazos de execuo, bem como previso expressa dos critrios
objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de
qualidade e produtividade; II  a estipulao dos limites e critrios para despesa com
remunerao e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e
empregados das organizaes sociais, no exerccio de suas funes (art. 7).
   Assim, dispe a lei que a organizao social apresentar ao rgo ou entidade do Poder
Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de cada exerccio ou a qualquer
momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio pertinente  execuo do
contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com os resultados
alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro
(art. 8,  1). Os resultados atingidos com a execuo do contrato de gesto devem ser
analisados, periodicamente, por comisso de avaliao, indicada pela autoridade
supervisora da rea correspondente, composta por especialistas de notria capacidade e
adequada qualificao (art. 8,  2).
   Dispe a lei, ainda, que s organizaes sociais podero ser destinados recursos
oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto.
   Quanto aos mecanismos de controle sobre a utilizao desses recursos e bens pblicos
pela organizao social, a lei prescreve o seguinte:


  "Art. 9 Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de qualquer
  irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela daro
  cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.
  Art. 10. Sem prejuzo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o
  interesse pblico, havendo indcios fundados de malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis
  pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico,  Advocacia-Geral da Unio ou  Procuradoria da entidade para
  que requeira ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus
  dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
  patrimnio pblico.
   1 O pedido de sequestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil.
   2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes
  mantidas pelo demandado no Pas e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
   3 At o trmino da ao, o Poder Pblico permanecer como depositrio e gestor dos bens e valores sequestrados ou
  indisponveis e velar pela continuidade das atividades sociais da entidade".




   Como se v, a lei submete as organizaes sociais a amplos mecanismos de controle
interno e externo, este exercido pelo Tribunal de Contas. Ademais, no subtrai qualquer
funo constitucional atribuda ao Ministrio Pblico; ao contrrio, a redao do art. 10 
clara ao prever que, havendo indcios fundados de malversao de bens ou recursos de
origem pblica, os responsveis pela fiscalizao devero representar ao Ministrio
Pblico,  Advocacia-Geral da Unio ou  Procuradoria da entidade para que requeiram ao
juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos
bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.
   No se pode descartar, outrossim, na hiptese de enriquecimento ilcito ou outros atos
que impliquem danos ao Errio e violao a princpios da administrao pblica, a
responsabilizao poltico-administrativa dos executores do contrato de gesto, com base
na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92).
   A lei tambm prev que o Poder Executivo poder proceder  desqualificao da
entidade como organizao social, quando constatado o descumprimento das disposies
contidas no contrato de gesto (art. 16). A desqualificao importar reverso dos bens
permitidos e dos valores entregues  utilizao da organizao social, sem prejuzo de
outras sanes cabveis (art. 16,  2).
   Ademais, deve-se enfatizar que o contrato de gesto constitui um instrumento de fixao
e controle de metas de desempenho na prestao dos servios. E, assim sendo, baseia-se em
regras mais flexveis quanto aos atos e processos, dando nfase ao controle dos resultados.
Por isso, compras e alienaes submetem-se a outros procedimentos que no os de licitao
com base na Lei n. 8.666/93, voltada para as entidades de direito pblico. Lembre-se, nesse
ponto, que a prpria Constituio autoriza a lei a criar excees  regra da licitao (art.
37, XXI). Nesse sentido, por exemplo, a Petrobras, por ser empresa pblica que realiza
atividade econmica de risco, num mbito de competio com outras empresas privadas do
setor, no se submete  Lei n. 8.666/93, mas a um Regulamento de Procedimento Licitatrio
Simplificado aprovado pelo Decreto n. 2.745/98, do Presidente da Repblica, o qual
possui lastro legal no art. 67 da Lei n. 9.478/97.
  IV  A implementao do modelo de organizaes sociais pelos Estados-membros
   Desde o advento da Lei n. 9.637/98, que estabelece o modelo de organizaes sociais a
ser adotado no plano federal, diversos Estados da Federao implementaram seus prprios
sistemas de gesto pblica por meio de organizaes sociais.
   No Estado de So Paulo, por exemplo, foi editado o Decreto n. 43.493, de 29 de
setembro de 1998, que dispe sobre a qualificao das organizaes sociais da rea da
cultura.  sabido que, hoje, o Museu da Pinacoteca de So Paulo funciona segundo o
sistema das organizaes sociais, mediante contrato de gesto firmado com a Secretaria de
Estado da Cultura. H notcia tambm de que, atualmente, seguem esse modelo o Memorial
da Imigrao, o Conservatrio Musical de Tatu, o Museu da Imagem e do Som, o Museu de
Arte Sacra, o Museu da Casa Brasileira e o Pao das Artes.
   Tambm no Estado de So Paulo, a Lei Complementar n. 846/98, regulamentou a
parceria do Estado com entidades filantrpicas, qualificadas como organizaes sociais,
para prestao de servios na rea de sade, mediante contrato de gesto firmado com a
Secretaria de Estado da Sade. At o ano de 2005, j existiam 16 servios de sade sob
contrato de gesto, abrangendo atividades de internao, de atendimento ambulatorial, de
atendimento de urgncia e emergncia, e a realizao de atividades de apoio diagnstico e
teraputico para pacientes externos aos hospitais. Entre os anos de 1999 e 2003, o nmero
de internaes cresceu significativamente, de 29.167 para 166.399 (nmero de sadas);
assim tambm o volume de atividade ambulatorial, de 225.291, para 1.110.547 (nmero de
consultas); e de atividade de urgncia/emergncia, de 1.001.773 para 1.459.793(nmero de
pessoas atendidas); o que comprova o sucesso desse novo sistema de gesto80.
   Em Gois, a Lei n. 15.503, de 28 de dezembro de 2005, dispe sobre a qualificao de
entidades como organizaes sociais. Em Minas Gerais, tem-se conhecimento do programa
Choque de Gesto Pblica, implementado pelo atual governo, o qual possui como uma de
suas principais metas a publicizao de atividades e servios no exclusivos do Estado,
que ficaro a cargo de entidades privadas qualificadas como Organizaes Sociais.
   Em Santa Catarina, a Lei n. 12.929, de 4 de fevereiro de 2004, instituiu o Programa
Estadual de Incentivo s Organizaes Sociais, regulamentado pelo Decreto n. 3.294, de 15
de julho de 2005. Na Bahia, instituiu-se o Programa Estadual de Organizaes Sociais, por
meio da Lei n. 8.647, de 29 de julho de 2003, regulamentada pelo Decreto n. 8.890, de 21
de janeiro de 2004.
  V  A experincia da Associao das Pioneiras Sociais  APS  A Rede Sarah de Hospitais do Aparelho
  Locomotor
   Alm da vasta legislao estadual atualmente existente sobre o tema das organizaes
sociais, o que comprova a larga aceitao e o sucesso desse novo modelo de gesto de
servios pblicos, talvez um dos melhores exemplos esteja na experincia da Associao
das Pioneiras Sociais  APS, instituio gestora da Rede Sarah de Hospitais do Aparelho
Locomotor.
   A Rede Sarah de Hospitais localizados nas cidades de Braslia, Salvador, So Lus e
Belo Horizonte tem prestado servios  populao, na rea de sade do aparelho
locomotor, de incomensurvel valia.  de conhecimento geral que, hoje, a Rede Sarah de
Hospitais constitui um exemplo, e uma referncia no s nacional como internacional, de
administrao moderna e eficiente de servios pblicos na rea de sade, prestados 
populao de forma democrtica e transparente.
   A Associao das Pioneiras Sociais  APS foi instituda, como servio social autnomo,
de interesse coletivo e de utilidade pblica, pela Lei n. 8.246/91, com o objetivo de prestar
assistncia mdica qualificada e gratuita a todos os nveis da populao e de desenvolver
atividades educacionais e de pesquisa no campo da sade, em cooperao com o Poder
Pblico (art. 1).
   Como ressalta Sabo Paes, a referida lei teve expressado propsito de testar um modelo
novo de organizao da assistncia mdico-hospitalar. Para tanto, utilizou-se, como
parmetro e referncia, a experincia da Fundao das Pioneiras Sociais, fundao de
direito privado, instituda em 1960, sediada no Distrito Federal e mantida pelo Poder
Pblico para o atendimento  sade81. A lei extinguiu a Fundao das Pioneiras Sociais,
cujo patrimnio foi incorporado ao da Unio pelo Ministrio da Sade e logo posto 
administrao do ento criado Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais.
   O contrato de gesto foi assinado no final do ano de 1991 entre os Ministrios da Sade,
Fazenda e Administrao Federal, de um lado, e a Associao das Pioneira s Sociais 
APS, de outro. Desde ento, como ressalta Sabo Paes, a APS tem perseguido com
determinao a implantao de elevados padres ticos de comportamento funcional e
administrativo institudos pela Lei n. 8.246/91, de acordo com as decises do Tribunal de
Contas da Unio. A APS tem conseguido implementar as metas operacionais explicitadas no
contrato de gesto aps todos esses anos de existncia.
   Assim, como afirma Sabo Paes82, o carter autnomo da gesto desse servio de sade,
que oferece a todas as camadas da populao a assistncia mdica gratuita e de qualidade,
fez da APS a primeira instituio pblica no estatal brasileira atuando como uma rede de
hospitais pblicos que prestam servios de ortopedia e de reabilitao por meio de quatro
unidades hospitalares localizadas em Braslia, Salvador, So Lus e Belo Horizonte, e tem
o seu programa de trabalho plurianual calcado nos seguintes objetivos gerais: a) prestar
servio mdico qualificado e pblico na rea da medicina do aparelho locomotor; b)
formar recursos humanos e promover a produo de conhecimento cientfico; c) gerar
informaes nas reas de epidemiologia, gesto hospitalar, controle de qualidade e de
custos dos servios prestados; d) exercer ao educacional e preventiva visando  reduo
das causas das patologias atendidas pela rede; e) construir e implantar novas unidades
hospitalares, expandindo o modelo gerencial e os servios da Rede para outras regies do
pas; e desenvolver tecnologia nas reas de construo hospitalar, de equipamentos
hospitalares e de reabilitao83.
   O modelo de contrato de gesto estabelecido pela lei impugnada  Lei n. 9.637/98 
baseou-se amplamente nesse sistema de gesto institudo pela Lei n. 8.246/91.
  VI  Consideraes finais
   Enfim, o modelo de gesto pblica por meio de organizaes sociais, institudo pela Lei
n. 9.637/98, tem sido implementado ao longo de todo o pas e as experincias bem
demonstram que a reforma da Administrao Pblica no Brasil tem avanado em uma
perspectiva promissora. Aps uma histria de burocracias, de nfases nos atos e nos
processos  que, reconhea-se, ainda no foi totalmente superada , a Administrao
Pblica no Brasil adentrou o sculo XXI com vistas aos resultados,  eficincia e, acima de
tudo,  satisfao do cidado.
   A Lei n. 9.637/98 institui um programa de publicizao de atividades e servios no
exclusivos do Estado  como o ensino, a pesquisa cientfica, o desenvolvimento
tecnolgico, a proteo e preservao do meio ambiente, a cultura e a sade ,
transferindo-os para a gesto desburocratizada a cargo de entidades de carter privado e,
portanto, submetendo-os a um regime mais flexvel, mais dinmico, enfim, mais eficiente.
   Esse novo modelo de administrao gerencial realizado por entidades pblicas, ainda
que no estatais, est voltado mais para o alcance de metas do que para a estrita
observncia de procedimentos. A busca da eficincia dos resultados, por meio da
flexibilizao de procedimentos, justifica a implementao de um regime todo especial,
regido por regras que respondem a racionalidades prprias do direito pblico e do direito
privado.
   O fato  que o direito administrativo tem passado por cmbios substanciais e a mudana
de paradigmas no tem sido compreendida por muitas pessoas. Hoje, no h mais como
compreender esse ramo do direito desde a perspectiva de uma rgida dicotomia entre o
pblico e o privado. O Estado tem se valido cada vez mais de mecanismos de gesto
inovadores, muitas vezes baseados em princpios prprios do direito privado.
   Nesse sentido, podem ser extradas das lies de Gnther Teubner as premissas para se
analisar o direito a partir de novos enfoques superadores da velha dicotomia
pblico/privado:


  "No gostaria de sugerir apenas a rejeio da separao entre setor pblico e privado como uma simplificao grosseira
  demais da atual estrutura social, mas tambm proporia o abandono de todas as ideias de uma fuso de aspectos pblicos
  e privados. Ao invs disso, a simples dicotomia pblico/privado significa que as atividades da sociedade no podem mais
  ser analisadas com ajuda de uma nica classificao binria; ao contrrio, a atual fragmentao da sociedade numa
  multiplicidade de setores sociais exige uma multiplicidade de perspectivas de autodescrio. Analogamente, o singelo
  dualismo Estado/sociedade, refletido na diviso do direito em pblico e privado, deve ser substitudo por uma pluralidade
  de setores sociais reproduzindo-se, por sua vez, no direito"84.
   E, adiante, prossegue Teubner, agora tratando especificamente dos regimes de
transferncia de servios pblicos para entidades do mbito privado:


  "A prpria onda de privatizaes revela-se sob um aspecto completamente diferente, quando se abre mo da simples
  dicotomia pblico/privado em favor de uma policontextualidade mais sofisticada da sociedade, quando se reconhece que
  a autonomia privada nica do indivduo livre transforma-se nas diversas autonomias privadas de criaes normativas
  espontneas. Nesse sentido, privatizao no se trata mais, como normalmente se entende, de redefinir a fronteira entre
  o agir pblico e o privado, mas de alterar a autonomia de esferas sociais parciais por meio da substituio de seus
  mecanismos de acoplamento estrutural com outros sistemas sociais. No se trata mais simplesmente de um processo em
  que atividades genuinamente polticas, antes dirigidas aos interesses pblicos, transformam-se em transaes de
  mercado economicamente voltadas ao lucro. Antes, o que se altera pela privatizao de atividades sociais autnomas 
  pesquisa, educao ou sade, por exemplo , que apresentam seus prprios princpios de racionalidade e normatividade,
   o seu regime institucional. Em lugar de uma relao bipolar entre economia e poltica, deve-se apresentar a
  privatizao como uma relao triangular entre esses dois setores e o de atividades sociais. Torna-se, assim, diretamente
  compreensvel que a privatizao leva, de fato, a uma impressionante liberao de todas as energias at ento
  bloqueadas pelo antigo regime pblico. Paralelamente, no entanto, novos bloqueios desencadeados pelo novo regime
  tornam-se visveis. Um antigo mismatch, um antigo desequilbrio entre atividade e regime,  substitudo por um novo
  mismatch"85.




   Nesse contexto  que se insere o instrumento do contrato de gesto firmado entre o Poder
Pblico e as entidades privadas, que passam a ser qualificadas como pblicas, ainda que
no estatais, para a prestao de servios pblicos por meio de um regime especial em que
se mesclam princpios de direito pblico e de direito privado.
   Esses so os novos pressupostos de anlise de um direito privado publicizado e
constitucionalizado, e de um direito pblico submetido a racionalidades prprias dos
discursos do direito privado.
   A necessidade de alocao racional dos recursos e de diminuio das custas faz com que
as organizaes sociais assumam papel relevantssimo como instrumento de organizao do
servio de sade.
6.1.3.2.3. A judicializao do direito de proteo  sade
   Constatando-se a existncia de polticas pblicas que concretizam o direito
constitucional  sade, cabe ao Poder Judicirio, diante de demandas como as que postulam
o fornecimento de medicamentos, identificar quais as razes que levaram a Administrao a
negar tal prestao.  certo que, se no cabe ao Poder Judicirio formular polticas sociais
e econmicas na rea da sade,  sua obrigao verificar se as polticas eleitas pelos
rgos competentes atendem aos ditames constitucionais do acesso universal e igualitrio.
   Pode ocorrer de medicamentos requeridos constarem das listas do Ministrio da Sade,
ou de polticas pblicas estaduais ou municipais, mas no estarem sendo fornecidos 
populao por problemas de gesto: h poltica pblica determinando o fornecimento do
medicamento requerido, mas por problemas administrativos do rgo competente, o acesso
est interrompido.
   Nesses casos, o cidado, individualmente considerado, no pode ser punido pela ao
administrativa ineficaz ou pela omisso do gestor do sistema de sade em adquirir os
frmacos considerados essenciais, em quantidades suficientes para atender a demanda. No
h dvida de que est configurado um direito subjetivo  prestao de sade, passvel de
efetivao por meio do Poder Judicirio.
   Em outros casos, pode ser que o Sistema nico de Sade no fornea o medicamento
especfico que o mdico prescreveu, mas disponibilize um similar, trate a mesma patologia
com outros frmacos.
   Configurada tal situao, faz-se necessrio o exame das razes que impedem o paciente
de utilizar a droga escolhida pelo SUS. E, a partir de um critrio de ponderao, verificar a
razoabilidade do fornecimento requerido.  certo que meras questes burocrticas no
podem prejudicar a vida e a sade da populao. Assim, verificado, no caso concreto, que
o cidado em questo no pode fazer uso dos medicamentos fornecidos pelo rgo pblico
(porque j usou e no fez efeito ou por ser alrgico a determinada substncia que o compe,
por exemplo), ser razovel que, para este paciente, seja adquirida outra droga, desde que o
seu custo no inviabilize o sistema de sade como um todo.
   A Lei federal n. 6.360/76, ao dispor sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os
medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, determina, em seu art. 12,
que "nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poder ser
industrializado, exposto  venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministrio
da Sade".
   Na hiptese de o medicamento ainda ser experimental, a Administrao Pblica deve
zelar pela segurana e qualidade das aes e prestaes de sade, no sendo razovel que
decises judiciais determinem o custeio dessa espcie de tratamento, de eficcia duvidosa,
associados a terapias alternativas.
   Situao semelhante refere-se aos frmacos disponibilizados pelo SUS, s que para
patologia diferente da qual o cidado  portador. Da mesma forma, sendo atestado por
mdico credenciado no Sistema a necessidade do uso daquele remdio para a doena do
paciente, a autoridade pblica no deve se negar a fornecer, sob pena de comprometer a
vida e a sade do cidado por motivos apenas de ordem burocrtica.
   Questes mais delicadas colocam-se quando, diante da existncia de medicamento
registrado pela Anvisa, mas que no consta das listas do SUS, no h nenhum outro
tratamento disponvel para determinada patologia. Nesse sentido, a Ministra Ellen Gracie,
na presidncia do Supremo Tribunal, entendeu que no caso especfico tratado pela STA
91/AL86, o Estado de Alagoas no poderia ser obrigado a fornecer medicamento que no
constava na lista do SUS.
   As hipteses em que o procedimento ou o frmaco solicitado no estejam includos no
rol de medicamentos fornecidos pelo SUS geram uma individualizao da demanda e
tornam-se um crescente problema  poltica de sade pblica. Estudo realizado no Estado
de So Paulo constatou que 77% dos remdios solicitados em um determinado perodo no
integravam os programas de assistncia farmacutica do SUS87.
   O levantamento tambm evidenciou que, geralmente, as pessoas beneficiadas pela
interveno do Poder Judicirio so as que possuem melhores condies socioeconmicas
e acesso  informao, o que resulta em uma verdadeira assimetria do sistema. Essa
constatao foi feita levando-se em considerao dados como o local de residncia dos
autores das demandas e o elevado nmero de aes propostas por advogados particulares 
74% dos casos analisados88.
   Esse quadro indica o desenvolvimento de situao completamente contraditria ao
projeto constitucional, quando do estabelecimento de um sistema de sade universal, que
no possibilitasse a existncia de qualquer benefcio ou privilgio de alguns usurios.
   Ainda assim, outra questo que no pode ser ignorada so os elevados custos de
medicamentos no pas. Estudo liderado pelo professor da Universidade de Princeton, Joo
Biehl, indica que alguns remdios no Brasil custam, v.g., duas vezes mais do que na Sucia
e chegam a ser 13 vezes mais elevados que o ndice mundial de preos. Tal fato sugere a
necessidade de existncia de poltica clara no que concerne  produo de medicamentos,
que retira das empresas o poder de manipular os respectivos preos.
   Finalmente, a influncia da indstria farmacutica  questo que deve ser igualmente
apreciada quando da judicializao do requerimento de medicamentos. Indiretamente, o
Poder Judicirio, ao implementar a poltica da sade pblica e deferir determinadas
solicitaes, pode estar contribuindo com aes artificialmente criadas por interesses
privados.
   Para realizao de publicidade, os custos da indstria farmacutica americana chegam a
35% de suas receitas89.  flagrante a existncia de lobby da indstria e comrcio de
medicamentos, no apenas com os prprios mdicos, mas tambm, atualmente, com os
prprios usurios  inclusive com o apoio de algumas organizaes no governamentais
(ONGs)90.
6.1.3.2.4. O direito de proteo  sade e o Supremo Tribunal Federal
   Os contornos do direito de proteo  sade h tempos vem sendo desenvolvidos em
diversos julgados do Supremo Tribunal Federal. Relacionam- -se a diversas espcies de
prestaes, como fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, rteses e
prteses, criao de vagas de UTIs e de leitos hospitalares, contratao de servidores da
sade, realizao de cirurgias e exames, custeio de tratamento fora do domiclio e inclusive
no exterior, entre outros.
   No RE 195.192-3/RS, v.g., a 2 Turma do Supremo Tribunal consignou o entendimento
segundo o qual a responsabilidade pelas aes e servios de sade  da Unio, dos Estados
e do Distrito Federal e dos Municpios. Nesse sentido, o acrdo restou assim ementado:
  "SADE  AQUISIO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS  DOENA RARA. Incumbe ao Estado
  (gnero) proporcionar meios visando a alcanar a sade, especialmente quando envolvida criana e adolescente. O
  Sistema nico de Sade torna a responsabilidade linear alcanando a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
  Municpios"91.
   Em sentido idntico, no RE-AgR 255.627-1, o Ministro Nelson Jobim afastou a alegao
do Municpio de Porto Alegre de que no seria responsvel pelos servios de sade de alto
custo. O Ministro Nelson Jobim, amparado no precedente do RE 280.642, no qual a 2
Turma havia decidido questo idntica, negou provimento ao Agravo Regimental do
Municpio:
  "(...) A referncia, contida no preceito, a "Estado" mostra-se abrangente, a alcanar a Unio Federal, os Estados
  propriamente ditos, o Distrito Federal e os Municpios. Tanto  assim que, relativamente ao Sistema nico de Sade, diz-
  se do financiamento, nos termos do artigo n. 195, com recursos do oramento, da seguridade social, da Unio, dos
  Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. J o caput do artigo informa, como diretriz, a
  descentralizao das aes e servios pblicos de sade que devem integrar rede regionalizada e hierarquizada, com
  direo nica em cada esfera de governo. No bastasse o parmetro constitucional de eficcia imediata, considerada a
  natureza, em si, da atividade, afigura-se como fato incontroverso, porquanto registrada, no acrdo recorrido, a
  existncia de lei no sentido da obrigatoriedade de fornecer-se os medicamentos excepcionais, como so os concernentes
   Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (SIDA/AIDS), s pessoas carentes. O municpio de Porto Alegre surge com
  responsabilidade prevista em diplomas especficos, ou seja, os convnios celebrados no sentido da implantao do
  Sistema nico de Sade, devendo receber, para tanto, verbas do Estado. Por outro lado, como bem assinalado no
  acrdo, a falta de regulamentao municipal para o custeio da distribuio no impede fique assentada a
  responsabilidade do Municpio"92.
   Referida deciso sugere que a complexidade ou os custos com tratamento no 
suficiente para afastar a responsabilidade de dado ente estatal, no caso o municpio. O
modelo institucional de perfil descentralizado seria suficiente para fundamentar tal
responsabilidade. Ademais, o dever de o Estado ou de a Unio assumir a responsabilidade
pelo custeio do procedimento mais complexo configuraria dever decorrente da relao
interinstitucional do sistema que no se projetaria na relao entre o usurio e o Estado.
   Ressalte-se, ademais, que a alegao de violao  separao dos poderes no justifica
a inrcia do Poder Executivo em cumprir seu dever constitucional de garantia do direito 
sade (CF, art. 196), legalmente estabelecido pelas normas que regem o Sistema nico de
Sade.
   Quanto, ainda,  possibilidade de interveno do Poder Judicirio, registre-se a ementa
da deciso proferida na ADPF-MC 45/DF, rel. Min. Celso de Mello:
  "ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE
  CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE
  IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE
  GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO
  SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL  EFETIVAO DOS
  DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE
  CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA `RESERVA DO
  POSSVEL'. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA
  INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO `MNIMO EXISTENCIAL'. VIABILIDADE
  INSTRUMENTAL DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS
  LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO)".
   Da concluir-se que o administrador no age na implementao dos servios de sade
com plena discricionariedade, haja vista a existncia de polticas governamentais j
implementadas que o vinculam. Nesse sentido, o Judicirio, ao impor a satisfao do
direito  sade no caso concreto, em um nmero significativo de hipteses, no exerce
seno o controle judicial dos atos e omisses administrativas.
   Vlido mencionar, ainda, que a Corte tambm j apreciou a possibilidade da realizao
da denominada "diferena de classe", que permite que o usurio do SUS pague uma
diferena de valores e tenha uma prestao de servios em um padro diferenciado do
normalmente fornecido pela rede pblica de sade, j foi apreciado pelo Supremo Tribunal
Federal, que a considerou constitucional. Nesse sentido:
  "EMENTA: CONSTITUCIONAL. DIREITO  SADE. ARTS. 196 E 199 DA CONSTITUIO.
  COMPLEMENTAO DE SERVIOS PRESTADOS PELO SISTEMA DE SADE PBLICA COM AQUELES
  PRESTADOS PELA INICIATIVA PRIVADA. PAGAMENTO DA DIFERENA PELO PACIENTE.
  POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE NUS ADICIONAL PARA O SISTEMA PBLICO. I  O indivduo tem
  liberdade para se utilizar, conjunta ou exclusivamente, do atendimento prestado pelo servio pblico de sade ou daquele
  disponibilizado por entidades particulares. II  Inexiste ofensa  Constituio no fato de o paciente,  custa de recursos
  prprios, complementar com o servio privado o atendimento arcado pelo SUS. III  Agravo regimental improvido"93.
   Finalmente, cite-se que a anlise da constitucionalidade da Lei n. 9.656/98, que dispe
sobre os planos e seguros privados de assistncia  sade, foi submetida ao Supremo
Tribunal Federal na ADI 1.931/DF, Rel. Min. Marco Aurlio. Um dos pontos questionados
 o ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de sade quando seus clientes forem
atendidos pela rede pblica, conforme previsto no art. 32 da lei94. Nesse aspecto, assim
restou ementada a deciso que apreciou sua medida cautelar:
  "4. Prestao de servio mdico pela rede do SUS e instituies conveniadas, em virtude da impossibilidade de
  atendimento pela operadora de Plano de Sade. Ressarcimento  Administrao Pblica mediante condies
  preestabelecidas em resolues internas da Cmara de Sade Complementar. Ofensa ao devido processo legal.
  Alegao improcedente. Norma programtica pertinente  realizao de polticas pblicas. Convenincia da manuteno
  da vigncia da norma impugnada"95.
   Essa questo  continuamente submetida ao Supremo Tribunal Federal, que tem
reafirmado a constitucionalidade do art. 32 da Lei n. 9.656/98 enquanto a matria no for
definitivamente apreciada pelo Plenrio da Corte96.
6.1.3.2.5. A audincia pblica da sade
   As audincias pblicas97 so um bom exemplo do firme propsito da Suprema Corte, de
que a reviso judicial deve ser efetivada de forma totalmente compatvel com outras
instituies democrticas. Se uma das principais fontes de legitimidade democrtica da
Corte vem da fora dos seus argumentos,  evidente que esta deve estar disposta a ouvir
todos os setores da sociedade, especialmente em casos relativos  efetivao de direitos
socioeconmicos.
   Dessa forma, a abertura da Suprema Corte  necessria, no s porque o julgamento dos
direitos socioeconmicos  uma questo muito complexa, que envolve uma imensa
quantidade de informaes fticas sobre as reais necessidades das pessoas, mas tambm
por envolver as reais possibilidades da Administrao Pblica para atend-las de
imediato.
    certo que a atuao do Poder Judicirio  fundamental para o exerccio efetivo da
cidadania e para a realizao do direito social  sade, considerado que as decises
judiciais traduzem um forte ponto de tenso com os elaboradores e executores de polticas
pblicas.
   Nesse contexto,  fato que a judicializao do direito  sade ganhou tamanha
importncia que no envolve apenas os operadores do direito, mas os gestores pblicos, os
profissionais da rea da sade e a sociedade civil como um todo.
   A existncia de um nmero significativo de demandas judiciais relacionadas ao direito 
sade98 motivou a convocao, pela Presidncia do Supremo Tribunal Federal, de uma
audincia pblica sobre o tema99. Entre os dias 27-29 de abril e 4-7 de maio de 2009, a
Corte transformou-se em um verdadeiro frum para a reflexo e argumentao, mediante a
realizao de Administrao Pblica sobre a sade.
   O evento teve a finalidade especial de promover a participao social por meio de
depoimentos de pessoas com experincia e autoridade no que concerne ao Sistema nico
de Sade, em suas vrias vertentes. O objetivo especfico foi esclarecer as questes
tcnicas, cientficas, administrativas, polticas e econmicas envolvidas nas decises
judiciais sobre sade.
   O grande nmero de pessoas que manifestaram interesse em acompanhar os trabalhos
dessa audincia  foram mais de 140 pedidos  evidenciou a necessidade e urgncia do
debate. queles que no puderam ser ouvidos possibilitou-se a via da manifestao por
meio de memoriais, artigos e documentos.
   Aps ouvir os depoimentos prestados na audincia pblica por representantes dos
diversos setores envolvidos com a questo, restou clara a necessidade de redimensionar a
questo da judicializao dos direitos sociais no Brasil. Isso porque, como j indicado, na
maioria dos casos, a interveno judicial no ocorre tendo em vista uma omisso
(legislativa) absoluta em matria de polticas pblicas voltadas  proteo do direito 
sade, mas o cumprimento de polticas j existentes.
   Na audincia, ficou evidente que os casos de omisso e de falha de implementao do
sistema como um todo no podem ser resolvidos com uma ao isolada de um nico ente,
eventualmente o prprio Judicirio.  necessrio um tipo de concertao entre eles.
   Justamente a busca por uma espcie de concerto entre os entes federativos na
concretizao do direito fundamental  sade fez com que esse fosse considerado uma
competncia comum da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios.
   Nessa questo, no h dvida de que o Estado brasileiro  responsvel pela prestao
dos servios da sade. A audincia demonstrou que deve ser reforada, por sua vez, a ao
conjunta dos entes federativos no cumprimento do mandamento constitucional,
especialmente pelo fato de que a Constituio incorporou o princpio da lealdade federal
(Bundestreue) na execuo de tarefas comuns.
   Na audincia, o quadro atualmente revelado foi o de uma crescente transferncia, aos
municpios, dos deveres e responsabilidades que antes eram principalmente atribudas aos
Estados e  Unio, o que aponta para uma necessidade de reavaliao dessa questo, do
ponto de vista institucional.
   Polticas pblicas de sucesso foram igualmente mencionadas na audincia, como o
Programa Nacional de Doenas Sexualmente Transmissveis e AIDS e o Sistema Nacional
de Transplantes. Com esse ltimo, o Brasil ocupa hoje o segundo lugar em nmero absoluto
de transplantes realizados no mundo.
   Diversos exemplos locais foram mencionados para indicar a real situao brasileira em
reas ligadas  sade. Ao indicar uma discrepncia do princpio da isonomia, a
Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro indicou que recebe uma mdia de 40
novas aes de medicamentos por dia. Essas aes resultaram em um gasto de R$ 29
milhes no ano de 2008, apenas no cumprimento de decises judiciais. Desse valor, R$ 15
milhes foram gastos apenas com a aquisio de dois medicamentos, que beneficiaram 333
pessoas100.
   Pelos resultados apresentados, a audincia pblica sobre sade motivou a criao, pelo
Conselho Nacional de Justia, do "Frum Nacional do Judicirio para Assistncia 
Sade". Este, institudo pela Resoluo n. 107/2010, possui como objetivos a discusso de
temas como o aumento das aes judicirias na rea de sade, a obrigatoriedade de
fornecimento de medicamentos, tratamentos e disponibilizao de leitos hospitalares, entre
outras questes relevantes.
   No mesmo sentido, em 30 de maro de 2010, o Conselho Nacional de Justia aprovou a
Recomendao n. 31, para que os tribunais adotem medidas visando melhor subsidiar os
magistrados a fim de assegurar maior eficincia na soluo das demandas judiciais
envolvendo a assistncia  sade, por exemplo, o apoio tcnico de mdicos e farmacuticos
s decises dos magistrados.
   De acordo com o informado na audincia, alguns Estados j possuem essa espcie de
suporte tcnico aos magistrados.  o exemplo do Rio de Janeiro, que dispe do auxlio de
farmacuticos s varas de Fazenda Pblica da Capital, para ajudar na avaliao de
pertinncia de determinado medicamento101.
   Alm das aes levadas a cabo pelos Estados e as orientaes feitas pelo Conselho
Nacional de Justia, os resultados alcanados na audincia pblica tambm geraram um
processo de atualizao e reviso de protocolos. Em ofcio encaminhado ao Supremo
Tribunal Federal, o Ministro da Sade 102 destacou seu trabalho nesse sentido. Tambm,
indicou a necessidade de compartilhar medidas que visem  reduo de litgios, como o
Comit Interinstitucional de Resoluo Administrativa de Demandas da Sade  Cirads,
que tem como finalidade a soluo administrativa de demandas envolvendo o cidado e o
SUS.
6.1.3.2.6. O estabelecimento de parmetros para soluo judicial de casos
concretos que envolvem o direito  sade: a STA 175
    Ao reconhecer que a problemtica quanto  interpretao e aplicao desse direito
fundamental  extremamente complexa e depende, em sua grande maioria, de juzos de
ponderao que levem em considerao todas as circunstncias dos casos concretos, o
tribunal traou alguns critrios que podem fornecer balizas mais seguras para o assunto.
Tais critrios foram cuidadosamente construdos com base nas diversas experincias
colhidas na audincia pblica realizada pela presidncia do tribunal.
    Nesse sentido, caso que merece especial destaque  a deciso do Supremo Tribunal
Federal na STA 175, que fixou alguns parmetros para soluo judicial dos casos concretos
que envolvem direito  sade.
    Em 17 de maro de 2010, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou agravo
regimental interposto pela Unio contra deciso da presidncia do tribunal, a qual indeferiu
pedido de suspenso de tutela antecipada. Manteve-se, por conseguinte, a antecipao de
tutela recursal deferida pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio para determinar 
Unio, ao Estado do Cear e ao Municpio de Fortaleza o fornecimento do medicamento
denominado Zavesca (Miglustat), no registrado na Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria  Anvisa 103, em favor de paciente portadora de doena rara, denominada
Niemann-Pick Tipo C, cujo custo mensal seria estimado em R$ 52.000,00.
   Alegou-se que a deciso objeto do pedido de suspenso violaria o princpio da
separao de poderes e as normas e regulamentos do SUS, bem como desconsideraria a
funo exclusiva da Administrao em definir polticas pblicas, restando caracterizada,
nesses casos, indevida interferncia do Poder Judicirio nas diretrizes de polticas
pblicas. Sustentou-se tanto a ilegitimidade passiva da Unio e a ofensa ao sistema de
repartio de competncias, como a inexistncia de responsabilidade solidria entre os
integrantes do SUS, ante a ausncia de previso normativa.
   Argumentou-se ainda que s deve figurar no polo passivo da ao principal o ente
responsvel por dispensar o medicamento pleiteado. Por fim, alegou-se que causa grave
leso s finanas e  sade pblicas a determinao de desembolso de considervel quantia
para a aquisio do medicamento de alto custo pela Unio, pois isto implicar:
deslocamento de esforos e recursos estatais, descontinuidade da prestao dos servios de
sade ao restante da populao e possibilidade de efeito multiplicador.
   Ao decidir e fixar critrios, o tribunal valeu-se da experincia apreendida na audincia
pblica e assim ponderou, esquematicamente:


  1. O primeiro dado a ser considerado  a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a prestao de sade
  pleiteada pela parte. Isso porque, ao deferir uma prestao de sade includa entre as polticas sociais e econmicas
  formuladas pelo SUS, o Judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu cumprimento.
  Nesses casos, a existncia de um direito subjetivo pblico a determinada poltica pblica de sade parece ser evidente.
  1.1. Se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do SUS,  preciso verificar se a falta de prestao
  de sade decorre de:
  1.1.1. omisso legislativa ou administrativa;
  1.1.2. deciso administrativa de no fornec-la; ou
  1.1.3. vedao legal expressa  sua dispensao.
   Nesse caso,  preciso atentar para o fato de a prestao de sade estar registrada ou no
na Anvisa. Isso porque no raro busca-se, no Poder Judicirio, a condenao do Poder
Pblico ao fornecimento de prestao de sade no registrada na Anvisa.
   Como ficou claro nos depoimentos prestados na audincia pblica104, e como regra
geral a ser adotada,  vedado  Administrao Pblica fornecer frmaco que no possua
registro na Anvisa. Apenas em casos excepcionais, cuja verificao ocorrer em concreto,
a importao de medicamento no registrado poder ser autorizada pela Anvisa105.


  2. O segundo dado a ser considerado  a motivao para o no fornecimento de determinada ao de sade pelo SUS.
  H casos em que se ajuza ao com o objetivo de garantir prestao de sade que o SUS decidiu no custear por
  entender que inexistem evidncias cientficas suficientes para autorizar sua incluso.




  Nessa hiptese, podem ocorrer duas situaes:
  2.1. A primeira ocorre na hiptese em que o SUS fornece tratamento alternativo, mas no adequado a determinado
  paciente.




   Como regra geral, a obrigao do Estado,  luz do disposto no art. 196 da Constituio,
restringe-se ao fornecimento das polticas por ele formuladas para a promoo, proteo e
recuperao da sade. Isso porque o Sistema nico de Sade filiou-se  corrente da
"Medicina com base em evidncias". Com isso, adotaram-se os "Protocolos Clnicos e
Diretrizes Teraputicas", que consistem num conjunto de critrios que permitem determinar
o diagnstico de doenas e o tratamento correspondente com os medicamentos disponveis
e as respectivas doses.
   Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser
visto com cautela, pois tende a contrariar o consenso cientfico vigente. No se pode
esquecer de que a gesto do Sistema nico de Sade, obrigado a observar o princpio
constitucional do acesso universal e igualitrio s aes e prestaes de sade, s se torna
vivel mediante a elaborao de polticas pblicas que repartam os recursos (naturalmente
escassos) da forma mais eficiente possvel.
   Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao de sade existente
geraria grave leso  ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo
a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da parcela da populao mais necessitada.
Dessa forma, como regra geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS
em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a
ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente; essa sistemtica pressupe,
porm, a necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de
novos protocolos
   Essa concluso no afasta, contudo, a possibilidade, ainda que excepcional, de o Poder
Judicirio, ou de a prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo
SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do seu
organismo, comprove que o tratamento fornecido no  eficaz no seu caso; porm, como
ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na audincia pblica. Assim, em casos
excepcionais, os protocolos clnicos e diretrizes teraputicas do SUS podero ser
contestados judicialmente.


  2.2. A segunda situao ocorre quando o SUS no tem nenhum tratamento especfico para determinada patologia.
  Nesses casos,  preciso diferenciar (2.2.1) os tratamentos puramente experimentais dos (2.2.2) novos tratamentos
  ainda no testados pelo Sistema de Sade brasileiro.
  2.2.1. Os tratamentos experimentais (sem comprovao cientfica de sua eficcia) so realizados por laboratrios ou
  centros mdicos de ponta, consubstanciando- -se em pesquisas clnicas. A participao nesses tratamentos rege-se
  pelas normas que regulam a pesquisa mdica e, portanto, o Estado no pode ser condenado a fornec-los. Como
  esclarecido na audincia pblica da sade por profissionais da rea da sade, essas drogas no podem ser compradas
  em nenhum pas, porque nunca foram aprovadas ou avaliadas, e o acesso a elas deve ser disponibilizado apenas no
  mbito de estudos clnicos ou programas de acesso expandido, no sendo possvel obrigar o SUS a custe-las. No
  entanto,  preciso que o laboratrio que realiza a pesquisa continue a fornecer o tratamento aos pacientes que
  participaram do estudo clnico, mesmo aps seu trmino.
  2.2.2. Quanto aos novos tratamentos (ainda no incorporados pelo SUS),  preciso que se tenha cuidado redobrado na
  apreciao da matria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na audincia pblica, o conhecimento mdico no 
  estanque, sua evoluo  muito rpida e dificilmente suscetvel de acompanhamento pela burocracia administrativa. Se,
  por um lado, a elaborao dos protocolos clnicos e das diretrizes teraputicas privilegia a melhor distribuio de recursos
  pblicos e a segurana dos pacientes, por outro a aprovao de novas indicaes teraputicas pode ser muito lenta e,
  assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento h muito prestado pela iniciativa privada. Assim, a
  inexistncia de protocolo clnico no SUS no pode significar violao ao princpio da integralidade do sistema, nem
  justificar a diferena entre as opes acessveis aos usurios da rede pblica e as disponveis aos usurios da rede
  privada. Nesses casos, a omisso administrativa no tratamento de determinada patologia poder ser objeto de
  impugnao judicial, tanto por aes individuais como coletivas106.
  3. Em todo caso,  imprescindvel que haja instruo processual, com ampla produo de provas, o que poder
  configurar-se como um obstculo  concesso de medidas cautelares. Assim, independentemente da hiptese levada 
  considerao do Poder Judicirio, h a necessidade de adequada instruo das demandas de sade, para que no ocorra
  a produo padronizada de iniciais, contestaes e sentenas, peas processuais que, muitas vezes, no contemplam as
  especificidades do caso concreto, impedindo que o julgador concilie a dimenso subjetiva (individual e coletiva) com a
  dimenso objetiva do direito  sade. Esse  mais um dado incontestvel, colhido na audincia pblica de sade.




   Tendo em vista tais questes, e verificado que o medicamento encontrava-se registrado
na Anvisa, o Ministro relator concluiu que, no caso dos autos, as provas juntadas atestam
que o medicamento mostra-se necessrio para o tratamento da patologia de que  acometida
a paciente, no tendo os entes federados comprovado ocorrncia de grave leso  ordem, 
sade e  economia pblica capaz de justificar a excepcionalidade da suspenso de tutela.

6.1.3.3. A Assistncia Social na Constituio de 1988
   A assistncia social destina-se a garantir o sustento, provisrio ou permanente, dos que
no tm condies para tanto. Sua obteno caracteriza-se pelo estado de necessidade de
seu destinatrio e pela gratuidade do benefcio, uma vez que, para seu recebimento, 
indiferente que a pessoa contribua com a seguridade social.
   Necessitados so, nesse contexto, todos aqueles que, de acordo com o dispositivo legal,
no possuam condies de garantir seu mnimo existencial. No se trata de conceder boas
condies de vida aos seus destinatrios, mas o suficiente para manuteno de sua
dignidade.
   O art. 203 da CF elenca os objetivos dessa assistncia, que so a proteo  famlia, 
maternidade,  infncia,  adolescncia e  velhice; o amparo s crianas e adolescentes
carentes; a promoo da integrao ao mercado de trabalho; a habilitao e a reabilitao
das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao  vida comunitria; a
garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal  pessoa portadora de deficincia e ao
idoso que comprovem no possuir meios de prover  prpria manuteno ou de t-la
provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
   A competncia para legislar sobre assistncia social  concorrente (CF, art. 24, XIV e
XV). A lei que a regula  a Lei n. 8.742/93, conhecida como Lei Orgnica da Assistncia
Social  LOAS, e seu financiamento  realizado basicamente com recursos do oramento da
seguridade social, conforme disposto no art. 204 da CF.

6.1.3.3.1. Os critrios para recebimento do benefcio assistencial  a Reclamao
4.374
                                                    ,
   A Lei n. 8.742/93, ao regulamentar o art. 203, V da CF, estabeleceu os critrios para
que o benefcio mensal de um salrio mnimo seja concedido aos portadores de deficincia
e aos idosos que comprovem no possuir meios de prover  prpria manuteno ou de t-la
provida por sua famlia.
   O primeiro critrio diz respeito aos requisitos objetivos para que a pessoa seja
considerada idosa ou portadora de deficincia. A lei define como idoso o indivduo com 70
anos ou mais, e, como deficiente, a pessoa incapacitada para a vida independente e para o
trabalho (art. 20, caput e  2 ).
   O segundo critrio diz respeito  comprovao da incapacidade da famlia para prover a
manuteno do deficiente ou idoso. Dispe o art. 20,  3, da Lei n. 8.742/93, que
"considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou idosa
a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salrio mnimo".
   Objeto da ADI 1.232-1/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo ( DJ de 1-6-2001), o dispositivo
que define esses critrios teve sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal
Federal em deciso cuja ementa possui o seguinte teor:


  "CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITRIO PARA
  RECEBER O BENEFCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIO ALEGADA EM
  FACE AO PRPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA  LEI PARA FIXAR OS
  CRITRIOS DE GARANTIA DO BENEFCIO DE SALRIO MNIMO  PESSOA PORTADORA DE
  DEFICINCIA FSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPTESE OBJETIVA DE PRESTAO
  ASSISTENCIAL DO ESTADO. AO JULGADA IMPROCEDENTE".




    Desde ento, a Corte passou a julgar procedentes as reclamaes ajuizadas pelo Instituto
Nacional do Seguro Social  INSS para cassar decises proferidas pelas instncias
jurisdicionais inferiores que concediam o benefcio assistencial entendendo que o requisito
definido pelo  3 do art. 20 da Lei n. 8.742/93 no  exaustivo e que, portanto, o estado de
miserabilidade poderia ser comprovado por outros meios de prova.
    A questo foi amplamente debatida no julgamento da Rcl  AgR 2.303/RS, Rel. Min.
Ellen Gracie (DJ de 1-4-2005), na qual foi firmado entendimento de que na ADI 1.232 o
tribunal definiu que o critrio de  do salrio mnimo  objetivo, no podendo ser
conjugado com outros fatores indicativos da miserabilidade do indivduo e de seu grupo
familiar, cabendo ao legislador  e no ao juiz na soluo do caso concreto  a criao de
outros requisitos para a aferio do estado de pobreza daquele que pleiteia o benefcio
assistencial.
    O tribunal manteve tal entendimento mesmo nas reclamaes ajuizadas contra decises
que, procedendo a uma interpretao sistemtica das leis sobre a matria, concediam o
benefcio assistencial com base em outros critrios estabelecidos por alteraes
legislativas posteriores (Lei n. 10.836/2004  Bolsa Famlia; Lei n. 10.689/2003 
Programa Nacional de Acesso  Alimentao; Lei n. 9.533/97  autoriza o Poder Executivo
a conceder apoio financeiro a municpios que institurem programas de garantia de renda
mnima associados a aes socioeducativas).
   Algumas decises monocrticas passaram a dar, porm, tratamento diferenciado ao tema.
Os Ministros Celso de Mello, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski, v.g., comearam a
negar seguimento s reclamaes ajuizadas pelo INSS com o fundamento de que esta via
processual, como j assentado pela jurisprudncia do tribunal, no seria adequada para se
reexaminar o conjunto ftico-probatrio em que se baseou a deciso reclamada para atestar
o estado de miserabilidade do indivduo e conceder-lhe o benefcio assistencial sem seguir
os parmetros do  3 do art. 20 da Lei n. 8.742/93 (Rcl 4.422/RS, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 30-6-2006; Rcl 4.133/RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 30-6-2006; Rcl
4.366/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 1-6-2006).
   Ainda, o Ministro Marco Aurlio sempre deixou claro seu posicionamento no sentido da
insuficincia dos critrios definidos pelo  3 do art. 20 da Lei n. 8.742/93 para fiel
cumprimento do art. 203, V, da Constituio (Rcl. 4.164/RS, Rel. Min. Marco Aurlio).
   Verificou-se, dessa forma, que a interpretao da Lei n. 8.742/93 em face da
Constituio passou a sofrer alteraes substanciais no Supremo Tribunal Federal. No se
pode negar que a supervenincia de legislao que estabeleceu novos critrios mais
elsticos para a concesso de outros benefcios assistenciais  como a Lei n. 10.836/2004,
que criou o Bolsa Famlia; a Lei n. 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de
Acesso  Alimentao; a Lei n. 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei n. 9.533/97, que
autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municpios que institurem
programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas; assim como o
Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003)  est a revelar que o prprio legislador tem
reinterpretado o art. 203 da Constituio da Repblica.
   Os inmeros casos concretos que so objeto do conhecimento dos juzes e tribunais por
todo o pas, e chegam ao Supremo Tribunal Federal pela via da reclamao ou do recurso
extraordinrio, tm demonstrado que os critrios objetivos estabelecidos pela Lei n.
8.742/93 so insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente no possuem meios de
prover  prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. Constatada tal
insuficincia, os juzes e tribunais nada mais tm feito do que comprovar a condio de
miserabilidade do indivduo que pleiteia o benefcio por outros meios de prova. No se
declara a inconstitucionalidade do art. 20,  3o, da Lei n. 8.742/93, mas apenas se
reconhece a possibilidade de que esse parmetro objetivo seja conjugado, no caso
concreto, com outros fatores indicativos do estado de penria do cidado. Em alguns casos,
procede-se  interpretao sistemtica da legislao superveniente que estabelece critrios
mais elsticos para a concesso de outros benefcios assistenciais.
   O tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critrio de 1/4 do salrio
mnimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do
indivduo e de sua famlia para concesso do benefcio assistencial de que trata o art. 203,
  ,
V da CF. Diante de todas essas perplexidades que envolvem esse tema, entendeu-se que o
Plenrio ter de enfrent-lo novamente, analisando seus critrios de concesso.
    Com base nessas consideraes, o Supremo Tribunal Federal indeferiu liminar na
Reclamao 4.374/PE107, proposta pelo INSS em face de julgamento proferido pela Turma
Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado de Pernambuco. A deciso reclamada
teria afastado o requisito legal, admitindo outras formas de se comprovar o estado de
necessidade. Enquanto no apreciada pelo Plenrio, discute-se qual seria a melhor soluo
para esse tema.
    De toda forma, o caso parece evidenciar o processo de inconstitucionalizao por que
tem passado o  3 do art. 20 da LOAS (Lei n. 8.742/93). Nesse aspecto, no se pode
desconsiderar que, desde o advento dessa lei, no ano de 1993, o quadro econmico
brasileiro mudou completamente e as legislaes em matria de benefcios previdencirios
e assistenciais trouxeram critrios econmicos mais generosos, aumentando para  do
salrio mnimo o valor padro da renda familiar per capita para fins de clculo desses
benefcios (Lei n. 10.836/2004  Bolsa Famlia; Lei n. 10.689/2003  Programa Nacional
de Acesso  Alimentao; Lei n. 9.533/97  autoriza o Poder Executivo a conceder apoio
financeiro a municpios que institurem programas de garantia de renda mnima associados
a aes socioeducativas). A mudana drstica no quadro jurdico e ftico, assim como
todas as perplexidades que o tema envolve, esto a cobrar um novo posicionamento do
Supremo Tribunal Federal em relao ao que decidido na ADI 1.232.
    No entanto, no se pode descartar desse mbito de reflexo a possibilidade de
verificao de um estado de inconstitucionalidade por omisso parcial quanto ao dever
constitucional de cumprir o mandamento do art. 203, V da Constituio. Nesse sentido, a
                                                        ,
questo estaria em saber se o art. 20 da LOAS  insuficiente para cumprir o comando
constitucional. Talvez o recente histrico da concesso judicial do benefcio assistencial
previsto no art. 203, V, da Constituio, possa demonstrar essa insuficincia.
    H que se levar em conta, seguindo nessa linha de raciocnio, que outras Cortes
Constitucionais j enfrentaram casos parecidos, atestando a presena de estados de
inconstitucionalidade por insuficincia da legislao definidora dos critrios para a
concesso de benefcios assistenciais.
  a) O caso Hartz IV
   No apenas no Brasil os critrios para concesso de assistncia social podem ser
polmicos e amplamente discutidos. Na doutrina internacional, situao semelhante foi
recentemente vivenciada na Alemanha, com a apreciao da denominada "Reforma do
Hartz IV"108 pelo Tribunal Constitucional Federal, em fevereiro de 2010, cuja deciso
pode eventualmente contribuir com o caso brasileiro.
   Antes da reforma, a Alemanha possua duas espcies de benefcios para manuteno dos
meios de sobrevivncia de pessoas capacitadas ao mercado laboral alemo: o auxlio
desemprego (Arbeitslosenhilfe) e a assistncia social (Sozialhilfe). A denominada Lei do
Hartz IV unificou esses benefcios, criando o novo "auxlio desemprego II"
(Arbeitslosenhilfe II).
   De acordo com a lei, os destinatrios do auxlio desemprego II so as pessoas que
necessitam de auxlio e esto aptas ao trabalho, assim como seus dependentes, desde que
juntos formem uma "comunidade de necessidade" (Bedarfsgemeinschaft). Incluem-se nessa
comunidade o cnjuge e o menor que no tenham condies prprias de sustento. O direito
 assistncia social continuou a existir, mas mais limitado e destinado apenas aos que no
possam ser beneficirios do auxlio desemprego II.
    O benefcio-padro (Regelleistung), recebido por quem tem direito ao auxlio
desemprego II,  um montante fixo e abrange necessidades genricas de sobrevivncia,
como roupa, alimentao, higiene pessoal, necessidades do dia a dia. O dispositivo que o
estabelece faz aluso, inclusive,  relao do destinatrio com o meio ambiente e
participao na vida cultural. , dessa forma, uma quantia bsica, o essencial para que o
indivduo possa se manter inserido  sociedade.
    Para clculo desse benefcio-padro, o legislador baseou-se em pesquisas e dados
estatsticos, com os quais tambm estabeleceu faixas etrias de valores para seu
recebimento por menores. Entretanto, os critrios utilizados para sua aferio, assim como
a impossibilidade de manuteno do mnimo existencial de seus beneficirios com o
montante percebido, especialmente pelos menores, fizeram com que a lei fosse submetida 
apreciao pelo Bundesverfassungsgericht.
    No julgado, o tribunal entendeu, em sntese, que no caberia decidir se o legislador, ao
estabelecer os parmetros para a instituio do benefcio, teria adotado a tcnica mais
correta. Afirmou a Corte, entretanto, que seria sua competncia apreciar se a tcnica
utilizada foi transparente e coerente, bem como se buscou preservar o fim almejado  no
caso, a manuteno do mnimo existencial.
    Dessa forma, o Tribunal Constitucional Federal entendeu que o benefcio-padro
institudo pela Lei do Hartz IV era incompatvel com a Lei Fundamental. A sua
inconstitucionalidade foi declarada, mas no sua nulidade. A Corte concedeu, com isso,
prazo de um ano para que legislador altere a legislao e deixe-a compatvel com a lei
federal e seus princpios.

6.1.4. Notas conclusivas
   A relao entre direitos sociais e o Estado social de direito  inegvel. Educao, sade,
alimentao, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo 
maternidade e  infncia, assistncia aos desamparados: da simples leitura do rol dos
direitos sociais, elencados no art. 6, j  possvel perceber sua importncia para a
consolidao de uma democracia social efetiva.
   Esses direitos adquirem especial significncia em um pas como o Brasil, no qual sua
concretizao encontra-se, por diversos motivos, deficitria. Tal fato contribui com o
entendimento, pela populao, de que o Poder Judicirio  um aliado vital na luta por sua
obteno, o que faz com a judicializao dos direitos sociais que dependam da prestao
estatal seja cada vez mais frequente.
   O processo de judicializao  assimtrico e, por isso, no logra universalizar os
direitos que devem ser prestados pelo Estado. Como se destacou, tal processo mostra-se,
porm, insuficiente. O Supremo Tribunal Federal tem desempenhado, como rgo mximo
do Poder Judicirio brasileiro, um importante papel no sentido de estabelecer critrios para
a concretizao de direitos sociais por meio de demandas. Bom exemplo so as sugestes
de requisitos para obteno de medicamentos por via judicial, estabelecidos quando do
julgamento da STA 175, indicados neste captulo.
   O ideal  buscar definir as aes de modo que no seja retirado o carter individual do
direito, embora ele tambm seja um direito coletivo, mas tambm no o transforme em uma
prestao exclusivamente individual, perdendo-se a necessidade de estabelecimento de
normas gerais de organizao e procedimento, que  o essencial. Dessa forma,  esperado
que, aos poucos, a Administrao Pblica se reestruture e encontre mecanismos de prover 
ela prpria  os direitos sociais, sem a necessidade de que estas sejam submetidas ao
Poder Judicirio.




1 CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechtswirkungen um Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen
  Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts. JuS, 1989, p. 161.
2 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: why Liberty Depends on Taxes. W. W. Norton &
  Company: New York, 1999.
3 Nesse sentido: SCHFER, Jairo Gilberto. Classificao dos direitos fundamentais. Do sistema geracional ao
  sistema unitrio  uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 64.
4 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia "fuzzy" e "camalees normativos" na problemtica actual dos direitos
  econmicos, sociais e culturais. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 100.
6 CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia "fuzzy" e "camalees normativos" na problemtica actual dos direitos
  econmicos, sociais e culturais, cit., p. 98.
7 CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia "fuzzy" e "camalees normativos" na problemtica actual dos direitos
  econmicos, sociais e culturais, cit., p. 99.
8 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais . Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,
  2008, p. 511-512.
9 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 500.
10 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976 . 3. ed.
  Coimbra: Almedina, 2004, p. 385.
11 LERCHE, Peter, Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsprgung und Grundrechtseingriff. In:
  ISENSEE/KIRCHHOFF, Handbuch des Staatsrechts, v. V, p. 739 (740).
12 HESSE, Konrad, Grundzge des Verfassungsrechts , der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C. F. Mller,
  1995, p. 112; KREBS, Walter, Freiheitsschutz durch Grundrechte. JURA, p. 617 (619), 1988.
13 JELLINEK, G., Sistema dei diritti pubblici subiettivi. Trad. it., Milano: Giuffr, 1912, p. 244. Sobre a crtica da
  Teoria de Jellinek, cf. ALEXY, Robert, Theorie der grundrechte. Frankfurt am Main, 1986, p. 243 e s.; cf., tambm,
  SARLET, Ingo, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 153 e s.
14 Cf. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, cit., p. 174. Ver, tambm, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
  constitucional. Coimbra: Almedina, 1991, p. 548.
15 Cf. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 133.
16 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 179; ver, tambm, CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 549.
17 HESSE, Bedeutung der Grundrechte. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner e VOGEL, Hans-Jochen. Handbuch
  des Verfassungsrechts. Berlin, 1995, v. I, p. 127 (134).
18 Cf. BATTIS, Ulrich; GUSY, Christoph. Einfhrung in das Staatsrecht. 4. ed., Heidelberg: C. F. Mller, 1999, p.
  236.
19 BATTIS; GUSY, Einfhrung in das Staatsrecht, cit., p. 236.
20 BATTIS; GUSY, Einfhrung in das Staatsrecht, cit., p. 236 e s.
21 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 167.
22 Cf., nesse sentido, SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 169.
23 Cf., sobre o assunto, KREBS, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (623).
24 Cf., PIEROTH; SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II, Heidelberg: C. F. Mller, 1995, p. 53.
25 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 182.
26 BATTIS; GUSY, Einfhrung in das Staatsrecht, cit., p. 327.
27 Cf., sobre o assunto, KREBS, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (623); BATTIS; GUSY, Einfhrung in
  das Staatsrecht, cit., p. 322 e s.
28 Cf., nesse sentido, SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 185-186.
29 KREBS, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (624).
30 KREBS, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (624).
31 KREBS, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (624-625); ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 395 e
  s.
32 O mandado de injuno, concebido para assegurar direitos e liberdades constitucionais, sempre que a falta de norma
  regulamentadora tornar invivel o seu exerccio (CF, art. 5, LXXI), e a ao direta de inconstitucionalidade por
  omisso (CF, art. 103,  2), destinada a tornar efetiva norma constitucional, expressam, no plano material, o efeito
  vinculante para o legislador das normas que reclamam expedio de ato normativo.
33 Cf. KREBS, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (625).
34 Cf. KREBS, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (625).
35 BVerfGE 33, 303 (333).
36 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 186.
37 Cf., sobre o assunto, HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 144; ALEXY, Theorie der Grundrechte,
  cit., p. 430; CANOTILHO, Direito constitucional, cit., 1993, p. 546 e s.
38 HESSE, Bedeutung der Grundrechte, cit., p. 127 (146-147).
39 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 196.
40 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 196-197.
41 Cf. ADI-MC 1.361, DJ de 12-4-1996.
42 CANOTILHO, Tpicos sobre um curso de mestrado sobre efeitos fundamentais : procedimento, processo e
  organizao. Coimbra; Almedina, 1990, tpico 2.2.
43 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 155-156.
44 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 156.
45 Cf., a propsito, BVerfGE 39, 1 e s.; 46, 160 (164); 49, 89 (140 e s.); 53, 50 (57 e s.); 56, 54 (78); 66; 39 (61); 77 170
  (229 e s.); 77, 381 (402 e s.). Ver, tambm, DIETLEIN, Johannes, Die Lehre von den grundrechtlichen
  Schutzpflichten. Berlin: Duncker & Humblot, 1991, p. 18.
46 Cf., a propsito, DIETLEIN, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, cit., p. 17 e s.
47 VON MNCH, Ingo, Grundgesetz-Kommentar: Kommentar zu Vorbemerkung art. 1-19, n. 22.
48 VON MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar: Kommentar zu Vorbemerkung art. 1-19, n. 22.
49 CANARIS, Claus-Wilhelm, Grundrechtswirkungen und Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung
  und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, p. 161 (163), 1989.
50 RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3. ed., Mnchen: C. H. Beck, 1996,
  p. 35-36.
51 Cf. BVerfGE 77, 170 (214); ver tambm RICHTER; SCHUPPERT, Casebook Verfassungsrecht, cit., p. 36-37.
52 Cf. Queiroz, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos sociais. Coimbra, 2006, p. 83.
53 Cf. QUEIROZ, O princpio da no reversibilidade dos direitos sociais , cit., p. 90; BCKENFRDE,
  Grundrechte als Grundsatznormen..., p. 159 s.
54 BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Juan Luis Requejo
  Pags e Igncio Villaverde Menndez. Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 126.
55 Ressalte-se que a Constituio Brasileira j fazia referncia  "alimentao" em alguns dos seus dispositivos: CF, art.
  227; art. 200; art. 208, e ADCT, art. 79.
56 Cf. Exposio de Motivos n. 002-2009/Consea. Disponvel em <http://www4.planalto.gov.br/consea/pec-
  alimentacao/exposicao-de-motivos-no-002-2009-consea>. Acesso em 9-12-2010.
57 Conferir "mandatos constitucionais de criminalizao", item 5.6 do captulo 5 ("Direitos Fundamentais de carter
  judicial e garantias constitucionais do processo").
58 Art. 6 da CF: "So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
  a previdncia social, a proteo  maternidade e  infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
  Constituio".
59 AgR-RE 271.286-8, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12-9-2000.
60 Cf. Reportagem "Investimento em saneamento bsico traz grande retorno, afirma OMS". Publicada no site G1, em
  23-6-2009.              Disponvel            em         <http://g1.globo.com/Noticias/Ciencia/0,,MUL1204387-5603,00-
  INVESTIMENTO+EM+SANEAMENTO+BASICO+TRAZ+GRANDE+RETORNO+AFIRMA+OMS.html.>.
  Acesso em 19-10-2010.
61 A Lei n. 8.080/90 regula, em todo o territrio brasileiro, as aes e os servios de sade, executados isolada ou
  conjuntamente, em carter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurdicas de direito pblico ou privado.
62 SARLET, Ingo; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Proteo e promoo da sade aos 20 anos da CF/88. Revista
  de Direito do Consumidor, ano 17, n. 67, jul-set 2008, p. 127.
63 O art. 198 ainda prev, em seu  5, que "Lei federal dispor sobre o regime jurdico, o piso salarial profissional
  nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentao das atividades de agente comunitrio de sade e
  agente de combate s endemias, competindo  Unio, nos termos da lei, prestar assistncia financeira complementar
  aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, para o cumprimento do referido piso salarial", com redao da EC
  n. 63/2010.
64 "Art. 198: (...)  2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e
  servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: (Includo pela
  Emenda Constitucional n. 29, de 2000) I  no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar
  prevista no  3; (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000) II  no caso dos Estados e do Distrito Federal, o
  produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso
  I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; (Includo pela Emenda
  Constitucional n. 29, de 2000) III  no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos
  impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e  3 (Includo
  pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000)  3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco
  anos, estabelecer:(Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000) I  os percentuais de que trata o  2;
  (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000) II  os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados 
  sade destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus respectivos
  Municpios, objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais; (Includo pela Emenda Constitucional n. 29,
  de 2000) III  as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas esferas federal, estadual,
  distrital e municipal; (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000) IV  as normas de clculo do montante a ser
  aplicado pela Unio (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000)"
65 "Art. 77. At o exerccio financeiro de 2004, os recursos mnimos aplicados nas aes e servios pblicos de sade
  sero equivalentes: (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000) I  no caso da Unio: (Includo pela Emenda
  Constitucional n. 29, de 2000) a) no ano 2000, o montante empenhado em aes e servios pblicos de sade no
  exerccio financeiro de 1999 acrescido de, no mnimo, cinco por cento; (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de
  2000) b) do ano 2001 ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do Produto Interno
  Bruto  PIB; (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000) II  no caso dos Estados e do Distrito Federal, doze
  por cento do produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157
  e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; e
  (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000) III  no caso dos Municpios e do Distrito Federal, quinze por
  cento do produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e
  159, inciso I, alnea b e  3. (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000)  1 Os Estados, o Distrito Federal e
  os Municpios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III devero elev-los gradualmente, at
  o exerccio financeiro de 2004, reduzida a diferena  razo de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir de
  2000, a aplicao ser de pelo menos sete por cento. (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000)  2 Dos
  recursos da Unio apurados nos termos deste artigo, quinze por cento, no mnimo, sero aplicados nos Municpios,
  segundo o critrio populacional, em aes e servios bsicos de sade, na forma da lei. (Includo pela Emenda
  Constitucional n. 29, de 2000)  3 Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes
  e servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade sero aplicados por meio de Fundo
  de Sade que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da
  Constituio Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000)  4 Na ausncia da lei complementar a
  que se refere o art. 198,  3, a partir do exerccio financeiro de 2005, aplicar-se-  Unio, aos Estados, ao Distrito
  Federal e aos Municpios o disposto neste artigo (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000)."
66 ADI 2.999/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 14-5-2009.
67 "EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra a Resoluo do Conselho Nacional de Sade n.
  322, de 8 de maio de 2003, que estabelece as diretrizes a serem observadas para a aplicao da Emenda
  Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000. 2. Inadmissibilidade. Resoluo expedida com fundamento em regras
  de competncia previstas em um complexo normativo infraconstitucional (Leis n. 8.080/1990 e 8.142/1990). 3.
  Precedentes. 4. Vencida a tese no sentido do conhecimento da ao, em razo de a Resoluo n. 322/2003, do
  Conselho Nacional de Sade, objetivar atender  disciplina determinada pelo art. 198 da Constituio Federal, com a
  redao conferida pela Emenda Constitucional n. 29/2000. 5. Ao direta no conhecida" (ADI 2.999/RJ, Rel. Min.
  Gilmar Mendes, DJe de 14-5-2009).
68 ABRUCIO, Fernando Luiz; COSTA, Valeriano Mendes Ferreira. Reforma do estado e o contexto federativo
  brasileiro. So Paulo: Fundao Konrad-adenauer-stiftung, 1998, p. 38.
69 FIGUEIREDO, Herberth Costa. O modelo institucional do sistema nico de sade  avanos e desafios. Revista do
  Ministrio Pblico do Estado do Maranho. So Luis, n. 16, jan./dez. 2009, p. 48.
70 FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental  Sade  parmetros para sua concretizao. Porto
  Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 97.
71 Nesse sentido, ao direta de inconstitucionalidade em que se tentou impugnar a Lei da Biossegurana (Lei n.
  11.105/2005), no tocante s pesquisas com clulas-tronco embrionrias, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no
  sentido: VI  Direito  sade como corolrio do direito fundamental  vida digna. O  4 do art. 199 da Constituio,
  versante sobre pesquisas com substncias humanas para fins teraputicos, faz parte da seo normativa dedicada 
  "SADE" (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Direito  sade, positivado como um dos primeiros dos direitos
  sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade
  social (cabea do artigo constitucional de n. 194). Sade que  "direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196
  da Constituio), garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como "de relevncia pblica" (parte
  inicial do art. 197). A Lei de Biossegurana como instrumento de encontro do direito  sade com a prpria Cincia.
  No caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem
  inestimvel do indivduo que  a sua prpria higidez fsico-mental (ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 28-5-
  2010).
72 "AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPRITO
  SANTO. GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A
  LOCAIS PBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETNCIA CONCORRENTE ENTRE A
  UNIO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO
  ECONMICO. CONTROLE DAS DOAES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE.
  SECRETARIA DE ESTADO DA SADE. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM
  ECONMICA. MERCADO. INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1 , 3, 170 E 199,  4
  DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1.  certo que a ordem econmica na Constituio de 1.988 define opo por
  um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no entanto, a assertiva
  de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. Muito ao contrrio. 2. Mais do que simples
  instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e
  pela sociedade. Postula um plano de ao global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos
  preceitos veiculados pelos seus artigos 1, 3 e 170. 3. A livre iniciativa  expresso de liberdade titulada no apenas
  pela empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita tambm da `iniciativa do
  Estado'; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas  empresa. 4. A Constituio do Brasil em seu artigo
  199,  4, veda todo tipo de comercializao de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional dispor sobre
  as condies e requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato normativo estadual no determina recompensa
  financeira  doao ou estimula a comercializao de sangue. 6. Na composio entre o princpio da livre iniciativa e o
  direito  vida h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. 7. Ao direta de
  inconstitucionalidade julgada improcedente." (ADI 3.512, Rel. Min. Eros Grau, j. 15-2-2006, DJ de 23-6-2006)
73 Art. 199,  1, da CF: "As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade,
  segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas
  e as sem fins lucrativos".
74 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Pblico e privado no setor de sade. Revista de Direito Pblico da
  Economia, Belo Horizonte, ano 3, n. 9, p. 105-154, jan/mar 2005, p. 135.
75 Art. 37,  8: "A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e
  indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha
  por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo  lei dispor sobre: I  o prazo de
  durao do contrato; II  os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade
  dos dirigentes; III  a remunerao do pessoal".
76 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Pblico e privado no setor de sade, cit., p. 131.
77 Presidncia da Repblica. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do
  Aparelho do Estado. Braslia, nov./1995, p. 60.
78 Presidncia da Repblica. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do
  Aparelho do Estado, cit., p. 13.
79 Cf. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Cadernos MARE. Organizaes Sociais. 5. ed.
  Braslia, 1998, p. 17.
80 Cf. GOMES, Mrcio Cidade. Organizaes sociais: a experincia da Secretaria de Estado da Sade de So Paulo.
  In: Levy e Drago (orgs.). Gesto pblica do Brasil contemporneo. So Paulo: Fundap, p. 164-184.
81 PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos, administrativos,
  contbeis e tributrios. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 88.
82 PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos, administrativos,
  contbeis e tributrios, cit., p. 91-92.
83 PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos, administrativos,
  contbeis e tributrios, cit., p. 92-93.
84 TEUBNER, Gnther. Aps a privatizao: conflitos de discurso no direito privado. Direito, sistema e
  policontextualidade. Trad. de Jrgen Volker Dittberner. Piracicaba: Unimep, 2005, p. 237.
85 TEUBNER, Gnther. Aps a privatizao: conflitos de discurso no direito privado. Direito, sistema e
  policontextualidade, cit., p. 242.
86 STA 91/AL, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 5-3-2007.
87 CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Barada. Judicializao da poltica pblica de assistncia farmacutica e
  equidade. Cad. Sade Pblica. Rio de Janeiro, ago./2009, p. 1843.
88 CHIEFFI, Ana Luiza. BARATA, Rita Barada. Judicializao da poltica pblica de assistncia farmacutica e
  equidade, cit., p. 1840.
89 CHIEFFI, Ana Luiza. BARATA, Rita Barada. Aes judiciais: estratgia da indstria farmacutica para introduo
  de novos medicamentos. Revista de Sade Pblica, So Paulo, 2010, p. 427.
90 Caso apresentado no ano de 2005 por Juiz Federal  o elevado nmero de demandas requerendo medicamento
  Interferon Peguilado, de custo muito mais elevado que o Interferon convencional. Constatou-se uma atuao
  conjunta de mdicos, ONGs, associaes de pacientes com hepatite C, com patrocnio da indstria farmacutica. A
  alegao para seu fornecimento em carter excepcional era o de que seria 6% mais eficaz do que o frmaco
  convencional. APPIO, Eduardo. Como o discurso dos direitos fundamentais tem ajudado a aumentar os lucros das
  multinacionais farmacuticas no Brasil. Disponvel em <http://www.espaovital.com.br/noticia_ler.php?id=2107 >.
  Acesso em 12-10-2010.
91 RE 195.192-3, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 22-2-2000.
92 RE-AgR 255.627-1, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 21-11-2000.
93 RE 516.671/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6-4-2010.
94 "Art. 32. Sero ressarcidos pelas operadoras a que alude o art. 1 os servios de atendimento  sade previstos nos
  respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituies pblicas ou privadas,
  conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema nico de Sade  SUS.  1 O ressarcimento a que se refere o
  caput ser efetuado pelas operadoras diretamente  entidade prestadora de servios, quando esta possuir
  personalidade jurdica prpria, ou ao SUS, nos demais casos, mediante tabela a ser aprovada pelo CNSP, cujos valores
  no sero inferiores aos praticados pelo SUS e no superiores aos praticados pelos planos e seguros. 2 Para a
  efetivao do ressarcimento, a entidade prestadora ou o SUS, por intermdio do Ministrio da Sade, conforme o caso,
  enviar  operadora a discriminao dos procedimentos realizados para cada consumidor.  3 A operadora efetuar o
  ressarcimento at o trigsimo dia aps a apresentao da fatura, creditando os valores correspondentes  entidade
  prestadora ou ao Fundo Nacional de Sade, conforme o caso".  4 O CNSP, ouvida a Cmara de Sade Suplementar,
  fixar normas aplicveis aos processos de glosa dos procedimentos encaminhados conforme previsto no  2 deste
  artigo.
95 ADI 1.931/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 28-5-2004.
96 Cf. RE 611.406/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 2-6-2010; RE 603.655/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe
  de 22-4-2010; AI 695.833/RJ, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 7-4-2010.
97 A possibilidade de convocao de audincias pblicas para ouvir o depoimento de pessoas com experincia e
  autoridade em determinada matria, quando o relator do processo entender necessrio o esclarecimento de questes
  ou circunstncias de fato, com repercusso geral ou de interesse pblico relevante, est prevista no art. 21, XVII, do
  Regimento Interno do STF.
98 O jornal Folha de S.Paulo publicou reportagem indicando que "Entre 2003 e 2009, o Ministrio da Sade respondeu
  a 5.323 processos judiciais com solicitaes de medicamentos, um gasto de R$ 159,03 milhes. S em 2009, foram R$
  83,16 milhes  78,4% deste valor foram para comprar 35 drogas importadas. No esto computadas neste montante
  as aes ingressadas diretamente nos Estados e municpios" ( "Gasto  maior em 2009 que nos 6 anos anteriores", de
  24-7-2010).
99 Para maiores informaes sobre a audincia pblica sobre sade, consultar Audincia Pblica  Sade. Braslia:
  Supremo Tribunal Federal, 2009.
100 Cf. manifestao de Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas, Subprocurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro, na
  audincia pblica da sade. Consultar Audincia Pblica  Sade. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 197.
101 Cf. manifestao de Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas, Subprocurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro, na
  audincia pblica da sade. Consultar Audincia Pblica  Sade. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 108.
102 Ofcio enviado pelo Ministro da Sade Jos Gomes Temporo, em 27 de outubro de 2009.
103 O medicamento, para ser fornecido pelo SUS, deve estar registrado na Anvisa. De acordo com o Decreto n. 3.961,
  de 10 de outubro de 2001, o registro  ato privativo do rgo ou da entidade competente do Ministrio da Sade, aps
  avaliao e despacho concessivo de seu dirigente, destinado a comprovar o direito de fabricao e de importao de
  produto submetido ao regime da Lei n. 6.360/76, com a indicao do nome, do fabricante, da procedncia, da finalidade
  e dos outros elementos que o caracterize.
104 A Lei Federal n. 6.360/76, ao dispor sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os
  insumos farmacuticos e correlatos, determina, em seu art. 12, que "nenhum dos produtos de que trata esta Lei,
  inclusive os importados, poder ser industrializado, exposto  venda ou entregue ao consumo antes de registrado no
  Ministrio da Sade". O art. 16 da referida Lei estabelece os requisitos para a obteno do registro, entre eles o de
  que o produto seja reconhecido como seguro e eficaz para o uso a que se prope. O art. 18 ainda determina que, em
  se tratando de medicamento de procedncia estrangeira, dever ser comprovada a existncia de registro vlido no pas
  de origem. O registro de medicamento, como ressaltado pelo Procurador-Geral da Repblica na Audincia Pblica, 
  uma garantia  sade pblica. E, como ressaltou o Diretor-Presidente da Anvisa na mesma ocasio, a Agncia, por
  fora da lei de sua criao, tambm realiza a regulao econmica dos frmacos. Aps verificar a eficcia, a
  segurana e a qualidade do produto e conceder-lhe o registro, a Anvisa passa a analisar a fixao do preo definido,
  levando em considerao o benefcio clnico e o custo do tratamento. Havendo produto assemelhado, se o novo
  medicamento no trouxer benefcio adicional, no poder custar mais caro do que o medicamento j existente com a
  mesma indicao. Por tudo isso, o registro na Anvisa configura-se como condio necessria para atestar a segurana
  e o benefcio do produto, sendo o primeiro requisito para que o Sistema nico de Sade possa considerar sua
  incorporao.
105 A Lei n. 9.782/99, que criou a Anvisa, permite que ela dispense de "registro" medicamentos adquiridos por
  intermdio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em sade pblica pelo Ministrio da
  Sade.
106 Reportagem publicada no jornal Folha de S.Paulo apresenta pesquisa realizada por funcionria da Secretaria de
  Estado da Sade do Estado de So Paulo em que esta indica concentrao dos processos para compra de remdios
  no includos no SUS nas mos de poucos advogados, sugerindo, ainda, que laboratrios farmacuticos estariam por
  trs dessa questo. Apontou a pesquisadora, tambm, exemplo de possveis fraudes, como a descoberta pela polcia de
  So Paulo, em setembro de 2008, de um esquema que obrigava o Estado a adquirir drogas de alto custo para psorase.
  Neste caso, estima-se, pela Secretaria Estadual da Sade, que cerca de 50% dos R$ 400 milhes gastos com remdios
  via Justia seriam decorrentes de fraudes ( "Indstria usa aes judiciais para lucrar com medicamentos, diz estudo",
  de 26-7-2010, no jornal Estado de S.Paulo).
107 Rcl 4374  MC/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6-2-2007.
108 BVerfG, 1 BvL 1/09, de 9-2-2010. Nesse sentido: HORBACH, Beatriz Bastide. Benefcios sociais e a garantia do
  mnimo existencial: o caso Hartz IV. Observatrio da jurisdio constitucional. Braslia: IDP, ano 4, 2010/2011.
  Disponvel em <http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/view/446/287>. Acesso em 9-
  12-2010.
captulo 7 - DIREITO DE NACIONALIDADE E REGIME JURDICO DO
ESTRANGEIRO


7.1. Consideraes gerais
   A nacionalidade configura vnculo poltico e pessoal que se estabelece entre o Estado e
o indivduo, fazendo com que este integre uma dada comunidade poltica, o que faz com que
o Estado distinga o nacional do estrangeiro para diversos fins. A prpria definio do
Estado  indissocivel da ideia de nacionalidade. Por isso, ensina Rezek, que no se pode
compreender a existncia de um Estado, cuja dimenso humana fosse composta por
estrangeiros e cujo governo "soberano" se encontrasse em mos de sditos de outros
pases1.
   Assinale-se tambm que o conceito de nacionalidade associa-se ao ser humano. Somente
por extenso pode-se cogitar de nacionalidade de pessoas jurdicas, empresas ou coisas.
   A Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU  1948) consagra que o Estado
no pode arbitrariamente privar o indivduo de sua nacionalidade, nem do direito de mudar
de nacionalidade. Embora de grande significado poltico, essa formulao carece de
resultados prticos, pois no tem destinatrios certos2.
   A Conveno Americana de San Jos da Costa Rica estabelece que toda pessoa tem
direito  nacionalidade do Estado em que tiver nascido, na falta de outra (art. 20, 2). Tem-
se aqui uma medida que, desde que conte com a adeso dos demais Estados, afigura-se apta
a banir a grave situao de apatria3.
    certo, igualmente, que a nacionalidade supe um vnculo social entre o Estado e o
indivduo, muito mais do que um vnculo meramente formal.

7.2. Nacionalidade brasileira

7.2.1. Consideraes preliminares
   Na tradio brasileira, o direito de nacionalidade  regulado na Constituio.
Evidentemente, a disciplina constitucional estreita acaba por reclamar aportes
jurisprudenciais e doutrinrios significativos. Nacionalidade tem sido um assunto
historicamente exclusivo de jurisdio domstica. A tendncia se altera como resultado da
multiplicao de convenes em torno do assunto4.

7.2.2. Brasileiros natos
   A Constituio considera brasileiros natos os nascidos no Brasil, ainda que de pais
estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas (art. 12, I, a).
   Trata-se de critrio que enfatiza o aspecto territorial (jus soli). Questo bsica concerne
 definio do territrio nacional para os fins do reconhecimento da nacionalidade
brasileira. Evidente que esta abrange toda a massa territorial brasileira, aqui contempladas
as unidades federadas e as diversas entidades municipais.
   O texto constitucional no cuidou, porm, das questes atinentes  nacionalidade nos
espaos hdricos, areos ou terrestres no submetidos  soberania de um Estado (o alto-
mar, o espao areo, o continente antrtico)5.
   Na concepo de Pontes de Miranda, consideram-se brasileiros natos os nascidos a
bordo de navio ou aeronave de bandeira brasileira quando estiverem em espao neutro. Ao
revs, se o nascimento ocorre em espao submetido  soberania de outro Estado, no h
falar em nacionalidade brasileira, ainda que se cuide de navio ou aeronave do Governo
brasileiro6.
   So tambm brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai ou me brasileiros,
desde que qualquer deles esteja a servio do Brasil (CF, art. 12, I, b).
   Aqui o texto abre exceo ao princpio do jus soli e adota o jus sanguinis.
   A expresso a servio do Brasil h de ser entendida no s como a atividade
diplomtica afeta ao Poder Executivo, mas tambm como qualquer funo associada s
atividades da Unio, dos Estados ou dos Municpios ou de suas autarquias. Rezek observa
que configura "a servio do Brasil", para os fins da norma constitucional, o servio
prestado a organizao internacional de que a Repblica faa parte, independentemente de
o agente ter sido designado ou no pelos rgos governamentais brasileiros7.
   So, ainda, brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me
brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela
nacionalidade brasileira (CF, art. 12, I, c  redao da EC de Reviso n. 3, de 1994).
   A verso original do Texto Constitucional de 1988 estabelecia que o filho de pai ou me
brasileira, nascido no exterior, que no estivesse a servio do Brasil, seria considerado
brasileiro nato se registrado na repartio consular competente8.
   A Emenda Constitucional de Reviso n. 3/94, no entanto, no mais exige a residncia no
Brasil antes de completar a maioridade, como fazia a verso original.
   Suprimiu-se, aparentemente sem razo plausvel, a possibilidade, anteriormente
oferecida, de o filho de brasileiro nascido no exterior obter a nacionalidade brasileira com
o mero registro na repartio consular competente.
   Indagao relevante, nesse contexto, diz respeito  situao jurdica do filho de
brasileiro que, nascido no exterior, venha, ainda menor, a residir no Brasil.
   Sob o modelo de 1967/69, exigia-se que o filho de pai ou me brasileiros viesse a
residir no Brasil antes de completar a maioridade e fizesse a opo pela nacionalidade
brasileira at quatro anos aps complet-la (CF 1967/69, art. 140, I, c). Nesse caso, at o
termo final do prazo de opo, o indivduo era considerado brasileiro nato sob condio
resolutiva.
   Tendo em vista o quadro jurdico instaurado pela ECR n. 3/94, o Supremo Tribunal
reconheceu que o filho de brasileiro nascido no exterior, que, ainda menor, viesse a residir
no Brasil, deveria ser considerado, para todos os fins, brasileiro nato, fazendo jus ao
registro provisrio de que cuida a Lei de Registros Pblicos (art. 32,  2)9.
   Atingida, porm, a maioridade, a opo passaria a constituir-se em condio suspensiva
da nacionalidade brasileira10.
   Nesse sentido, assentou o Tribunal, na AC-QO 70, da relatoria de Seplveda Pertence,
que, "sob a Constituio de 1988, que passou a admitir a opo `em qualquer tempo' 
antes e depois da ECR 3/94, que suprimiu tambm a exigncia de que a residncia no Pas
fosse fixada antes da maioridade, altera-se o status do indivduo entre a maioridade e a
opo: essa, a opo  liberada do termo final ao qual anteriormente subordinada , deixa
de ter a eficcia resolutiva que, antes, se lhe emprestava, para ganhar  desde que a
maioridade a faa possvel  a eficcia de condio suspensiva da nacionalidade
brasileira, sem prejuzo  como  prprio das condies suspensivas , de gerar efeitos ex
tunc, uma vez realizada"11.
   Como no poderia deixar de ser, tal situao tem sensveis repercusses no que concerne
ao exerccio de direitos reconhecidos aos brasileiros natos, como  o caso da no
extraditabilidade. Da ter-se fixado que "pendente a nacionalidade brasileira do
extraditando da homologao judicial ex tunc da opo j manifestada, suspende-se o
processo extradicional (CPC, art. 265, IV, a)"12.
   A reflexo desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal nos precedentes referidos,
quanto ao filho de brasileiro que viesse a residir no Brasil, estimulava indagar se no seria
de desenvolver raciocnio semelhante para o menor, filho do brasileiro, que, nascido no
exterior, l continuasse a residir.
   Tambm aqui, tendo em vista o carter protetivo e no restritivo da norma constitucional
e os efeitos severos da apatria, afigurava-se inevitvel que se reconhecesse ao menor, filho
de brasileiro, nascido e residente no estrangeiro, a nacionalidade brasileira com eficcia
plena at o advento da maioridade, quando poderia decidir, livre e validamente, sobre a
fixao de residncia no Brasil ou alhures e sobre a opo pela nacionalidade brasileira.
Se antes de completar a maioridade no poderia ele decidir, autnoma e validamente, sobre
a fixao da residncia no Brasil, no haveria como no se lhe reconhecer a condio de
brasileiro nato.
   Implementada a maioridade, passaria ele a gozar da nacionalidade brasileira sob
condio suspensiva, tal como reconhecido nos precedentes referidos, que ocorreria se se
desse fixao de residncia no Brasil e houvesse a opo pela nacionalidade brasileira.
   Nesse contexto, afigurava-se razovel sustentar a legitimidade de registro provisrio na
repartio consular de que trata a Lei de Registros Pblicos (art. 32,  2, 1 parte) tambm
no caso de filho de pai brasileiro ou me brasileira, nascido no exterior, ainda que o
beneficirio continuasse a residir no exterior.
   A controvrsia e a perplexidade instauradas pela ECR n. 3/94 foram superadas com a
promulgao da EC n. 54, de 20 de setembro de 200713.  que, nos termos da nova redao
do art. 12, I, c, so brasileiros natos "os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me
brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a
residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira".
   Restabelece-se, assim, de forma expressa, a possibilidade de registro, em Repartio
Consular competente, do filho de brasileiro nascido no exterior, reinstituindo um modelo
procedimental indispensvel para dar consistncia ao sistema jus sanguinis consagrado na
teoria do direito constitucional brasileiro.

7.2.3. Brasileiros naturalizados
   So brasileiros naturalizados aqueles que venham a adquirir a nacionalidade brasileira,
na forma prevista em lei.
   Dos originrios de pases de lngua portuguesa, exige-se apenas residncia por um ano
ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II, a).
   Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes no Brasil h mais de 15 anos,
ininterruptos e sem condenao criminal, podero tambm requerer a nacionalidade
brasileira (CF, art. 12, II, b).
   Nos termos da legislao em vigor (Lei n. 6.815/80, art. 112), exige-se dos demais
estrangeiros 4 anos de residncia no Brasil, idoneidade, boa sade e domnio do idioma. O
prazo de residncia no Brasil pode ser reduzido para 1 ano se o naturalizando tiver filho ou
cnjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou houver prestado ou puder prestar servios
relevantes ao Brasil, a juzo do Ministro da Justia (Lei n. 6.815/80, art. 113).

7.2.4. Distino entre brasileiro nato e naturalizado
   A Constituio probe que se estabelea distino entre brasileiros natos e naturalizados,
salvo nos casos nela previstos (art. 12,  2).
   Nos termos da Constituio, so privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente e
Vice-Presidente da Repblica, de Presidente da Cmara dos Deputados, de Presidente do
Senado Federal, de Ministro do Supremo Tribunal Federal, da carreira diplomtica, de
oficial das Foras Armadas e de Ministro de Estado da Defesa.
   Por compreenso ampliada, a proibio estende-se aos eventuais substitutos dos titulares
dos cargos para os quais se prev.
   Ademais, a garantia de no extraditabilidade aplica-se to somente ao brasileiro nato. O
brasileiro naturalizado poder ser extraditado por crime praticado antes da naturalizao
ou, na forma da lei, no caso de comprovado envolvimento em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, por crimes praticados aps a naturalizao (CF, art. 5, LI).

7.2.5. Perda da nacionalidade brasileira
   A perda da nacionalidade poder atingir tanto o brasileiro nato, como o brasileiro
naturalizado, na hiptese de aquisio de outra nacionalidade, por naturalizao voluntria.
   Nesse caso, o ato do Presidente da Repblica que declara a perda da nacionalidade
brasileira  meramente declaratrio. A perda se deu com a prpria naturalizao14.
   Assinale-se, porm, que a perda da nacionalidade brasileira em razo da obteno de
outra h de decorrer de uma conduta ativa e especfica, no podendo decorrer de simples
reconhecimento da nacionalidade pela lei estrangeira (CF, art. 12,  4, II, a).
   Veja-se em Rezek a descrio de situaes possveis:
  "Se, ao contrair matrimnio com um francs, uma brasileira  informada de que se lhe concede a nacionalidade francesa
  em razo do matrimnio, a menos que, dentro de certo prazo, comparea ela ante o juzo competente para, de modo
  expresso, recusar o benefcio, sua inrcia no importa naturalizao voluntria. No ter havido, de sua parte, conduta
  especfica visando  obteno de outro vnculo ptrio, uma vez que o desejo de contrair matrimnio , por natureza,
  estranho  questo da nacionalidade. Nem se poder imputar procedimento ativo a quem no mais fez que calar. Outra
  seria a situao se, consumado o matrimnio, a autoridade estrangeira oferecesse, nos termos da lei,  nubente brasileira
  a nacionalidade do marido, mediante simples declarao de vontade, de pronto reduzida a termo. Aqui teramos autntica
  naturalizao voluntria, resultante do procedimento especfico  visto que o benefcio no configurou efeito automtico
  do matrimnio , e de conduta ativa, ainda que consistente no pronunciar de uma palavra de aquiescncia"15.




   A Emenda Constitucional de Reviso n. 3/94, introduziu significativa alterao no art.
12,  4, II, b, ao estabelecer que no ocorrer a perda da nacionalidade brasileira no caso
de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado
estrangeiro como condio para permanncia em seu territrio ou para exerccio de direitos
civis.
   O brasileiro naturalizado poder perder a nacionalidade em razo do exerccio de
atividade contrria ao interesse nacional (CF, art. 12,  4 , I), que, todavia, somente poder
ocorrer mediante deciso judicial com trnsito em julgado.

7.3. O estatuto de igualdade entre brasileiros e portugueses
   A Constituio estabelece que aos portugueses com residncia permanente no Brasil, se
houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes aos
brasileiros, ressalvados os casos nela previstos.
   A Conveno sobre igualdade de direitos e deveres entre brasileiros e portugueses,
firmada em 7 de setembro de 1971, foi substituda por novo tratado bilateral, que entrou em
vigor em 200116.
   O Estatuto de Igualdade contempla dois procedimentos bsicos: igualdade de direitos e
de obrigaes civis e igualdade de direitos polticos.
   No caso de igualdade de direitos e de obrigaes civis, dever fazer-se o requerimento,
dirigido ao Ministro da Justia, com prova de sua nacionalidade, capacidade civil e
admisso no Brasil em carter permanente. No caso de pretender-se a obteno dos
direitos, dever fazer-se prova do seu gozo em Portugal e da residncia no Brasil h pelo
menos 3 anos.
   Reconhecida a igualdade plena, poder o beneficirio votar e ser votado, bem como ser
admitido no servio pblico. Assinale-se que o titular do estatuto pleno passa a ter deveres
como o concernente  obrigatoriedade do voto. Nos termos do tratado, os direitos polticos
no podem ser usufrudos no Estado de origem e no Estado de residncia. Assim,
assegurado esse direito no Estado de residncia, ficar ele suspenso no Estado de origem.
No que tange aos cargos pblicos, o beneficirio portugus do estatuto pleno poder ter
acesso a todas as funes, excetuadas aquelas conferidas apenas aos brasileiros natos.
   Rezek observa que no se pode afirmar que a situao do portugus admitido no Estatuto
de Igualdade seja idntica  do brasileiro naturalizado.  que, ao contrrio do naturalizado,
o portugus beneficirio do Estatuto de Igualdade plena no pode aqui prestar servio
militar, estando submetido  expulso e  extradio, esta quando requerida pelo Governo
portugus. No caso de necessidade de proteo diplomtica no exterior, ela dever ser
prestada por Portugal17.
   O benefcio da igualdade ser extinto no caso de expulso ou de perda da nacionalidade
portuguesa. Caso se verifique a perda de direitos polticos em Portugal, haver igualmente a
perda desses direitos no Brasil, fazendo com que o titular do estatuto pleno passe a deter
apenas a igualdade civil.

7.4. Regime jurdico do estrangeiro

7.4.1. Consideraes preliminares
    O estrangeiro pode estar no Brasil em carter permanente, com propsito de fixao de
residncia definitiva ou em carter temporrio. Independentemente do seu status ou do
propsito de viagem, reconhece-se ao estrangeiro o direito s garantias bsicas da pessoa
humana: vida, integridade fsica, direito de petio, direito de proteo judicial efetiva,
dentre outros.
    A disciplina sobre emigrao e imigrao, entrada, extradio, e expulso de estrangeiro
 da competncia legislativa privativa da Unio (CF, art. 22, XV).
    Em geral, reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com exceo do direito
a trabalho remunerado, que se reconhece apenas ao estrangeiro residente18.
    A aquisio de imvel por estrangeiros  assegurada, ainda que com algumas condies,
at mesmo nas faixas de fronteiras (CF, art. 190).
    O direito de pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de
energia hidrulica somente pode ser concedido a brasileiros ou  empresa constituda sob
as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas (CF, art. 176,  1).
    O estrangeiro no poder ser proprietrio de empresa de radiodifuso sonora de sons e
imagens, que constitui privilgio de brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos (CF,
art. 222) ou de pessoa jurdica constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede no Pas.
    Reconhece-se ao estrangeiro tambm o direito de adoo, nos termos de lei especfica
(CF, art. 227,  5).
    O investimento de estrangeiro no Pas, bem como a remessa de lucros das atividades
econmicas aqui exercidas, ho de ser regulados em lei (CF, art. 172).
    Os estrangeiros no dispem de direitos polticos, no podendo votar ou ser eleitos para
cargos polticos. No podem exercer outros direitos de cidadania como a propositura de
ao popular e a subscrio de projetos de lei de iniciativa popular.
    O exerccio de cargo pblico configurava, em princpio, prerrogativa do brasileiro. A
Emenda Constitucional n. 19/98, permitiu admisso de estrangeiros no servio pblico nos
termos previstos em lei, especialmente nas instituies universitrias de ensino e pesquisa
(CF, arts. 37, I, e 207,  1).

7.4.2. Excluso do estrangeiro por iniciativa local
   O estrangeiro poder ser excludo do territrio nacional em razo de:
   a) deportao;
   b) expulso; ou
   c) extradio.
   A deportao configura forma de excluso do territrio nacional do estrangeiro que nele
entrou de forma irregular (entrada clandestina) ou cuja permanncia se tornou irregular em
razo de excesso de prazo ou de exerccio de trabalho remunerado pelo turista.
   A medida  de carter administrativo e no impede que o estrangeiro, desde que
satisfeitas as condies regulares, volte a entrar no Pas.
   No se confunde a deportao com o impedimento de entrada no Pas do estrangeiro que
no rene as condies formais bsicas para essa finalidade (v.g., visto ou passaporte
vlido)19.
   A expulso pode incidir sobre o estrangeiro que tenha sofrido condenao criminal no
Brasil ou "cujo procedimento se torne nocivo  convenincia e aos interesses nacionais"
(Lei n. 6.815/80, art. 65). A expulso pressupe um devido processo legal (inqurito) no
mbito do Ministrio da Justia, no qual se h de assegurar o direito de defesa20. A
expulso se efetiva com a edio de decreto presidencial.
   A Smula 1 do Supremo Tribunal Federal consagra ser "vedada a expulso de
estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia
paterna".
   Embora a expulso seja uma medida mais grave, observa Rezek que ambas  deportao
e expulso  concedem ao governo ampla discricionariedade quanto  efetivao das
medidas. O governo no est obrigado a deportar ou a expulsar21.
   Diferentemente da deportao ou da expulso, a extradio  a entrega por um Estado a
outro, a requerimento deste, de pessoa que nele deva responder a processo penal ou
cumprir pena22.
   A Constituio veda expressamente a extradio de brasileiro nato e admite a do
brasileiro naturalizado em caso de crime comum praticado antes da naturalizao, ou de
comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da
lei (CF, art. 5, LI)23.
   Probe-se, igualmente, a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (CF,
art. 5, LII). No raras vezes, a classificao do crime como poltico d ensejo a polmicas,
tendo em vista as situaes fronteirias existentes24.
   O Supremo Tribunal Federal no admite, ainda, a extradio, se houver a possibilidade
de aplicao das penas de morte e de priso perptua, proibidas pela ordem constitucional
brasileira (CF, art. 5, XLVII, a e b)25.
   A Smula 421 do STF explicita que "no impede a extradio a circunstncia de ser o
extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro"26.
   A extradio lastreia-se em tratado internacional bilateral no qual se estabelecem as
condies que devem ser observadas para a entrega de eventual extraditando. Na ausncia
de tratado,  possvel que se proceda  extradio mediante promessa de reciprocidade,
que consiste na afirmao de pedidos semelhantes em sentido inverso, e que tero idntico
tratamento. Diferentemente do que ocorre com o tratado de extradio, a promessa de
reciprocidade poder ser rejeitada in limine pelo Governo brasileiro.
   Registre-se, ainda, a propsito, que o Supremo Tribunal Federal tem negado pedido de
extradio, com base em promessa de reciprocidade, em relao a brasileiro naturalizado,
em razo de crime praticado antes da naturalizao.
   Apesar de a CF/88 autorizar o atendimento de pedido nessa circunstncia (art. 5, LI),
verifica-se que alguns Estados esto impedidos de satisfazer a promessa de reciprocidade,
em virtude de a ordem constitucional local vedar a extradio de nacional naturalizado ou
no27.
   Da mesma forma, tem-se como inadmissvel a concesso de extradio para Estado que
poder submeter o extraditando a tribunal de exceo28.
   No clebre caso de Ovdio Lefbvre, advogado acusado de ter subornado ministros e
outros funcionrios italianos, o Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria de votos,
que a Corte Constitucional italiana, a despeito de no compor a estrutura judiciria italiana,
no poderia ser considerada tribunal de exceo29.
   O exame da legalidade da extradio compete ao Supremo Tribunal Federal, que
somente d curso ao processo aps a decretao da priso preventiva do extraditando
(RISTF, arts. 207 e 208)30.
   Nos termos da legislao em vigor (Lei n. 6.815/80, art. 77)31, a extradio se refere a
crime de alguma gravidade, no submetido  jurisdio brasileira, ainda no prescrito pelas
legislaes do pas requerente e do Brasil. Rezek observa que a exigncia de que se
demonstre que o fato constitui crime segundo o direito do Estado requerente tem a virtude
de ressaltar que a extradio pressupe processo penal, no se prestando  migrao de
acusado em processo administrativo, de contribuinte relapso ou de alimentante omisso32.
   Afirma-se na doutrina  e sobre isso  pacfica a jurisprudncia  que o procedimento
adotado pela legislao brasileira quanto ao processo de extradio  o da chamada
contenciosidade limitada (sistema belga), que no contempla a discusso sobre o mrito da
acusao. A defesa h de ater-se, portanto, aos pressupostos formais previstos na
legislao33.
   Questo delicada diz respeito  possibilidade de se fazer a entrega do acusado por
variantes que buscam contornar o devido processo legal extradicional.
   Rezek destaca que os arts. 63 e 75 da Lei n. 6.815/80 probem a deportao ou a
expulso sempre que semelhantes medidas implicarem extradio no aceita pela lei
brasileira.
   Essa orientao foi aplicada no caso do cidado britnico Ronald Biggs, que, preso por
determinao do Ministro da Justia, impetrou habeas corpus no antigo Tribunal Federal de
Recursos, alegando que no poderia ser expulso, em razo da iminncia de se tornar pai de
uma criana brasileira. Sustentou ser incabvel, igualmente, a sua deportao, uma vez que
acabaria por configurar uma "extradio inadmitida pela lei brasileira". Embora o Tribunal
Federal de Recursos tenha mantido a ordem de priso, houve por bem determinar que o
paciente no fosse deportado para a Gr-Bretanha ou para qualquer outro pas do qual
pudesse obter a extradio pretendida34.

7.4.3. Asilo poltico
   O asilo poltico constitui a admisso pelo Estado de estrangeiro perseguido em seu pas
de origem por razes ligadas a questes polticas, delitos de opinio ou crimes
concernentes  segurana do Estado ou outros atos que no configurem quebra do direito
penal comum.
   A Constituio brasileira de 1988 consagrou a concesso de asilo poltico como
princpio basilar nas relaes internacionais do Pas (art. 4, X).
   O asilo poltico , por definio, um asilo territorial, e poder ser concedido quele que,
cruzando fronteira, coloca-se sob a soberania de outro Estado35.
    da essncia do instituto do asilo poltico, "quer em sua prtica consuetudinria, quer
em sua disciplina convencional, a natureza eminentemente tutelar, pois tem por objetivo
dispensar proteo efetiva  pessoa refugiada, preservando-a do arbtrio, da perseguio e
da violncia de natureza poltica"36.
   Embora no haja uma obrigao internacional de concesso de asilo, parece que entre
ns, tendo em vista a expressa deciso constitucional, ele assume carter de direito
subjetivo do estrangeiro, e como tal h de ser tratado. A sua recusa somente poder ocorrer
nas hipteses em que no se configure a situao prevista, sujeito o seu reconhecimento a
controle pelo Judicirio.
   O asilo diplomtico  aquele em que a pessoa busca abrigo em uma representao
diplomtica estrangeira sediada no Pas   uma forma provisria de asilo poltico
praticado na Amrica Latina. A maioria dos pases no o aceita, embora haja precedentes
histricos relevantes tambm em alguns pases da Europa.
   O asilo poltico no impede, em princpio, a extradio, se ocorrentes os pressupostos
para seu deferimento.
   A existncia de possvel vnculo entre os institutos do asilo poltico e da extradio j
foi tema de debate na Extradio 232-segunda, da relatoria do Ministro Victor Nunes Leal,
que ressaltou na ementa do referido julgado:


  "1) A situao revolucionria de Cuba no oferece garantia para um julgamento imparcial do extraditando, nem para que
  se conceda a extradio com ressalva de se no aplicar a pena de morte. 2) Tradio liberal da Amrica Latina na
  concesso de asilo por motivos polticos. 3) Falta de garantias considerada no somente pela formal supresso ou
  suspenso, mas tambm por efeito de fatores circunstanciais. 4) A concesso do asilo diplomtico ou territorial no
  impede, s por si, a extradio, cuja procedncia  apreciada pelo Supremo Tribunal e no pelo governo . 5)
  Conceituao de crime poltico proposta pela Comisso Jurdica Interamericana, do Rio de Janeiro, por incumbncia da
  IV Reunio do Conselho Interamericano de Jurisconsultos (Santiago do Chile, 1949), excluindo `atos de barbaria ou
  vandalismo proibidos pelas leis de guerra', ainda que `executados durante uma guerra civil, por uma ou outra das
  partes'"37 (grifos nossos).




   Na Extradio 524, da relatoria do Ministro Celso de Mello, a questo foi novamente
discutida:


  "(...) No h incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo poltico e o da extradio passiva, na exata medida em
  que o Supremo Tribunal Federal no est vinculado ao juzo formulado pelo Poder Executivo na concesso
  administrativa daquele benefcio regido pelo Direito das Gentes. Disso decorre que a condio jurdica de asilado poltico
  no suprime, s por si, a possibilidade de o Estado brasileiro conceder, presentes e satisfeitas as condies
  constitucionais e legais que a autorizam, a extradio que lhe haja sido requerida. O estrangeiro asilado no Brasil s no
  ser passvel de extradio quando o fato ensejador do pedido assumir a qualificao de crime poltico ou de opinio ou
  as circunstncias subjacentes  ao do Estado requerente demonstrarem a configurao de inaceitvel extradio
  poltica disfarada"38.




   Assim, afigura-se evidente que, excetuada a configurao de situao que obsta ou
impede a extradio  crime poltico ou de opinio ou a impossibilidade de julgamento por
juiz natural , a concesso do asilo no implica inextraditabilidade.

7.4.4. A situao de refugiado
   De acordo com a Conveno Relativa ao Estatuto de Refugiado, de 1951, refugiado 
pessoa que "receando com razo ser perseguida em virtude da sua raa, religio,
nacionalidade, filiao em certo grupo social ou das suas opinies polticas, se encontre
fora do pas de que tem a nacionalidade e no possa ou, em virtude daquele receio, no
queira pedir a proteo daquele pas (...)".
   Fenmenos como as situaes de guerra ou de graves perturbaes internacionais
resultaram no surgimento de normas internacionais de proteo aos refugiados, acabando
por dar ao instituto do refgio um carter mais amplo que aquele do asilo.
   Entre ns, o Comit Nacional para os Refugiados  Conare, criado pela Lei n. 9.474, de
22 de julho de 1997,  o rgo competente para conduzir e decidir o processo
administrativo de pedido de refgio, determinar a perda da condio de refugiado, bem
como orientar e coordenar as aes necessrias  eficcia da proteo, assistncia e apoio
jurdico ao refugiado (arts. 11 e 12). A deciso do Ministro da Justia que resolve recurso
da deciso negativa do refgio ser irrecorrvel39.
   Ao analisar as normas internacionais sobre refugiados, Guido Soares constata "a face
verdadeiramente intrusiva" das normas contidas na Conveno de 1951 e em seu Protocolo
de 1967, cujos princpios foram internalizados pela Lei n. 9.474/97. Ressalta que referidas
normas, ao obrigarem os Estados a conferir direitos especiais aos refugiados nos
respectivos ordenamentos jurdicos nacionais, instituindo regime jurdico claramente
diferenciado daquele conferido aos estrangeiros com residncia permanente ou que
postulam um visto de entrada, do um bom exemplo daquilo que se tem denominado
globalizao vertical40.
    Sobre a existncia de vnculo entre os institutos do refgio e da extradio, o art. 33 da
referida Lei n. 9.474 dispe que "o reconhecimento da condio de refugiado obstar o
seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a
concesso de refgio".
    O Supremo Tribunal Federal enfrentou, pela primeira vez, no julgamento da Extradio
1.008/Colmbia, pedido de extradio onde houve a concesso superveniente, por parte do
Conare, do status de refugiado ao extraditando41.
    Com base no disposto no art. 33 da Lei n. 9.474/9742, que define mecanismos para a
implementao do Estatuto dos Refugiados de 1951, o tribunal, por maioria, no conheceu
de pedido extradicional formulado pela Repblica da Colmbia, de nacional colombiano,
e, julgando extinto o processo, determinou a expedio de alvar de soltura em seu favor.
    Essa tese, que entende a deciso de reconhecimento da condio de refugiado (Conare
ou Ministrio da Justia) como causa absoluta de prejudicialidade das extradies fundadas
nos mesmos fatos que ensejaram o pedido de refgio, voltou ao Plenrio com o julgamento
da Extradio 1.085, ocasio em que, por cinco votos contra quatro, o Supremo Tribunal
superou o entendimento fixado sobre o tema constitucional na Extradio n. 1008, para
conhecer do pedido extradicional.




1 REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 180.
2 Cf. REZEK, Direito internacional pblico, cit., p. 182.
3 Cf. REZEK, Direito internacional pblico, cit., p. 185.
4 Cf. MELLO, Celso Duviviver de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 12. ed. Rio de Janeiro:
   Renovar, 2000, v. 2, p. 920.
5 Cf. REZEK, Direito internacional pblico, cit., p. 187.
6 PONTES DE MIRANDA, Comentrios  Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969. So Paulo: Revista
   dos Tribunais, 1970, t. 4, p. 431-432.
7 REZEK, Direito internacional pblico, cit., p. 188.
8 CF, art. 12, I, c: "os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em
   repartio brasileira competente, ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil antes da maioridade e,
   alcanada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira" (verso original).
9 RE 415.957/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 16-9-2005.
10 RE 415.957/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 16-9-2005.
11 AC-QO 70/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 12-3-2004; RE 418.096/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
   22-4-2005; RE 415.957/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 16-9-2005.
12 AC-QO 70/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 12-3-2004.
13 "Art. 1 A alnea c do inciso I do art. 12 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao:
`Art. 12. (...)
I  (...)
(...)
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio
   brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,
   depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
(...) NR'.
Art. 2 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 95:
`Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgao desta Emenda
   Constitucional, filhos de pai brasileiro ou me brasileira, podero ser registrados em repartio diplomtica
   ou consular brasileira competente ou em ofcio de registro, se vierem a residir na Repblica Federativa do
   Brasil'.
Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao."
14 Cf. REZEK, Direito internacional pblico, cit., p. 189.
15 REZEK, Direito internacional pblico, cit., p. 189-190.
16 O Decreto n. 3.927, de 19 de setembro de 2001, promulgou o Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta, entre a
   Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Portuguesa, celebrado em Porto Seguro, em 22-4-2000, e entrou em
   vigor em 5-9-2001.
17 REZEK, Direito internacional pblico, cit., p. 191-192.
18 REZEK, Direito internacional pblico, cit., p. 186.
19 REZEK, Direito internacional pblico, cit., p. 195-196.
20 HC 73.940/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 29-11-1996.
21 REZEK, Direito internacional pblico, cit., p. 196; HC 82.893/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 8-4-2005.
22 Cf. nesta obra o item Da no extradio de brasileiro e da no extradio de estrangeiro por crime poltico ou de
   opinio no Captulo 6, n. IV, 7  Direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais do processo.
23 Extr.-QO 934/URU, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 12-11-2004; Extr. 690/ITA, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 20-3-
   1998.
24 Sobre crime poltico cf., nesta obra, o item No extraditabilidade do estrangeiro por crime poltico ou de opinio no
   Captulo 6, n. IV  Direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais do processo.
25 Extr. 744/BUL, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18-2-2000; Extr. 994/EUA, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 17-2-
   2006.
26 A Smula 421 foi aprovada em sesso plenria de 1-6-1964, com precedentes no HC 36.744, Rel. Min. Cndido
   Motta, DJ de 5-9-1960, RTJ, 10/211, e na Extr. 228, Rel. Min. Gonalves de Oliveira, DJ de 9-5-1963, RTJ, 10/211.
27 Extr.-QO 1.010/RFA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 24-5-2006.
28 Extr. 232/CUBA-Segunda, Rel. Min. Victor Nunes Leal, DJ de 14-12-1962; Extr. 524/PAR, Rel. Min. Celso de
   Mello, DJ de 8-3-1991.
29 Extr. 347/ITA, Rel. Min. Djaci Falco, DJ de 9-6-1978.
30 "Art. 207. No se conceder extradio sem prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade
   e a procedncia do pedido, observada a legislao vigente. Art. 208. No ter andamento o pedido de extradio sem
   que o extraditando seja preso e colocado  disposio do Tribunal." Cf. tambm Lei n. 6.815/80, art. 84.
31 "Art. 77. No se conceder a extradio quando:
I  se tratar de brasileiro, salvo se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que motivar o pedido;
II  o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;
III  o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;
IV  a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a 1 (um) ano;
V  o extraditando estiver a responder a processo ou j houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato
   em que se fundar o pedido;
VI  estiver extinta a punibilidade pela prescrio segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;
VII  o fato constituir crime poltico; e
VIII  o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de exceo.
 1 A exceo do item VII no impedir a extradio quando o fato constituir, principalmente, infrao da lei penal
   comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constituir o fato principal.
 2 Caber, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciao do carter da infrao.
 3 O Supremo Tribunal Federal poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou
   quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem
   propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social".
32 REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico, cit., p. 202-203.
33 Extr. 774/ITA, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 14-12-2001; Extr. 797/ITA, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 15-
   12-2000; Extr. 917/FRA, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 11-11-2005.
34 HC 3.345, de 20-6-1974; cf. tambm REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico, cit., p. 212-213.
35 REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico, cit., p. 215.
36 Extr. 524/PAR, DJ de 8-3-1991, voto do Ministro Celso de Mello.
37 Extr.-segunda 232, Rel. Min. Victor Nunes, DJ de 17-12-1962.
38 Extr. 524, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8-3-1991.
39 Extr.-ED 785/MEX, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 20-6-2003; Lei n. 9.474/97, art. 31.
40 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Atlas, 2002, v. 1, p. 399.
41 Extr. 1.008, Red. para o acrdo Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 21-3-2007.
42 "Art. 33. O reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio
  baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio."
captulo 8 - DIREITOS POLTICOS NA CONSTITUIO

8.1. Introduo
   Os direitos polticos formam a base do regime democrtico.
   A expresso "ampla" refere-se ao direito de participao no processo poltico como um
todo, ao direito ao sufrgio universal e ao voto peridico, livre, direto, secreto e igual, 
autonomia de organizao do sistema partidrio,  igualdade de oportunidade dos partidos.
   Nos termos da Constituio, a soberania popular se exerce pelo sufrgio universal e pelo
voto direto e secreto e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa
popular (art. 14).

8.2. mbito de proteo
8.2.1. Direito ao sufrgio
   Os direitos polticos abrangem o direito ao sufrgio, que se materializa no direito de
votar, de participar da organizao da vontade estatal e no direito de ser votado. Como
anota Romanelli Silva, no ordenamento jurdico brasileiro, o sufrgio abrange o direito de
voto, mas vai alm dele, ao permitir que os titulares exeram o poder por meio de
participao em plebiscitos, referendos e iniciativas populares1.
   Consoante a tradio constitucional brasileira2, o voto  obrigatrio3 a partir dos 18
anos de idade para todos os brasileiros, natos ou naturalizados. O voto dos maiores de 16 e
menores de 18, dos maiores de 70 anos e dos analfabetos  facultativo.
   No dispem de direito a voto o estrangeiro e os conscritos do servio militar
obrigatrio (CF, art. 14,  1).
   O direito de votar adquire-se mediante o alistamento na Justia Eleitoral e na data em
que se preenchem os requisitos previstos na Constituio: seja a idade mnima de 16 anos,
para o voto facultativo, seja a idade de 18 anos, para o voto obrigatrio, seja o
encerramento da conscrio, no caso do servio militar. Segundo a jurisprudncia do TSE,
tm direito de votar aqueles que at a data da eleio tenham completado a idade mnima de
16 anos4.
   A obrigatoriedade do voto refere-se to somente ao dever de comparecer s eleies ou,
no caso de impossibilidade, ao dever de justificar a ausncia. A escolha que h de ser feita
pelo eleitor  evidentemente livre, podendo ele tanto escolher os candidatos de sua
preferncia como, eventualmente, anular o voto ou votar em branco5.
   Nos termos da Constituio, o sufrgio  universal, o que significa que o direito poltico
se reconhece a todos os nacionais do Pas, independentemente da pertinncia a dado grupo
ou a dada classe, ou da apresentao de certa qualificao.
   Tal modelo contrape-se ao chamado sufrgio restrito, que tanto pode ser censitrio
como capacitrio.
   No sufrgio censitrio, concede-se o direito do voto apenas a quem disponha de certa
condio ou qualificao econmica.
   A Constituio do Imprio de 1824 estabelecia que estavam excludos de votar nas
eleies para deputados e senadores do Imprio aqueles que no alcanassem renda lquida
anual de cem mil ris. Somente poderia ser eleito deputado que tivesse renda lquida anual
de duzentos mil ris. No projeto de Constituio discutido na Assembleia Constituinte do
Imprio, posteriormente dissolvida pelo Imperador, chegou-se a vincular a qualidade de
eleitor  produo de determinado nmero de alqueires de mandioca. A Constituio de
1891 outorgava direito de voto apenas a pessoas do sexo masculino. As Constituies de
1891 (art. 70,  1, item 1) e de 1934 (art. 108, pargrafo nico) no reconheciam o direito
de voto aos mendigos. O censo pode assentar-se em critrio intelectual. Com exceo da
Constituio de 1988, todas as Constituies republicanas no reconheciam o direito de
voto ao analfabeto. Durante o Imprio e a Primeira Repblica no se admitia o direito de
voto aos religiosos de vida claustral6.
   O sufrgio capacitrio refere-se a critrios concernentes  qualificao ou  capacidade
do eleitor, especialmente no que diz respeito ao preparo ou  habilidade intelectual.
   As Constituies brasileiras7 negavam, em geral, o direito do sufrgio ao analfabeto8. A
EC n. 25/85 revogou essa orientao9. E a Constituio de 1988 assegurou o direito do
sufrgio ao analfabeto, ainda que de forma no obrigatria (art. 14, II, a).
   Assim, dispem de direito ao sufrgio, entre ns, todas as pessoas dotadas de
capacidade civil maiores de 18 anos (alistamento obrigatrio) e, de forma facultativa, os
analfabetos, os maiores de 16 e menores de 18 e os maiores de 70 anos.
   Consagra-se, portanto, a universalidade do sufrgio10.
   Controvrsia interessante colocou-se perante a Justia Eleitoral a propsito da
obrigatoriedade do voto dos portadores de deficincia grave, cuja natureza e situao
impossibilitem ou tornem extremamente oneroso o exerccio de suas obrigaes eleitorais.
A questo ganha relevncia tendo em vista norma do Cdigo Eleitoral, anterior 
Constituio de 1988, que desobrigava o alistamento do "invlido" (art. 6, I).
   O Tribunal Superior Eleitoral, respondendo a uma consulta formulada pelo TRE-ES,
observou que a ausncia de qualquer disciplina constitucional sobre matria to relevante
sugeria no um silncio eloquente, mas uma clara "lacuna" de regulao suscetvel de ser
colmatada mediante interpretao que reconhecesse tambm o carter facultativo do
alistamento e do voto no caso de portadores de deficincia grave. Assinalou-se que o
legislador constitucional, ao facultar o voto aos maiores de 70 anos, atentou, certamente,
para as provveis limitaes fsicas decorrentes da sua idade, de modo a no transformar o
exerccio do voto em transtorno ao seu bem-estar11.
   Argumentou-se que algumas pessoas apresentam deficincias que praticamente tornam
impossvel o exerccio de suas obrigaes eleitorais, tais como os tetraplgicos e os
deficientes visuais inabilitados para a leitura em braile. Todos eles poderiam, assim,
encontrar-se em situao at mais onerosa do que a dos idosos. Ressalte-se que nem todas
as salas de sees de votaes tm acesso adequado para deficientes.
   Cuidar-se-ia de uma "lacuna" suscetvel de ser superada com base nos prprios
princpios estruturantes do sistema constitucional, suficientes a legitimar uma clusula
implcita que justificasse outras excees ao alistamento obrigatrio, desde que compatvel
com o "projeto" fixado pelo texto constitucional. No caso, o prprio art. 5,  2, da
Constituio Federal autorizaria a interpretao que legitimava a extenso do direito
reconhecido aos idosos s pessoas portadoras de deficincia grave.
    Por esses fundamentos, expediu-se a Resoluo n. 21.920, publicada no DJ de 1-10-
2004, que eximiu de "sano a pessoa portadora de deficincia que torne impossvel ou
demasiadamente oneroso o cumprimento das obrigaes eleitorais, relativas ao alistamento
e ao exerccio do voto"12.
    Adotando, assim, o chamado "pensamento do possvel"13, o Tribunal Superior Eleitoral
identificou uma "incompletude constitucional", no caso em apreo, e determinou que a
superao se desse com a aplicao aos portadores de deficincia grave, da norma que
reconhece a facultatividade do voto aos maiores de 70 anos.
    Questo igualmente interessante apreciada pelo TSE (Resoluo n. 20.806, de 15-5-
2001, Relator Garcia Vieira) diz respeito  exigncia de comprovao de quitao do
servio militar para fins de alistamento dos indgenas. Ante a lacuna na legislao, o
tribunal, acompanhando o voto do Ministro Nelson Jobim, considerou que somente em
relao aos ndios integrados (excludos os isolados e os em vias de integrao) seria
exigvel a referida comprovao, uma vez que as juntas de alistamento militar inscrevem,
de maneira obrigatria, somente os ndios comprovadamente integrados.

8.2.2. Voto direto, livre, secreto, peridico e igual
    Nos termos da Constituio, a soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e
pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (art. 14, caput).
    Embora no esteja explcito nessa norma constitucional,  evidente que esse voto tem
outra qualificao: ele h de ser livre. Somente a ideia de liberdade explica a nfase que se
conferiu ao carter secreto do voto.
    O voto direto impe que o voto dado pelo eleitor seja conferido a determinado
candidato ou a determinado partido, sem que haja mediao por uma instncia intermediria
ou por um colgio eleitoral. Tem-se aqui o princpio da imediaticidade do voto. O voto 
indireto se o eleitor vota em pessoas incumbidas de eleger os eventuais ocupantes dos
cargos postulados.
    No retira o carter de eleio direta a adoo do modelo proporcional para a eleio
para a Cmara de Deputados (CF, art. 45, caput), que faz a eleio de um parlamentar
depender dos votos atribudos a outros colegas de partido ou  prpria legenda.  que,
nesse caso, decisivo para a atribuio do mandato  o voto concedido ao candidato ou ao
partido e no qualquer deciso a ser tomada por rgo delegado ou intermedirio. Anota
Canotilho, porm, que "se a votao por lista escolhida pelos partidos tem sido
considerada como compatvel com o princpio da imediao, j o abandono do partido na
lista do qual foi eleito pode levantar problemas se o princpio da imediaticidade for
analisado com o devido rigor"14 (cf., infra, sistemas eleitorais).
    O voto secreto  inseparvel da ideia do voto livre.
   A ningum  dado o direito de interferir na liberdade de escolha do eleitor. A liberdade
do voto envolve no s o prprio processo de votao, mas tambm as fases que a
precedem, inclusive relativas  escolha de candidatos e partidos em nmero suficiente para
oferecer alternativas aos eleitores.
   Tendo em vista reforar essa liberdade, enfatiza-se o carter secreto do voto. Ningum
poder saber, contra a vontade do eleitor, em quem ele votou, vota ou pretende votar.
   O carter livre e secreto do voto impe-se no s em face do Poder Pblico mas tambm
das pessoas privadas em geral. Com base no direito alemo, Pieroth e Schlink falam da
eficcia desse direito no s em relao ao Poder Pblico, mas tambm em relao a entes
privados (eficcia privada dos direitos: Drittwirkung)15.
   A preservao do voto livre e secreto obriga o Estado a tomar inmeras medidas com o
objetivo de oferecer as garantias adequadas ao eleitor, de forma imediata, e ao prprio
processo democrtico.
   Assim, a prpria ordem constitucional estabelece a ao de impugnao de mandato a
ser proposta no prazo de quinze dias a contar da data da diplomao, que h de ser instruda
com provas de abuso de poder econmico, corrupo ou fraude (CF, art. 14,  10). E a
legislao eleitoral estabelece uma srie de proibies que podem acarretar a cassao do
registro do candidato ou do diploma (v.g., Lei n. 9.504/97, arts. 74, 75, 77). Quanto ao art.
73 do mesmo diploma, o TSE, em diversos julgados, afirmou que a ao de impugnao de
mandato eletivo, prevista no art. 14,  10, da Constituio Federal no se destina a apurar
as hipteses previstas no art. 73 da Lei Eleitoral16. Registre-se que o aludido dispositivo
sofreu alterao posterior motivada pela Lei n. 12.034, de 29 de setembro de 2009. O  5
do art. 73 dispe, agora, que "nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do
caput e no  10, sem prejuzo do disposto no  4o, o candidato beneficiado, agente pblico
ou no, ficar sujeito  cassao do registro ou do diploma".
   Outro aspecto relevante  a consolidao do entendimento no sentido de que se aplica
"aos estados e municpios, o disposto no art. 81,  1, da Constituio Federal, que
determina a realizao de eleio indireta, se ocorrer vacncia dos cargos de Presidente e
Vice-Presidente da Repblica nos dois ltimos anos do mandato, independentemente da
causa da vacncia"17.
   Registre-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da norma
contida no art. 41-A da Lei n. 9.504, segundo o qual "constitui captao de sufrgio, vedada
por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de
obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou
funo pblica, desde o registro da candidatura at o dia da eleio, inclusive, sob pena de
multa de mil a cinquenta mil UFIR, e cassao do registro ou do diploma , observado o
procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990".
   Assentou-se na ADI 3.592 que a referida norma tinha por escopo no regular a
inelegibilidade do eventual infrator  matria submetida  reserva da lei complementar (CF,
art. 14,  9) , mas reforar a proteo  vontade do eleitor, combatendo, com a celeridade
necessria, as condutas ofensivas ao direito fundamental ao voto18.
   O sistema democrtico impe o voto peridico. O texto constitucional  expresso ao
consagrar como clusula ptrea a periodicidade do voto, o que traz consigo a ideia de
renovao dos cargos eletivos e da temporariedade dos mandatos (CF, art. 60,  4, II).
    inevitvel a associao da liberdade do voto com ampla possibilidade de escolha por
parte do eleitor. S haver liberdade de voto se o eleitor dispuser de conhecimento das
alternativas existentes. Da a associao entre o direito ativo do eleitor e a chamada
igualdade de oportunidades ou de chances (Chancengleichheit) entre os partidos polticos
(cf., neste captulo, infra, referncia  "igualdade de chances").
   A igualdade do voto no admite qualquer tratamento discriminatrio, seja quanto aos
eleitores, seja quanto  prpria eficcia de sua participao eleitoral.
   A igualdade de votos abrange no s a igualdade de valor numrico
(Zahlwertgleichheit), mas tambm a igualdade de valor quanto ao resultado
(Erfolgswertgleichheit).
   A igualdade de valor quanto ao resultado  observada se cada voto  contemplado na
distribuio dos mandatos.
   A igualdade de valor quanto ao resultado associa-se, inevitavelmente, ao sistema
eleitoral adotado, se majoritrio ou proporcional,  admisso ou no de clusula de
desempenho ou de barreira, para as agremiaes partidrias, e  soluo que se adote para
as sobras ou restos, no caso da eleio proporcional.

8.2.3. Igualdade de voto e sistemas eleitorais
8.2.3.1. Consideraes gerais
   A igualdade eleitoral quanto ao resultado do voto depende em maior ou menor grau do
sistema eleitoral adotado. De qualquer sorte, em geral, os modelos de sistemas eleitorais
apresentam maior ou menor restrio ao princpio da igualdade do valor do voto quanto ao
resultado. Em um sistema majoritrio, o valor do resultado  inevitavelmente desigual, pois
o candidato menos votado no logra qualquer resultado19. Ainda assim o princpio da
igualdade assume relevo, tendo em vista evitar a distoro ou manipulao de resultados
mediante a criao arbitrria de distritos (gerrymandering)20.
   A adoo de um sistema majoritrio (eleio em distritos) para a eleio parlamentar
leva  eleio daquele que obtiver maioria em um dado distrito ou circunscrio eleitoral.
Os votos atribudos aos candidatos minoritrios no sero, por isso, contemplados, o que
acaba por afetar a igualdade do valor do voto quanto ao resultado. A adoo do modelo
majoritrio puro para as eleies parlamentares pode gerar um paradoxo no qual o partido
que rene a maioria dos sufrgios pode no obter a maioria das cadeiras. O exemplo est na
Teoria do Estado, de Kelsen, e  referido por Meirelles Teixeira: "admitamos um pas com
10 distritos, cada distrito com 100 eleitores, disputando as 10 cadeiras (uma cadeira em
cada distrito) os partidos A e B. Suponhamos que em 4 distritos o partido A tenha 90 votos
e o partido B apenas 10. O partido A ter ganho 4 cadeiras. Suponhamos ainda que em cada
um dos 6 distritos restantes o partido B tenha tido 60 votos, e o partido A apenas 40; o
partido B ter ganho essas 6 cadeiras, sendo, portanto, o partido majoritrio, e na Inglaterra
indicaria o Primeiro ministro e este os demais membros do Gabinete.  evidente, entretanto,
que no cmputo geral dos votos, o partido A, derrotado, obteve 600 votos, e o partido B,
vencedor, apenas 400" 21. Graas a esse modelo, segundo registram Battis e Gusy, nas
eleies de 1974, na Gr-Bretanha, os Liberais obtiveram 6.056.000 votos (13%) e apenas
14 (2,2%) dos 634 assentos no Parlamento. Assim, teriam necessitado de 433.000 votos
para obter um assento, enquanto os Trabalhistas obtiveram-no com apenas 39.000 votos" 22.
H de reconhecer, porm, que semelhante sistema cria maiorias mais definidas e, por isso,
afigura-se a garantia de um sistema de adequada governabilidade. A Corte Constitucional
alem teve oportunidade de manifestar-se sobre a constitucionalidade do sistema
majoritrio (BVerfGE 1, 244). O sistema proporcional permite, por sua vez, uma
distribuio de vagas de acordo com o nmero de votos obtidos pelos candidatos e/ou
partidos. Isso significa que os votos dados ao parlamentar ou ao partido sero computados
para os fins de definio do quociente eleitoral e do quociente partidrio. Em geral, o
sistema proporcional opera-se com listas fechadas apresentadas pelos partidos, fazendo-se
a distribuio de vagas consoante a vontade obtida pelo partido e pela posio atribuda ao
candidato na lista partidria. Semelhante sistema parece contemplar de forma mais ampla a
igualdade do voto quanto ao resultado, pois valora, tanto quanto possvel, as opes
formuladas pelos eleitores. Em compensao, tal sistema amplia a diviso das foras
polticas e dificulta, por isso, a formao de maiorias. De qualquer sorte, tambm no
sistema proporcional afasta-se o "aproveitamento geral" da manifestao do eleitor
mediante a utilizao das "clusulas de barreira" ou "de desempenho", que preveem um
ndice mnimo de votos a ser alcanado pela agremiao partidria a fim de que possa
participar do processo de distribuio das vagas. Assim, no direito alemo, fixou-se uma
clusula de barreira de 5%, que exclui da distribuio de assentos a agremiao partidria
que no a atingiu. Trata-se de uma significativa interveno no princpio da igualdade
eleitoral, uma vez que o valor do voto quanto ao resultado reduz-se a zero. Embora a
clusula de barreira afete, em parte, a igualdade de votos, admite-se a sua legitimidade
constitucional em razo da necessidade de se assegurar a capacidade funcional do
Parlamento no interesse tambm da formao de maioria apta a assegurar um quadro de
governabilidade23. A Corte Constitucional alem considera, porm, que 5%  um limite
ltimo, uma vez que as eleies tm tambm a funo de integrao das foras e tendncias
existentes na sociedade. A prpria adoo do quociente eleitoral acaba por afetar, em
alguma medida e de forma inevitvel, a igualdade de voto quanto ao resultado.

8.2.3.2. O sistema proporcional brasileiro
   A Constituio brasileira definiu que as eleies dos deputados federais, dos deputados
estaduais e dos vereadores efetivar-se-o pelo critrio proporcional (arts. 27,  1, e 45)24.
Nada mais disse!
    certo, por isso, que o legislador disporia de alguma discricionariedade na
concretizao de um sistema proporcional, inclusive o sistema de lista partidria fechada
ou o sistema de lista com mobilidade.
   O modelo eleitoral alemo, hoje objeto de intenso estudo no mbito do direito
comparado em razo da estabilidade institucional que teria propiciado  Alemanha no ps-
guerra, determina que a metade dos parlamentares em cada Estado seja eleita de forma
direta nos distritos eleitorais (primeiro voto) e a outra metade, em lista apresentadas pelos
partidos (segundo voto). Somente participam da distribuio de mandatos os partidos que
ultrapassarem a clusula de barreira de 5% dos votos ou que obtiverem pelo menos trs
mandatos mediante voto direto. O nmero de votos obtidos pelos partidos em todo o
territrio nacional dever ser computado. O nmero de assentos no Parlamento (598) h de
ser multiplicado pelo quociente resultante dos votos obtidos pelos partidos e do nmero de
votos vlidos obtidos (mtodo Hare/Niemeyer). Com essa operao, obtm-se o nmero de
assentos que cada partido alcanou no plano nacional. Cuida-se, em seguida, da
distribuio dos assentos nos Estados: o nmero de votos obtidos pelo partido no Estado
deve ser dividido pelo nmero de votos que a mesma agremiao partidria obteve em
mbito nacional. O quociente obtido ser multiplicado pelo nmero de assentos alcanados
pela agremiao partidria em plano nacional. Com isso, obtm-se o nmero de assentos do
partido em cada Estado. Aqui se contemplam tambm os assentos alcanados mediante
votao direta. Se o partido obtiver mais mandatos diretos do que lhe seria cabvel por
aplicao da regra de proporcionalidade, tais mandatos ser-lhe-o conferidos
(berhangsmandate), aumentando-se, por isso, o nmero total de assentos no Parlamento25.
   Tome-se o seguinte exemplo proposto por Degenhart:
   O nmero de votos vlidos  de 45.000.000. O Partido "A" e o Partido "B" receberam,
cada qual, 15.000.000. O Partido "D" obteve 9.000.000 e o Partido "E", 6.000.000 de
votos.
   Multiplicam-se 598 assentos pelo nmero de votos obtidos pelos Partidos "A", "B", "D"
e "E" e divide-se pelo nmero total de votos vlidos (45.000.000), resultando 199,33
mandatos para "A" e "B", 119,6 mandatos para "D", e 79,73 para "E". So, portanto, 596
mandatos. Um mandato ser conferido a "D" e outro a "E" em razo da regra de nmeros
fracionados (Lei das eleies,  6, II, 4 perodo)26.
   A legislao brasileira preservou o sistema proporcional de listas abertas e votao
nominal, que corresponde  nossa prtica desde 193227.

                 EVOLUO LEGISLATIVA DESDE 1932
                    Decreto n. 21.076, de 24 de fevereiro de 1932


  (...)
  Art. 58. Processa-se a representao proporcional nos termos seguintes:
  1  permitido a qualquer partido, aliana de partidos ou grupo de cem eleitores, no
  mnimo, registrar, no Tribunal Regional, a lista de seus candidatos, encimada por uma
  legenda.
  (...)
  2 Faz-se a votao em dois turnos simultneos, em uma cdula s, encimada, ou no, de
  legenda.
3 Nas cdulas, estaro impressos ou dactilografados, um em cada linha, os nomes dos
candidatos, em nmero que no exceda ao dos elegendos mais um, reputando-se no
escritos os excedentes.
4 Considera-se votado em primeiro turno o primeiro nome de cada cdula, e, em
segundo, os demais, salvo o disposto na letra b no n. 5.
5 Esto eleitos em primeiro turno:
a) os candidatos que tenham obtido o quociente eleitoral (n. 6);
b) na ordem da votao obtida, tantos candidatos registrados sob a mesma legenda
quantos indicar o quociente partidrio (n. 7).
 1 Para o efeito de apurar-se a ordem de votao, contam-se ao candidato de lista
registrada os votos que lhe tenham sido dados em cdulas sem legenda ou sob legenda
diversa.
 2 Tratando-se de candidato registrado em mais de uma lista, considera-se o mesmo
eleito sob a legenda em que tenha obtido o maior nmero de votos.
6 Determina-se o quociente eleitoral, dividindo-se o nmero de eleitores que
concorreram  eleio pelo nmero de lugares a preencher no crculo eleitoral,
desprezada a frao.
7 Determina-se o quociente partidrio, dividindo pelo quociente eleitoral o nmero de
votos emitidos em cdula sob a mesma legenda, desprezada a fraco.
8 Esto eleitos em segundo turno os outros candidatos mais votados, at serem
preenchidos os lugares que no o foram em primeiro turno.
(...)



                         Lei n. 48, de 4 de abril de 1935



(...)
Art. 89. Far-se- a votao em uma cdula s, contendo apenas um nome, ou legenda e
qualquer dos nomes da lista registrada sob a mesma.
Art. 90. Esto eleitos em primeiro turno:
a) os candidatos que tenham obtido o quociente eleitoral (art. 91);
b) os candidatos da mesma legenda mais votados nominalmente, quantos indicar o
quociente partidrio (art. 92).
Art. 91. Determina-se o quociente eleitoral, dividindo-se o nmero de votos vlidos
apurados pelo de lugares a preencher na circunscripo eleitoral, desprezada a frao
se igual ou inferior a meio, e equivalente a um, se superior.
Pargrafo nico. Contar-se-o como vlidos os votos em branco.
Art. 92. Determinar-se- o quociente partidrio, dividindo-se pelo quociente eleitoral o
nmero de votos vlidos emitidos em cdula sob a mesma legenda, desprezada a fraco.
(...)
Art. 94. Estaro eleitos em segundo turno, at serem preenchidos os lugares que no o
foram em primeiro, os candidatos mais votados e ainda no eleitos, de partidos que
houverem alcanado o quociente eleitoral, observadas estas regras:
a) dividir-se- o nmero de votos emitidos sob a legenda de cada partido pelo nmero
de lugares por ele j obtidos mais um, cabendo o lugar a preencher ao partido que
alcanar maior mdia;
b) repetir-se- essa operao at o preenchimento de todos os lugares;
c) para se apurar qual o candidato mais votado do partido a que coube o lugar, somar-se-
o os votos de cdulas avulsas com os de cdulas sob legenda, e os destas com os de
cdulas sob legenda diversa.
Art. 95. Se nenhum partido alcanar o quociente eleitoral, considerar-se-o eleitos, em
segundo turno, todos os candidatos mais votados na eleio, at serem preenchidos os
lugares.
(...)



                        Lei n. 1.164, de 24 de julho de 1950



Art. 55. Para a representao na Cmara dos Deputados, nas assembleias legislativas e
nas cmaras municipais far-se- a votao em uma cdula s com a legenda partidria e
qualquer dos nomes da respectiva lista registrada.
(...)
Art. 56. Determina-se o quociente eleitoral, dividindo-se o nmero de votos vlidos
apurados pelo de lugares a preencher em cada circunscrio eleitoral, desprezada a
frao se igual ou inferior a meio, e equivalente a um, se superior.
Pargrafo nico. Contar-se-o como vlidos os votos em branco para determinao do
quociente eleitoral.
Art. 57. Determina-se, para cada partido, o quociente partidrio dividindo-se pelo
quociente eleitoral o nmero de votos vlidos dados em cdulas sob a mesma legenda,
desprezada a frao.
Art. 58. Estaro eleitos tantos candidatos registrados por um partido quantos o
respectivo quociente partidrio indicar, na ordem da votao nominal que cada um tenha
recebido.
Art. 59. Os lugares no preenchidos com a aplicao dos quocientes partidrios sero
distribudos mediante a observncia das seguintes regras:
1. Dividir-se- o nmero de votos atribudos a cada partido pelo nmero de lugares por
ele obtidos, mais um, cabendo ao partido que apresentar a maior mdia um dos lugares a
preencher;
2. Repetir-se- a operao para a distribuio de cada um dos outros lugares.
 1 O preenchimento dos lugares que cada partido for contemplado far-se- segundo
a ordem de votao nominal dos seus candidatos.
 2 S podero concorrer  distribuio os partidos que tiverem obtido quo ciente
eleitoral.
(...)
Art. 61. Se nenhum partido alcanar o quociente eleitoral, considerar-se-o eleitos, at
serem preenchidos os lugares, os candidatos mais votados na eleio.
(...)



Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 (Cdigo Eleitoral  Proibiu a coligao para
                              eleies proporcionais)


(...)
Art. 105. Nas eleies pelo sistema proporcional no ser permitida aliana de
Partidos.
Art. 106. Determina-se para cada Partido o quociente eleitoral, dividindo-se o nmero
de votos vlidos dados sob a mesma legenda, desprezada a frao.
Pargrafo nico. Contar-se-o como vlidos os votos em branco para determinao do
quociente eleitoral.
Art. 107. Determina-se para cada Partido o quociente partidrio, dividindo-se pelo
quociente eleitoral o nmero de votos vlidos dados sob a mesma legenda, desprezada a
frao.
Art. 108. Estaro eleitos tantos candidatos registrados por um partido quanto o
respectivo quociente partidrio indicar, na ordem da votao nominal que cada um tenha
recebido.
Art. 109. Os lugares no preenchidos com a aplicao dos quocientes partidrios sero
distribudos mediante a observncia das seguintes regras:
I  dividir-se- o nmero de votos vlidos atribudos a cada partido pelo nmero de
lugares por ele obtido, mais um, cabendo ao partido que apresentar a maior mdia um
dos lugares a preencher;
II  repetir-se- a operao para a distribuio de cada um dos lugares.
 1 O preenchimento dos lugares com que cada partido for contemplado far-se-
segundo a ordem de votao nominal dos seus candidatos.
 2 S podero concorrer  distribuio os partidos que tiverem obtido quociente
eleitoral.
(...)
Art. 111. Se nenhum partido alcanar o quociente eleitoral, considerar-se-o eleitos, at
 serem preenchidos todos os lugares, os candidatos mais votados.



Lei n. 7.454, de 30 de dezembro de 1985 (Modifica o Cdigo Eleitoral  Instituiu a
                             Coligao de Partidos)



 (...)
 Art. 105. Fica facultado a 2 (dois) ou mais Partidos coligarem-se para o registro de
 candidatos comuns a deputado federal, deputado estadual e vereador.
  1 A deliberao sobre coligao caber  Conveno Regional de cada Partido,
 quando se tratar de eleio para a Cmara dos Deputados e Assembleias Legislativas, e
  Conveno Municipal, quando se tratar de eleio para a Cmara de Vereadores, e
 ser aprovada mediante a votao favorvel da maioria, presentes 2/3 (dois teros) dos
 convencionais, estabelecendo-se, na mesma oportunidade, o nmero de candidatos que
 caber a cada Partido.
  2 Cada Partido indicar em Conveno os seus candidatos e o registro ser
 promovido em conjunto pela Coligao.
 (...)
 Art. 107. Determina-se para cada Partido ou coligao o quociente partidrio,
 dividindo-se pelo quociente eleitoral o nmero de votos vlidos dados sob a mesma
 legenda ou coligao de legendas, desprezada a frao.
 Art. 108. Estaro eleitos tantos candidatos registrados por um Partido ou coligao
 quantos o respectivo quociente partidrio indicar, na ordem da votao nominal que cada
 um tenha recebido.
 Art. 109. Os lugares no preenchidos com a aplicao dos quocientes partidrios sero
 distribudos mediante observncia das seguintes regras:
 I  dividir-se- o nmero de votos vlidos atribudos a cada Partido ou coligao de
 Partidos pelo nmero de lugares por ele obtido, mais um, cabendo ao Partido ou
 coligao que apresentar a maior mdia um dos lugares a preencher;
 II  repetir-se- a operao para a distribuio de cada um dos lugares.
  1 O preenchimento dos lugares com que cada Partido ou coligao for contemplado
 far-se- segundo a ordem de votao recebida pelos seus candidatos.
  2 S podero concorrer  distribuio dos lugares os Partidos e coligaes que
 tiverem obtido quociente eleitoral.
 (...)
 Art. 111. Se nenhum Partido ou coligao alcanar o quociente eleitoral, considerar-se-
 o eleitos, at serem preenchidos todos os lugares, os candidatos mais votados.
Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997 (Suprimiu o cmputo dos votos em branco
               como votos vlidos para efeito de quociente eleitoral)



 Revogou-se o pargrafo nico do art. 106. Confira-se a legislao sobre o tema desde
 1932.
 Trata-se de um modelo proporcional peculiar e diferenciado daquele proporcional
 tradicional, que se assenta em listas apresentadas pelos partidos polticos. A lista aberta
 de candidatos existente no Brasil faz com que o mandato parlamentar, que resulta desse
 sistema, afigure-se tambm mais como fruto do desempenho e do esforo do candidato
 do que da atividade partidria. Trata-se, como destacado por Scott Mainwaring, de
 sistema que, com essa caracterstica, somente se desenvolveu no Brasil e na Finlndia28.
 Em verdade, tal como anota Giusti Tavares, semelhante modelo  adotado tambm no
 Chile29.
 No sentido da originalidade do sistema, anota Walter Costa Porto que o tema acabou no
 merecendo estudo adequado por parte dos estudiosos brasileiros, tendo despertado o
 interesse de pesquisadores estrangeiros, como Jean Blondel. Registrem-se as
 observaes deste autor30:
 "Tal peculiaridade foi pouco examinada pelos nossos analistas. E foi um estrangeiro que
 lhe deu ateno: Jean Blondel, nascido em Toulon, Frana, professor das universidades
 inglesas de Manchester e Essex, e autor, entre outros livros, de Introduction to
 Comparative Governement, Thinking Politicaly and V        oters, Parties and Leaders. Em
 introduo a uma pesquisa que realizou, em 1957, no Estado da Paraba, escreveu
 Blondel:
 `A lei eleitoral brasileira  original e merece seja descrita minuciosamente. , com
 efeito, uma mistura de escrutnio uninominal e de representao proporcional, da qual h
 poucos exemplos atravs do mundo (...) Quanto aos postos do Executivo...  sempre
 utilizado o sistema majoritrio simples (...) Mas, para a Cmara Federal, para as
 Cmaras dos Estados e para as Cmaras Municipais, o sistema  muito mais complexo.
 O princpio de base  que cada eleitor vote somente num candidato, mesmo que a
 circunscrio comporte vrios postos a prover; no se vota nunca por lista. Nisto o
 sistema  uninominal. No entanto, ao mesmo tempo cada partido apresenta vrios
 candidatos, tantos quantos so os lugares de deputados, em geral, menos se estes so
 pequenos partidos. De algum modo, os candidatos de um mesmo partido esto
 relacionados, pois a diviso de cadeiras se faz por representao proporcional, pelo
 nmero de votos obtidos por todos os candidatos de um mesmo partido (...) V    otando num
 candidato, de fato o eleitor indica, de uma vez, uma preferncia e um partido. Seu voto
 parece dizer: `Desejo ser representado por um tal partido e mais especificamente pelo
 Sr. Fulano. Se este no for eleito, ou for de sobra, que disso aproveite todo o partido. O
 sistema , pois, uma forma de voto preferencial, mas condies tcnicas so tais que este
 modo de escrutnio  uma grande melhora sobre o sistema preferencial tal qual existe na
 Frana'".
   Nas eleies parlamentares de 2002 apresentou-se situao que gerou enorme polmica.
O partido Prona elegeu seis deputados. O Deputado Enas Carneiro obteve 1.573.642
votos. Cinco outros candidatos da legenda obtiveram votao pouco expressiva (18.000
votos; 673 votos; 484 votos; 382 votos; 275 votos). Como o quociente eleitoral foi de
280.000 votos, o partido logrou preencher seis vagas, quatro delas por candidatos com
menos de 1.000 votos.  certo, igualmente, que, nesse pleito, deixaram de ser eleitos 17
candidatos com mais de 70.000 votos31. No de tratava de uma insensatez do sistema, mas
de aplicao de sua lgica: h um primeiro movimento que permite ao partido obter tantas
cadeiras quantas vezes ele atingir o quociente eleitoral e um segundo movimento que define
que os mais votados do partido sero eleitos, independentemente de sua votao
individual32.
   Tal como registra Walter Costa Porto, esse sistema permite que um candidato sem
nenhum voto nominal seja eleito. Nas eleies de 2 de dezembro de 1945, o Partido Social
Democrtico apresentou dois candidatos a deputado federal, no Territrio do Acre, Hugo
Ribeiro Carneiro e Hermelindo de Gusmo Castelo Branco Filho. O primeiro candidato
obteve 3.775 votos; o segundo nenhum voto nominal, pois ficara no Rio de Janeiro. Apesar
disso, o partido alcanou uma vez o quociente eleitoral e mais uma sobra de 1.077 votos. O
critrio do "maior nmero de votos" do partido, em caso de sobra, acabou por conferir
mandato a candidato que no obtivera sequer um voto33.
   No sistema eleitoral adotado no Brasil, impe-se precisar (1) o nmero de votos
vlidos; (2) o quociente eleitoral; (3) o quociente partidrio; (4) a tcnica de distribuio
de restos ou sobras; e (5) o critrio a ser adotado na falta de obteno do quociente
eleitoral.
   Os votos vlidos so os votos conferidos  legenda partidria e ao candidato. No so
computados os votos nulos e os votos em branco.
   O quociente eleitoral, que traduz o ndice de votos a ser obtido para a distribuio das
vagas, obtm-se mediante a diviso do nmero de votos vlidos pelos lugares a preencher
na Cmara dos Deputados, nas Assembleias Legislativas ou nas Cmaras de Vereadores.
   O quociente partidrio indica o nmero de vagas alcanado pelos partidos e 
calculado pela diviso do nmero de votos conferidos ao partido, diretamente, ou a seus
candidatos pelo quociente eleitoral, desprezando-se a frao.
   A distribuio de restos ou sobras decorre do fato de, aps a distribuio inicial, haver
vagas a serem preenchidas sem que os partidos tenham votos suficientes para atingir o
quociente eleitoral. Podem-se adotar diferentes critrios, como a distribuio pela maior
sobra ou pela maior mdia34. O Cdigo Eleitoral adotou o critrio da maior mdia,
estabelecendo que, para obt-la, "adiciona-se mais um lugar aos que j foram obtidos por
cada um dos partidos; depois, toma-se o nmero de votos vlidos atribudos a cada partido
e divide-se por aquela soma; o primeiro lugar a preencher caber ao partido que obtiver a
maior mdia; repita-se a mesma operao tantas vezes quantos forem os lugares restantes
que devam ser preenchidos, at sua total distribuio entre os diversos partidos" (Cdigo
Eleitoral, art. 109).
   Se nenhum partido atingir o quociente eleitoral, o Cdigo Eleitoral determina que ho de
ser considerados eleitos os candidatos mais votados, independentemente de qualquer
critrio de proporcionalidade (Cdigo Eleitoral, art. 111). A soluo parece questionvel,
como anota Jos Afonso da Silva, pois a Constituio prescreve, no caso, a adoo do
sistema eleitoral proporcional35.
   A aplicao do referido sistema pode ser exemplificada no seguinte modelo apresentado
por Jos Afonso da Silva, tendo por base a eleio de determinado ano para a Cmara dos
Deputados, na qual se verificaram 8.000.000 de votos vlidos para 42 de lugares.
   Tem-se, assim, a seguinte situao:
   (1) votos vlidos: 8.000.000
   (2) cadeiras: 42
   (3) quociente eleitoral: 8.000.000  42 = 190.476
   (4) quociente partidrio aferido na forma seguinte:


       Partido    Votos          Quociente Eleitoral       Quociente Partidrio          Sobras



         A       3.000.000           190.476          =       15 cadeiras        E   142.860 votos



         B       2.200.000           190.476          =       11 cadeiras        E   104.764 votos



         C       1.600.000           190.476          =       8 cadeiras         E    76.192 votos



         D       800.000             190.476          =       4 cadeiras         E    38.096 votos



         E       300.000             190.476          =        1 cadeira         E   109.524 votos



         F       100.000             190.476          =    nenhuma cadeira       E   no se computa


   Dessarte, estariam preenchidas 39 cadeiras, remanescendo 3 a serem distribudas pela
tcnica da maior mdia.
   Eis o procedimento para a distribuio da primeira cadeira remanescente:
            Partido                Votos                          Quociente Partidrio + 1        Mdias



              A                  3.000.000                                16 (15 + 1)            187.500



              B                  2.200.000                                12 (11 + 1)            183.333



              C                  1.600.000                                 9 (8 + 1)             177.777



              D                   800.000                                  5 (4 + 1)             160.000



              E                   300.000                                  2 (1 + 1)             150.000



              F       j est fora dequociente eleitoral                        -                    -


   O Partido A obteve a maior mdia e ficar com a primeira das trs cadeiras
remanescentes. Repete-se a operao para verificar a quem caber a segunda cadeira:


                      Partido      Votos             Quociente Partidrio + 1           Mdias



                         A       3.000.000                17 (16 + 1)                  176.470



                         B       2.200.000                12 (11 + 1)                  183.333



                         C       1.600.000                    9 (8 + 1)                177.777



                         D        800.000                     5 (4 + 1)                160.000



                         E        300.000                     2 (1 + 1)                150.000


   A segunda cadeira coube ento ao Partido B. Repetida a operao para a terceira
cadeira, tm-se os seguintes nmeros: Partido A  176.470; Partido B (2.200.000 dividido
por 12 + 1 = 13)  169. 230; Partido C  177.777 (maior mdia), Partido D  160.000; e
Partido E  150.000. A ltima cadeira ficou com o partido C.
   A distribuio dos assentos restou assim configurada:
                                     Partido   Cadeiras



                                       A         16



                                       B         12



                                       C          9



                                       D          4



                                       E          1



                                       F          0



                                      Total      42


   V-se, assim, que, tambm no sistema proporcional, tendo em vista razes de ordem
prtica, os votos dos partidos que no atingiram o quociente eleitoral e os votos constantes
das sobras podem no ter qualquer aproveitamento, no havendo como conferir-lhes
significado quanto ao resultado.
   Mencione-se que pode ocorrer at mesmo que o candidato mais votado no pleito
eleitoral no logre obter o assento em razo de a agremiao partidria no ter obtido o
quociente eleitoral. Foi o que se verificou em vrios casos expressivos, dentre os quais se
destaca o de Dante de Oliveira, que, candidato pelo PDT a uma vaga para a Cmara dos
Deputados, pelo Estado de Mato Grosso, nas eleies de 1990, obteve a maior votao
(49.886 votos) e no foi eleito em razo de seu partido no ter obtido quociente.  poca,
postulou a reviso do resultado, com a alegao de que a incluso dos votos brancos para
obteno do quociente eleitoral revelava-se inconstitucional (Cdigo Eleitoral, art. 106,
pargrafo nico). O Tribunal Superior Eleitoral rejeitou essa alegao com o argumento de
que os votos brancos eram manifestaes vlidas e somente no seriam computveis para as
eleies majoritrias por fora de normas constitucionais expressas (CF, arts. 28, 29, II, e
77,  2)36. Tambm o recurso extraordinrio interposto contra essa deciso no foi
acolhido tendo em vista as mesmas razes37.
   O art. 106, pargrafo nico, do Cdigo Eleitoral foi revogado pela Lei n. 9.504/9738.
   Desde ento, no se tem mais dvida de que o voto em branco no deve ser contemplado
para os fins de clculo do quociente eleitoral.
   Outra questo relevante coloca-se tendo em vista a clusula contida no art. 109,  2, do
Cdigo Eleitoral, segundo a qual "s podero concorrer  distribuio dos lugares os
partidos ou coligaes que tiverem obtido quociente eleitoral". Explicita-se aqui outra
relativizao da efetividade do voto, uma vez que somente sero contemplados os votos dos
partidos que lograram obter o quociente eleitoral. Nas eleies de 2002, Jos Carlos
Fonseca obteve 92.727 votos para deputado federal no Estado do Esprito Santo. O
quociente eleitoral foi de 165.284. A sua coligao obteve 145.271 votos ou 8,78% dos
votos conferidos. Preenchidas sete vagas, cuidou-se da distribuio dos restos ou sobras. O
Tribunal Regional Eleitoral recusou-se a contemplar a coligao  qual estava vinculado
Jos Carlos Fonseca no clculo das sobras em razo do disposto no art. 109,  2, do
Cdigo Eleitoral. Contra essa deciso foi impetrado mandado de segurana, forte no
argumento da desproporcionalidade do critrio ou da adoo de um critrio legal que
transmudava o sistema proporcional em sistema majoritrio. Enquanto a coligao que
obtivera 8,78% dos votos no seria contemplada com um mandato parlamentar, as demais
estariam assim representadas:


                                 Coligaes               Votos    Cadeiras



                        Coligao Esprito Santo Forte   39,36 %    50 %



                        Frente Competncia para Mudar    12,74 %    10 %



                          Frente Mudana para Valer      17,37 %    20 %



                              Frente Trabalhista         21,07 %    25 %


   O TSE rejeitou a ao, assentando-se que a expresso sistema proporcional contida no
art. 45 da Constituio encontraria no Cdigo Eleitoral critrios precisos e definidos. A
discusso sobre a adequao dos critrios utilizados pelo legislador resvalava para
controvrsia de lege ferenda sem reflexo no plano da legitimidade da frmula39.
   O  2 do art. 109 do Cdigo Eleitoral foi contestado, a esse respeito, no Tribunal
Superior Eleitoral. O MS 3.555, da relatoria do Ministro Jos Delgado, foi impetrado por
ex-Deputado ao argumento de que o dispositivo eleitoral instituiu uma clusula de excluso
e que, portanto, deve ser tido como no recepcionado pela Carta de 1988. O TSE, porm,
denegou a segurana.
   Atualmente, tramita no Supremo Tribunal Federal a ADPF 161, Rel. Min. Celso de
Mello, na qual se questiona a constitucionalidade do mesmo dispositivo do Cdigo
Eleitoral. O Partido Republicano, autor da ao, alega que o referido dispositivo, ao definir
o quociente eleitoral como uma verdadeira "clusula de excluso", violaria o princpio da
igualdade de chances, o pluralismo poltico, o princpio do voto como valor igual para
todos e o prprio sistema proporcional. Afirma o partido requerente que, como a clusula
de excluso no faz parte da frmula da maior mdia, a distribuio das sobras no
dependeria da norma do  2 do art. 109 do Cdigo Eleitoral. Uma vez declarada a sua no
recepo, permaneceriam as regras do art. 109, I e II, e, dessa forma, na distribuio dos
restos ou sobras, os partidos que no lograssem alcanar o quociente eleitoral teriam seus
votos divididos por um40.
    Convm assinalar que o modelo proporcional de listas abertas adotado entre ns
contribui acentuadamente para a personalizao da eleio, o que faz com que as legendas
dependam, em grande medida, do desempenho de candidatos especficos. Da o destaque
que se confere s candidaturas de personalidades dos diversos setores da sociedade ou de
representantes de corporao. Essa personalizao do voto acaba por acentuar a
dependncia do partido e a determinar a sua fragilidade programtica.
    A legislao brasileira chegou a prever a adoo de uma forma peculiar de "clusula de
barreira" ou "de desempenho"  certo eufemismo  como requisito para o pleno
funcionamento parlamentar dos partidos polticos. A regra possua fundamento no art. 17,
  ,
IV da Constituio, que assegura aos partidos polticos o funcionamento parlamentar, de
acordo com a lei.
    O art. 13 da Lei dos Partidos Polticos previa que somente "tem direito a funcionamento
parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o
partido que, em cada eleio para a Cmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mnimo,
cinco por cento dos votos apurados, no computados os brancos e os nulos, distribudos em,
pelo menos, um tero dos Estados, com um mnimo de dois por cento do total de cada um
deles". Assim, o partido poltico que no obtivesse tais percentuais de votao no teria
direito ao funcionamento parlamentar, o que significaria a no formao de bancadas e de
suas lideranas, com todas as repercusses que isso poderia causar, como a no
participao em comisses parlamentares e o no exerccio de cargos e funes nas Casas
Legislativas. Alm disso, o partido somente teria direito (a) a receber 1% do Fundo
Partidrio (art. 41, II); e (b)  realizao de um programa em cadeia nacional, em cada
semestre, com a durao de apenas dois minutos (art. 48).
    Observe-se, nesse ponto, que, diversamente dos modelos adotados no direito comparado
 cito, como referncia, o sistema alemo , a frmula adotada pela legislao brasileira
restringia o funcionamento parlamentar do partido, mas no afetava a prpria eleio do
representante. No haveria de se cogitar, pois, de repercusso direta sobre os mandatos dos
representantes obtidos para a agremiao que no satisfizesse  referida clusula de
funcionamento parlamentar.
    Nos termos de disposio transitria (art. 57), essa norma do art. 13 somente entraria em
vigor para a legislatura do ano de 2007.
    Assim, alm de definir as regras e, portanto, os contornos legais do sistema
proporcional, fixando o quociente eleitoral e o quociente partidrio, o sistema de
distribuio de mandatos por restos ou sobras etc., o legislador criou mais essa limitao
ao funcionamento da agremiao partidria.
    Diante dessa regra, levantou-se questo sobre a possibilidade ou no de a lei estabelecer
uma clusula de barreira que repercutisse sobre o funcionamento parlamentar dos partidos
polticos, tal como o fez o legislador brasileiro.
    O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as Aes Diretas de Inconstitucionalidade
1.351-3 e 1.354-8, propostas, respectivamente, pelo Partido Comunista do Brasil  PC do
B e outro (PDT) e pelo Partido Social Cristo  PSC, declarou a inconstitucionalidade dos
seguintes dispositivos da Lei n. 9.096/95: do art. 13; da expresso "obedecendo aos
seguintes critrios" contida no art. 41, assim como dos incisos I e II deste artigo; do art. 48;
da expresso "que atenda ao disposto no art. 13" contida no art. 49; e da expresso "no art.
13 ou" contida no inciso II do art. 57. Ademais, decidiu-se que os arts. 56 e 57 devem ser
interpretados no sentido de que as normas de transio neles contidas continuem em vigor
at que o legislador discipline novamente a matria, dentro dos limites esclarecidos pelo
tribunal nesse julgamento.
   Considerou o tribunal que tais normas violavam o princpio da reserva legal
proporcional, da "igualdade de chances", do pluripartidarismo, assim como os direitos de
liberdade assegurados s minorias parlamentares.
   Destarte, como analisado, o modelo aqui adotado diferencia-se substancialmente de
outros sistemas poltico-eleitorais do direito comparado.
   Na realidade do direito alemo, consagra-se que o partido poltico que no obtiver 5%
dos votos na votao proporcional, ou pelo menos trs mandatos diretos, no obter
mandato algum, tambm na eleio para o chamado primeiro voto. Nesse caso, despreza-se
a votao dada ao partido. Todavia, nunca se atribuiu consequncia no que concerne quilo
que ns chamamos de "igualdade de oportunidades" ou "igualdade de chances". A
legislao alem tentou estabelecer um limite mais elevado para efetivar o financiamento
pblico das campanhas, mas a Corte Constitucional entendeu que essa clusula era sim
violadora do princpio da igualdade de oportunidades (Chancengleicheit), porque impedia
que os partidos polticos com pequena expresso conseguissem um melhor desempenho,
tendo em vista que eles no teriam acesso  televiso, muito menos aos recursos pblicos.
Da a legislao ter fixado percentual de 0,5% dos votos para o pagamento de indenizao
pelo desempenho dos partidos nas eleies.
   O modelo confeccionado pelo legislador brasileiro, no entanto, no deixou qualquer
espao para a atuao partidria, mas simplesmente negou, in totum, o funcionamento
parlamentar, o que evidenciou, uma clara violao ao princpio da proporcionalidade, na
qualidade de princpio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhltnismssigen
Gesetzes).
   Ademais, no se pode negar que as restries impostas pela Lei n. 9.096/95 ao acesso
gratuito pelos partidos polticos ao rdio e  televiso, assim como aos recursos do fundo
partidrio, afrontam o princpio da "igualdade de chances".
   Destarte, a Lei dos Partidos Polticos estabeleceu as seguintes regras:


   a) Quanto ao acesso dos partidos polticos aos recursos do fundo partidrio:
   a.1) o partido que no obtiver os percentuais de votao previstos pelo art. 13, ou seja, que no ultrapassar a
   denominada "clusula de barreira", somente ter direito a receber 1% do Fundo Partidrio (art. 41, I);
   a.2) os partidos que cumprirem os requisitos do art. 13 compartilharo os restantes 99% do total do Fundo Partidrio
   na proporo dos votos obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados (art. 41, II).
   b) Quanto ao acesso dos partidos polticos ao rdio e  televiso:
   b.1) o partido que no obtiver os percentuais de votao previstos pelo art. 13 ter direito  realizao de um programa
   em cadeia nacional, em cada semestre, com a durao de apenas dois minutos (art. 48);
  b.2) o partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurada: 1) a realizao de um programa em cadeia nacional e
  de um programa em cadeia estadual, em cada semestre, com a durao de 20 minutos cada; 2) a utilizao do tempo
  total de 40 minutos, por semestre, para inseres de 30 segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo
  nas emissoras estaduais (art. 49).




   Como se v, essa regra torna invivel a prpria sobrevivncia dos partidos que no
ultrapassem a "clusula de barreira", na medida em que destina a todos eles apenas 1%
dos recursos do Fundo Partidrio, permanecendo os outros 99% restantes com os demais
partidos.
   Tem-se, portanto, um modelo legal do Fundo Partidrio assaz restritivo para com os
partidos menores e, especialmente, com as agremiaes em formao.
   Em outros termos, o art. 41 da Lei n. 9.096/95 condena as agremiaes minoritrias a
uma morte lenta e segura, ao lhes retirar as condies mnimas para concorrer no prlio
eleitoral subsequente em regime de igualdade com as demais agremiaes.
   No bastasse isso, a lei restringe em demasia o acesso ao rdio e  televiso dos
partidos que no alcancem os percentuais estabelecidos pelo art. 13, na medida em que lhes
assegura a realizao de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a
durao de apenas dois minutos.
   Levando em conta que, atualmente, a disputa eleitoral  travada prioritariamente no
mbito do rdio e, principalmente, da televiso, parece no haver dvida de que tal regra,
em verdade, torna praticamente impossvel s agremiaes minoritrias o desenvolvimento
da campanha em regime de "igualdade de chances" com os demais partidos, os quais tm
assegurada a realizao de um programa em cadeia nacional e de um programa em cadeia
estadual, em cada semestre, com a durao de 20 minutos cada, assim como a utilizao do
tempo total de 40 minutos, por semestre, para inseres de 30 segundos ou um minuto, nas
redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais.
   Todos sabem que h muito as eleies deixaram de ser resolvidas nos palanques
eleitorais. Na era da comunicao, o rdio e a televiso tornam-se poderosos meios postos
 disposio dos partidos para a divulgao de seus contedos programticos e de suas
propostas de governo. Na medida em que permitem o contato direto e simultneo entre
candidatos/partidos e eleitores, constituem ferramentas indispensveis  prpria
sobrevivncia das agremiaes partidrias. Dessa forma, uma limitao legal assaz
restritiva do acesso a esses recursos de comunicao tem o condo de inviabilizar a
participao dos partidos polticos nas eleies e, com isso, a sua prpria subsistncia no
regime democrtico.
   Por esses motivos, no tenho nenhuma dvida sobre a inconstitucionalidade dessa
"clusula de barreira  brasileira".
   A inconstitucionalidade no reside na natureza desse tipo de restrio  atividade dos
partidos polticos, mas na forma e, portanto, na proporo estabelecida pelo legislador
brasileiro. No se deixou qualquer espao para a atuao parlamentar das agremiaes
partidrias que no atingiram os percentuais exigidos pelo art. 13 da Lei n. 9.096/95 e que,
contraditoriamente, podem eleger um cabedal expressivo de representantes. O modelo 
patolgico na medida em que impede o funcionamento parlamentar do partido, mas no
afeta a prpria eleio do representante.
   Na prtica, a subsistncia de um modelo como esse tem o condo de produzir, a curto
prazo, dois principais efeitos indesejados. O primeiro  o de anular a efetividade da
atuao do partido como bancada especfica, o que se afigura decisivo para que se encontre
uma soluo que supere esta inevitvel "situao de isolamento", mediante a fuso com
outras agremiaes partidrias que consigam atingir os percentuais de votao exigidos
pela lei. O segundo, como consequncia,  a acentuao do desvirtuamento da fidelidade
partidria, com a integrao dos parlamentares eleitos a partidos detentores do direito de
funcionamento parlamentar, sem qualquer respeito ou preocupao com as intenes
programticas de cada agremiao.
   Portanto, a clusula de barreira estabelecida pela Lei n. 9.096/95 no representou
nenhum avano, mas sim um patente retrocesso em termos de reforma poltica, na medida
em que intensificou as deformidades de nosso singular sistema eleitoral proporcional, que
atualmente apresenta visveis sinais de exausto.
   Assim, atualmente, discute-se no Congresso Nacional proposta de reforma poltica que
pretende introduzir mudanas radicais em nosso sistema poltico-eleitoral, consagrando,
dentre outras medidas, o modelo proporcional de listas fechadas (listas definidas pelos
partidos antes das eleies) e o financiamento pblico exclusivo das campanhas.

8.2.4. Plebiscito, referendo e iniciativa popular
   A Constituio de 1988 inovou na adoo de instrumentos da democracia direta, como o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14, caput).
   A realizao de plebiscito e referendo depender de autorizao do Congresso Nacional
(CF, art. 49), excetuados os casos expressamente previstos na Constituio (CF, art. 18, 
3 e 4), para alterao territorial de Estados e Municpios, e no art. 2 do ADCT, sobre a
forma e o sistema de governo.
   A diferena entre plebiscito e referendo concentra-se no momento de sua realizao.
Enquanto o plebiscito configura consulta realizada aos cidados sobre matria a ser
posteriormente discutida no mbito do Congresso Nacional, o referendo  uma consulta
posterior sobre determinado ato ou deciso governamental, seja para atribuir-lhe eficcia
que ainda no foi reconhecida (condio suspensiva), seja para retirar a eficcia que lhe
foi provisoriamente conferida (condio resolutiva).
   O plebiscito e o referendo esto submetidos a reserva legal expressa (CF, art. 14,
caput).
   A matria est hoje regulada na Lei n. 9.709/98. O art. 3 do aludido diploma consagra
que o plebiscito e o referendo sero convocados por meio de decreto legislativo proposto
por no mnimo 1/3 dos votos dos membros que compem uma das Casas do Congresso
Nacional. Rejeitou-se, assim, proposta no sentido de admitir a convocao de plebiscito ou
referendo mediante iniciativa popular, com fundamento no art. 49, XV, da CF41.
   A primeira experincia ordinria com o referendo deu-se com a Lei n. 10.826/2003 (art.
35 do Estatuto do Desarmamento), que estabeleceu a proibio do comrcio de armas de
fogo e fixou que a eficcia de tal proibio dependeria de referendo realizado em outubro
de 2005. Aludido referendo foi autorizado pelo Decreto Legislativo n. 780, de 7 de julho de
2005. Efetivado o referendo em 23 de outubro de 2005, a proibio proposta foi
rejeitada42.
   A iniciativa popular est prevista no art. 61,  2, da CF, e poder ser exercida pela
apresentao  Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, 1% do
eleitorado nacional, distribudo em pelo menos cinco Estados, com no menos de 3/10% em
cada um deles.
   A Lei n. 9.709/98 estabeleceu que o projeto de iniciativa popular deve restringir-se a um
nico assunto e que no se pode rejeitar proposio decorrente de iniciativa popular por
vcio de forma (art. 13,  2). Nos termos do Regimento Interno da Cmara dos Deputados,
no haver o arquivamento das proposies legislativas decorrentes de iniciativa popular43.
At 2005, haviam sido promulgadas trs leis decorrentes de iniciativa popular: a Lei n.
8.930/94 (crimes hediondos, Lei Daniela Perez ou Glria Perez), a Lei n. 9.840/99
(combate  compra de votos) e a Lei n. 11.124, de 20 de junho de 2005 (dispe sobre o
Sistema Nacional de Habitao de Interesse Social  SNHIS, cria o Fundo Nacional de
Habitao de Interesse Social  FNHIS e institui o Conselho Gestor do FNHIS).
   O plebiscito ou referendo como instrumento da democracia direta ou semidireta procura
atenuar o formalismo da democracia representativa. A sua utili zao no ser efetiva,
porm, sem que se identifique um adequado nvel de politizao da populao. Da
verbalizar Canotilho o seu ceticismo quanto  possibilidade de as frmulas plebiscitrias
poderem corrigir as distores do sistema democrtico-representativo44.

8.2.5. Condies de elegibilidade
   A Constituio fixa as condies bsicas de elegibilidade (art. 14,  3):
   a) nacionalidade brasileira;
   b) pleno exerccio dos direitos polticos;
   c) alistamento eleitoral;
   d) domiclio na circunscrio eleitoral;
   e ) filiao partidria e idade mnima (35 anos para Presidente, Vice-Presidente e
Senador; 30 anos para Governador e Vice-Governador; 21 anos para Deputados federal,
estadual ou distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz; e 18 anos para Vereador  CF,
art. 14,  3).
   A exigncia da plenitude de direitos polticos impe que o nacional no esteja submetido
s restries decorrentes da suspenso ou da perda de direitos polticos (CF, art. 15).
   O alistamento  obrigatrio para os brasileiros maiores de 18 anos e menores de 70
anos45, e facultativo para os analfabetos, os maiores de 70 anos, os maiores de 16 e
menores de 18 anos. No so alistveis, porm, os estrangeiros e os conscritos durante o
servio militar obrigatrio46. Diferentemente dos conscritos, os policiais militares em
qualquer nvel da carreira so alistveis47. Vale ressaltar que os alunos de rgo de
formao da reserva, assim como os mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que
prestam servio militar inicial obrigatrio (Lei n. 5.292/67) tambm so considerados
inelegveis48.
   Nos termos da lei, a idade mnima constitucionalmente estabelecida como condio de
elegibilidade h de ser a verificada  data da posse49 (Lei n. 9.504/97, art. 11,  2). O
critrio parece equivocado. Se se trata de elemento integrante das condies de
elegibilidade, o momento da aferio deve ser o do registro da candidatura50.
                                                          ,
   A Constituio Federal, no seu art. 14,  3, IV estabeleceu como condio de
elegibilidade, tambm, "o domiclio eleitoral na circunscrio".
   O conceito de domiclio eleitoral no se confunde com o do art. 70 do Cdigo Civil, que
estabelece que domiclio da pessoa natural  o lugar onde ela reside (critrio objetivo) com
animus definitivo (critrio subjetivo). De modo mais flexvel, para a caracterizao de
domiclio eleitoral leva-se em conta o lugar onde o interessado tem vnculos polticos e
sociais.
   O Tribunal Superior Eleitoral admite a configurao de domiclio eleitoral de forma
ampla, permitindo sua fixao onde o eleitor apresente ligao material ou afetiva com a
circunscrio, sejam vnculos polticos, sejam comerciais, profissionais, patrimoniais,
comunitrios ou laos familiares51.
   Tambm o conceito de "residncia" (art. 55 do Cdigo Eleitoral) tem sido flexibilizado
pelo tribunal, no exigindo prova do local onde a pessoa reside, mas, to somente,
"vnculos a abonar a residncia exigida, como vnculos patrimoniais/econmicos (ter
imvel prprio no local ou, ainda, ser locatrio de imvel no local),
profissionais/funcionais (p. ex., mdico que tambm atende no local), polticos (p. ex.,
presidir ou compor um Diretrio Estadual do Partido no local) ou comunitrios (ser
sacerdote no local, p. ex.)"52.
   Condio de elegibilidade  tambm a filiao partidria.
   O art. 18 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos exige que os brasileiros natos e
naturalizados que gozam de direitos polticos filiem-se a uma determinada agremiao
partidria em at um ano antes das eleies. Portanto, o prazo de um ano  at a data fixada
para as eleies (primeiro domingo de outubro), majoritrias ou proporcionais, e no at a
data do registro de candidatura ou da posse.
   De regra, a comprovao da filiao partidria tempestiva d-se pelas listas enviadas
pelos partidos polticos  Justia Eleitoral, na segunda semana dos meses de abril e outubro
de cada ano (Lei n. 9.096/95, art. 19).
   A dupla militncia no  tolerada. Veri ficada essa circunstncia, ambas as filiaes so
imediatamente canceladas (art. 22, pargrafo nico, da Lei n. 9.096/95).
   A mudana verificada quanto  condio de elegibilidade repercute sobre a filiao
partidria preexistente.
   Assim, segundo a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral, o filiado a partido
poltico que se torna militar perde automaticamente a filiao, e, de conseguinte, no pode
ser eleito para cargo de direo partidria e praticar atos da decorrentes53. O mesmo se d
em relao aos magistrados e aos membros do Ministrio Pblico54 e dos Tribunais de
Contas, cuja filiao preexistente  extinta antes da investidura no cargo55.
   No que diz respeito, particularmente, aos membros do Ministrio Pblico, cumpre referir
leading case em que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, deu provimento a recurso
extraordinrio interposto contra acrdo do TSE que indeferira o registro de candidatura ao
cargo de Prefeita, ao fundamento de ser a recorrente inelegvel, em razo de pertencer a
Ministrio Pblico estadual, estando dele somente licenciada. O tribunal reconheceu estar-
se diante de uma situao especial, ante a ausncia de regras de transio para disciplinar
situao ftica no abrangida pelo novo regime jurdico institudo pela EC n. 45/2004.
Tendo em conta que a recorrente estava licenciada, filiada a partido poltico, e que j havia
sido eleita para exercer o cargo de Prefeita na data da publicao dessa emenda, concluiu-
se que ela teria direito  recandidatura, nos termos do  5 do art. 14 da CF56.
   No caso de supervenincia de condenao criminal, entende-se que subsiste a filiao
anterior, que restar, porm, suspensa em razo do cumprimento da pena57.

8.2.5.1. Das inelegibilidades
    Tal como assinalado, so inelegveis os no alistveis.
    Assim, os estrangeiros e os conscritos (aqueles que se encontram prestando o servio
militar obrigatrio) no so alistveis58.
    Os analfabetos59 so alistveis e por isso podem votar, mas no dispem de capacidade
eleitoral passiva, no podendo ser candidatos s eleies.
    So os casos que a doutrina denomina inelegibilidade absoluta.
    Nos termos da Constituio, so, ainda, inelegveis, no territrio de jurisdio do titular,
o cnjuge e os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do
Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de
Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se
j titular de mandato eletivo e candidato  reeleio (CF, art. 14,  7).
    H muito entende o Tribunal Superior Eleitoral que a restrio  candidatura do cnjuge
abrange tambm a do companheiro ou companheira, a do irmo, a da concubina (TSE,
Smula 6).
    Nas eleies de 2004, colocou-se indagao sobre a extenso ou no desse entendimento
 unio de fato entre homossexuais.
    Cuidava-se de possvel unio de fato existente entre uma candidata  prefeitura de um
dado municpio e a prefeita reeleita daquele municpio. O TRE examinara a prova e
conclura pela caracterizao de unio de fato entre a recorrida e a prefeita reeleita, mas
finalizou que,  falta de fundamento legal, no poderia impor restrio  candidatura. O
Tribunal Superior Eleitoral deu provimento ao Recurso Especial 24.564 para assentar que
"os sujeitos de uma relao estvel homossexual,  semelhana do que ocorre com os de
relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se  regra de inelegibilidade
prevista no art. 14,  7, da Constituio Federal" (Rel. Min. Gilmar Mendes)60.
    A Emenda Constitucional n. 16/97 admitiu a reeleio do Presidente da Repblica, dos
Governadores de Estado e do Distrito Federal, dos Prefeitos e de quem os houver sucedido
ou substitudo no curso dos mandatos, para um nico perodo subsequente. Assim, o
Governador ou quem o houver sucedido no curso do mandato poder apresentar-se 
reeleio sem que haja necessidade de afastamento ou desincompatibilizao.
   Todavia, para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores
de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos
at seis meses antes do pleito (CF, art. 14,  6 ). Tal regra tem aplicao em relao ao
prefeito que pretenda candidatar-se ao mesmo cargo em outro municpio61.
   A alterao constitucional introduzida pela regra que permitiu a reeleio repercutiu
sobre a interpretao da clusula impeditiva da candidatura de parentes (CF, art. 14, 
7)62, afirmando-se, tanto no Tribunal Superior Eleitoral 63 quanto no Supremo Tribunal
Federal, que, afastado o impedimento do titular para a reeleio, no mais faria sentido
impedir que o seu cnjuge ou parente disputasse o mesmo cargo64.
   Todavia, verificada a eleio de cnjuge ou parente, resta ele impedido de postular a
reeleio65. Da mesma forma, o seu afastamento anterior do cargo no permitir nova
postulao por parte de outro familiar66.
   Uma sutileza da jurisprudncia do TSE deve ser destacada no contexto das
inelegibilidades relativas. Configura orientao pacfica do tribunal que a separao
judicial ou o divrcio, verificados no curso do mandato, no afastam a inelegibilidade do
cnjuge para o mesmo cargo. Ressalte-se, porm, que em um caso especfico o Supremo
Tribunal Federal entendeu que, tendo em vista a evidente animosidade entre o candidato e
seu ex-sogro, era de relativizar-se tal exigncia67.
   Peculiaridade igualmente interessante diz respeito  proibio de prefeito reeleito
concorrer ao mesmo cargo em municpio que resulte de desmembramento, incorporao ou
fuso, por configurar um terceiro mandato, o que  vedado pelo art. 14,  5, da
Constituio Federal68.
   Na forma do texto constitucional, faculta-se  lei complementar o estabelecimento de
outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao com o escopo de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato, considerada a vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do
poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na Administrao
direta ou indireta (CF, art. 14,  9).
   A Lei Complementar n. 64/90 estabelece alguns casos expressivos de inelegibilidades.
   Nesses termos so inelegveis:
   a) os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Cmara
Legislativa e das Cmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por
infringncia do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituio Federal, dos
dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituies Estaduais e Leis
Orgnicas dos Municpios e do Distrito Federal, para as eleies que se realizarem durante
o perodo remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subsequentes
ao trmino da legislatura; (redao dada pela LCP n. 81, de 13 de abril de 1994)
   b) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito e o
Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringncia a dispositivo da
Constituio Estadual, da Lei Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do
Municpio, para as eleies que se realizarem durante o perodo remanescente e nos trs
anos subsequentes ao trmino do mandato para o qual tenham sido eleitos;
   c) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia
Eleitoral, transitada em julgado, em processo de apurao de abuso do poder econmico ou
poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as
que se realizarem nos trs anos seguintes;
   d) os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela
prtica de crime contra a economia popular, a f pblica, a Administrao Pblica, o
patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes
eleitorais, pelo prazo de trs anos, aps o cumprimento da pena;
   e) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatveis, pelo prazo
de quatro anos;
   f) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas
rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente,
salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida  apreciao do Poder
Judicirio, para as eleies que se realizarem nos cinco anos seguintes, contados a partir da
data da deciso;
   g) os detentores de cargo na Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, que
beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico apurado em
processo, com sentena transitada em julgado, para as eleies que se realizarem nos trs
anos seguintes ao trmino do seu mandato ou do perodo de sua permanncia no cargo;
   h) os que, em estabelecimentos de crdito, financiamento ou seguro, tenham sido ou
estejam sendo objeto de processo de liquidao judicial ou extrajudicial, hajam exercido,
nos 12 meses anteriores  respectiva decretao, cargo ou funo de direo, administrao
ou representao, enquanto no forem exonerados de qualquer responsabilidade.
   Questo controvertida diz respeito  possibilidade de se estabelecer a inelegibilidade
com fundamento nos antecedentes criminais de candidato ou com base em sua m reputao.
Alguns rgos judiciais chegaram a sustentar a autoaplicabilidade do disposto no art. 14, 
9, da Constituio, ao argumento de que alguns candidatos apresentavam perfil
incompatvel com o exerccio de mandato eletivo69. Todavia, o Tribunal Superior Eleitoral
confirmou a orientao no sentido de que a simples existncia de inqurito criminal ou
processo-crime no se afigura suficiente para legitimar juzo de inelegibilidade70. E, no
julgamento da ADPF 144, o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento,
aduzindo que a norma do art. 14,  9, da Constituio, possui aplicabilidade limitada, a
exigir lei complementar para a criao de novas hipteses de inelegibilidade; ademais,
entendeu a Corte que apenas as condenaes penais com trnsito em julgado podem gerar a
inelegibilidade prevista na LC 64/9071.

8.3. Restrio ou limitao de direitos polticos: perda e
suspenso de direitos polticos
   A Constituio veda a cassao de direitos polticos. Reconhece-se, todavia, que, em
determinados casos, haver a perda ou a suspenso desses direitos.
   A referncia  perda sugere definitividade da deciso, a suspenso remete 
temporariedade.

8.3.1. Perda de direitos polticos
   So hipteses de perda dos direitos polticos:
   a) o cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado;
   b) a perda da nacionalidade brasileira, por aquisio de outra nacionalidade;
   c) a recusa de cumprimento de obrigao a todos imposta e da satisfao da prestao
alternativa (art. 5, VIII).
   O cancelamento da naturalizao somente pode dar-se em razo de atividade nociva ao
interesse nacional, mediante sentena transitada em julgado (CF, art. 15, I, c/c o art. 12, 
4, I).
   Embora o texto constitucional no contemple, expressamente, a perda da nacionalidade
como causa de perda dos direitos polticos , no h dvida de que, verificada esta, tem-se,
igualmente, a perda dos direitos polticos72. Assinale-se que no haver perda da
nacionalidade nos casos de reconhecimento da nacionalidade originria pela lei estrangeira
ou de imposio de naturalizao, pela lei estrangeira, ao brasileiro residente em Estado
estrangeiro, como condio de permanncia em seu territrio ou para o exerccio de
direitos civis (CF, art. 12,  4, I e II).
   A formulao constitucional sobre a perda de direitos polticos em razo de escusa de
cumprimento de obrigao a todos imposta ou prestao alternativa (art. 15, IV c/c o art.
                                                                                  ,
5, VIII) resulta defeituosa, na sua expresso literal.  que a perda de direitos polticos
somente poder dar-se em caso de recusa ao cumprimento da prestao alternativa. A
simples recusa ao cumprimento de obrigao geral no acarreta nem pode acarretar a
aludida perda dos direitos polticos73.

8.3.2. A suspenso dos direitos polticos
   A suspenso dos direitos polticos, que tem carter temporrio, pode ocorrer no caso de:
   a) incapacidade civil absoluta;
   b) condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
   c) improbidade administrativa, nos termos do art. 37,  4, da Constituio.
   Reconhecida a incapacidade civil absoluta, na forma dos arts. 1.767 e 1.779 do Cdigo
Civil, mediante sentena que decreta a interdio, tem-se a suspenso dos direitos polticos,
que perdurar enquanto durarem os efeitos da interdio.
   A condenao criminal transitada em julgado d ensejo  suspenso dos direitos
polticos, enquanto durarem os seus efeitos74.
   Lavrou-se controvrsia sobre a subsistncia ou no dos direitos polticos durante a
vigncia da suspenso condicional da pena (sursis). Diante da regra clara do prprio
Cdigo Penal, que no estende os efeitos do sursis s penas restritivas de direito, como  o
caso da suspenso dos direitos polticos (CP, arts. 43, II, 47, I, e 80), a figura-se inequvoco
que a suspenso condicional da pena no interfere na suspenso dos direitos polticos
enquanto efeito da condenao75.
   Questo interessante colocou-se perante o TSE sobre a subsistncia ou no dos direitos
polticos das pessoas submetidas a medidas de segurana em razo da prtica de infrao
pela qual no puderam ser responsabilizadas tendo em vista o estado de inimputabilidade
(CP, art. 26). O art. 15, II, da Constituio prev a suspenso dos direitos polticos em
virtude de incapacidade civil absoluta. Fizeram-se algumas digresses em torno do tema.
Verificou-se que o texto no trata no inciso II das hipteses de incapacidade civil absoluta
em decorrncia da idade, no caso dos menores de 16 anos (CC, art. 3, I), que no so
cidados politicamente ativos. A suspenso apenas se aplica, logicamente, aos que j
poderiam gozar de direitos polticos. Portanto, o inciso II abarca os cidados que, segundo
o art. 3 do Cdigo Civil, por enfermidade ou deficincia mental, no tenham o necessrio
discernimento para a prtica dos atos da vida civil e os que, mesmo por causa transitria,
no puderem exprimir sua vontade. De qualquer sorte, capacidade civil e capacidade
poltica esto estritamente relacionadas. Partindo da disciplina legal do instituto da medida
de segurana,  possvel estabelecer trs requisitos para sua aplicao: a ofensa de um bem
jurdico relevante para o direito penal, a periculosidade do sujeito ativo e a sua
inimputabilidade. Assim, o inimputvel, em virtude de doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, que pratica uma conduta tpica e ilcita, receber a
absolvio; porm, ser-lhe- aplicada a medida de segurana. Trata-se, portanto, de uma
sentena absolutria imprpria. Assim, o indivduo no apenado, por ser inimputvel
penalmente, guarda, no plano ftico, extrema semelhana com aquele que padece de
incapacidade civil absoluta. No plano poltico-eleitoral, a referida semelhana tambm
ocorre. A incapacidade para votar e ser votado atinge os cidados que ainda no
alcanaram a maturidade  que so os menores de 16 anos, coincidente com a menoridade
civil (incapacidade absoluta)  assim como os que padecem de alguma doena mental e,
portanto, no possuem o discernimento necessrio para a prtica dos atos da vida poltica.
A Constituio, ao tratar desses casos de incapacidade, apenas se ateve ao mbito civil,
estabelecendo de forma expressa, precisamente no art. 15, II, a possibilidade de suspenso
dos direitos polticos dos cidados que padecem de incapacidade civil absoluta. Os casos
de inimputabilidade penal, por motivo de doena mental, no esto abarcados, em
princpio, pelo inciso II do art. 15. No entanto, ao cuidar da seara penal, o constituinte
previu apenas a hiptese de suspenso dos direitos polticos no caso de condenao
criminal transitada em julgado  no art. 15, III. A aplicao da medida de segurana, por
advir de uma deciso absolutria, ainda que imprpria, ficou  margem da disciplina
constitucional. Colocou-se uma aparente lacuna constitucional. Se, todavia, a teleologia
constitucional procura excluir do processo poltico-eleitoral todos aqueles que ainda no
possuem a devida capacidade para a prtica dos atos da vida poltica, seria um total
contrassenso a interpretao desses dispositivos constitucionais que levasse ao
entendimento de que os indivduos submetidos a medidas de segurana, por debilidade
mental, pudessem gozar plenamente de seus direitos polticos, podendo votar e, o que causa
perplexidade, ser votados. A interpretao constitucional guiada por um pensamento de
possibilidades abre-nos novas alternativas para preencher essa aparente lacuna
constitucional. O ethos constitucional que atua como substrato axiolgico do elenco de
hipteses de suspenso dos direitos polticos legitima a interpretao extensiva dos incisos
II e III do art. 15, para abranger, alm dos casos expressos, aqueles em que existe
absolvio criminal imprpria, com aplicao de medida de segurana aos indivduos
inimputveis, em razo de doena mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou
retardado. Essa orientao foi adotada pelo TSE no PA 19.29776.
   Outra controvrsia relevante suscita a compatibilizao da norma que determina a
suspenso dos direitos polticos em razo da sentena penal condenatria (art. 15, III) com
a regra do art. 55, VI e  2, da Constituio. A questo cinge-se  discusso sobre a
autoaplicabilidade do primeiro dispositivo citado. No RE 179.502 (DJ de 8-9-1995),
entendeu o STF, na linha do voto proferido pelo Min. Moreira Alves, que a aparente
antinomia entre os dois preceitos h de ser resolvida pelo critrio da especialidade, pelo
qual a lex specialis restringe, nos limites do seu mbito, a lex generalis, sendo certo,
portanto, que o art. 15, III, contm princpio geral de aplicao imediata, e que o art. 55, 
2,  norma especial aplicvel somente aos parlamentares federais. Assim, o entendimento
dominante determina a suspenso dos direitos polticos enquanto durarem os efeitos da
condenao. Excepciona-se to somente a situao dos parlamentares federais, para os
quais a suspenso dos direitos polticos est condicionada  deciso da casa legislativa
(art. 55,  2).
   Embora o tema tenha sido pacificado no Supremo Tribunal Federal,  importante
destacar, apesar disso, que parece adequada a posio vencida, esposada pelos Ministros
Seplveda Pertence e Marco Aurlio, no sentido da no aplicabilidade automtica do art.
15, III, da Constituio Federal.
   Na ocasio, o Ministro Pertence ponderou que ao se indagar sobre a aplicabilidade
imediata do art. 15, III, deve-se partir da verificao de que, "no art. 55, para o fim de
perda do mandato parlamentar, distinguiram-se a hiptese de suspenso de direitos
polticos  quando a perda do mandato pende apenas de um ato declaratrio da Mesa das
Casas do Congresso Nacional  da de perda do mandato legislativo por condenao
criminal  quando depender a cassao de deciso constitutiva da Casa Legislativa,
assegurando amplo direito de defesa ao condenado, a afastar, portanto, qualquer ideia de
automaticidade". Considerou-se que no se coaduna com o sistema da Constituio a tese
de que qualquer condenao criminal importa imediata suspenso de direitos polticos,
aduzindo, ademais, que a matria est a merecer regulao legislativa que especifique os
crimes que ensejam a grave sano poltica em questo. Nesse sentido, tambm a orientao
perfilhada pelo Ministro Marco Aurlio:


  "H de vir a lei que especifique os crimes que ensejam, uma vez sobrevindo condenao, a suspenso em comento,
  valendo notar, tambm, que o aconselhvel seria a previso no prprio ttulo criminal (...) A definio dos crimes
  capazes de ensejar a drstica consequncia, que  a suspenso dos direitos polticos, no pode ficar sujeita  formao
  humanstica e profissional do julgador.  preciso que venha um diploma legal que, potencializando certos interesses da
  sociedade, revele quais os crimes que, imputados e extremos de dvida via sentena condenatria coberta pelo manto da
  coisa julgada, ensejam a suspenso dos direitos polticos"77.




   Assim, tendo em vista o posicionamento referido, parece recomendvel que o tribunal
rediscuta a delicada controvrsia suscitada.
   Nos termos da Constituio (art. 14,  9), a Lei Complementar n. 64/90 estabelece
serem inelegveis para qualquer cargo os que forem condenados criminalmente, com
sentena transitada em julgado, pela prtica de crimes contra a economia popular, a f
pblica, a Administrao Pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico
de entorpecentes e por crimes eleitorais pelo prazo de trs anos aps o cumprimento da
pena. Nesse caso, no se trata de suspenso de direitos polticos em razo de condenao
criminal transitada em julgado (art. 15, III), mas de inelegibilidade baseada em prtica de
determinadas infraes penais na forma de lei complementar competente (art. 1, e).
   A Constituio Federal prev que a improbidade administrativa dos agentes pblicos,
verificada em processo de ndole civil, poder resultar em suspenso de direitos polticos
(CF, art. 37,  4 ). A matria est disciplinada na Lei n. 8.249, de 2 de junho de 1992, que
regula a ao civil de improbidade administrativa. Na referida lei, admite-se a aplicao da
suspenso de direitos polticos pelo prazo de oito a dez anos (art. 12).
   Existe controvrsia a respeito da possibilidade de aplicao da Lei n. 8.429/92 aos
agentes polticos j submetidos ao regime de crime de responsabilidade e, ainda, sobre se a
ao de improbidade contra a autoridade detentora de prerrogativa de foro pode ser
proposta perante autoridade judicial de primeira instncia.
   No julgamento da Rcl. 2.138/DF, em 13-6-2007, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que os agentes polticos que respondem por crime de responsabilidade no esto
submetidos  Lei de Improbidade e que o juzo de primeira instncia no possui
competncia para julgar ao civil de improbidade administrativa contra tais autoridades.
   Parecem de difcil conciliao as pretenses que se manifestam no sentido do processo e
julgamento dessas aes perante a autoridade judicial de 1 grau com as regras
constitucionais que asseguram a prerrogativa de foro.
   Um claro exemplo advm da situao jurdica do Presidente da Repblica.
   O Chefe do Poder Executivo federal responde a processo criminal perante o Supremo
Tribunal Federal, aps autorizao concedida pela Cmara de Deputados (CF, art. 102, I, b,
c/c o art. 86, caput). O Presidente da Repblica submete-se tambm ao julgamento por
crime de responsabilidade, inclusive em razo de ato de improbidade perante o Senado
Federal, aps a licena para o processo deferida pela Cmara dos Deputados (CF, arts. 85
e 86).
   Ainda assim, estaria ele submetido  ao de improbidade, podendo ter os seus direitos
suspensos pela deciso das instncias ordinrias?
   E mais se pode indagar: seria legtimo o afastamento do Presidente da Repblica de suas
funes mediante deciso do juiz de 1 grau, tal como prev e autoriza a Lei de
Improbidade?
   Uma resposta positiva a essa indagao tornaria dispensveis todas as normas de
organizao e procedimento que foram previstas para julgamento do Presidente da
Repblica, nos crimes comuns e no de responsabilidade, na Constituio Federal. E mais!
Legtima a hiptese formulada, poderia o Presidente da Repblica ser afastado por deciso
de um juiz de 1 grau que acolhesse proposta de afastamento da autoridade do cargo, com
base no art. 20, pargrafo nico, da Lei de Improbidade.
   O exame da questo, tal como posta, mostra a dificuldade, se no a impossibilidade, de
aplicao da referida lei s autoridades que esto submetidas a regime especial de crime de
responsabilidade.
   Esse foi o entendimento acolhido pelo Supremo Tribunal Federal no citado julgamento
da Rcl. 2.138/DF, redator para o acrdo o Ministro Gilmar Mendes.

8.4. Dos partidos polticos

8.4.1. Consideraes preliminares
   A Constituio de 1988 atribuiu relevo mpar  participao dos partidos no processo
eleitoral, estabelecendo como condio de elegibilidade a filiao partidria (art. 17).
   Assegura-se a liberdade de criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos,
resguardados determinados princpios.
   Os partidos polticos so importantes instituies na formao da vontade poltica. A
ao poltica realiza-se de maneira formal e organizada pela atuao dos partidos polticos.
Eles exercem uma funo de mediao entre o povo e o Estado no processo de formao da
vontade poltica, especialmente no que concerne ao processo eleitoral78. Mas no somente
durante essa fase ou perodo. O processo de formao de vontade poltica transcende o
momento eleitoral e se projeta para alm desse perodo. Enquanto instituies permanentes
de participao poltica, os partidos desempenham funo singular na complexa relao
entre o Estado e a sociedade. Como nota Grimm, se os partidos polticos estabelecem a
mediao entre o povo e o Estado, na medida em que apresentam lideranas pessoais e
programas para a eleio e procuram organizar as decises do Estado consoante as
exigncias e as opinies da sociedade, no h dvida de que eles atuam nos dois mbitos.
   Assim, a questo no mais  de saber se eles integram a sociedade ou o Estado, mas em
que medida esto integrados em um e outro mbito79.
    certo, ademais, como se refere, que, na democracia partidria, tem-se um Estado
partidariamente ocupado, o que coloca em confronto os partidos que ocupam funes e
cargos no governo e aqueles que atuam apenas junto ao povo80. Afigura-se inevitvel,
igualmente, que para a agremiao partidria no poder se coloque o dilema de atuar
exclusivamente no mbito do Estado, enquanto partido do Governo, ou se dever atuar
tambm como organizao partidria no mbito da sociedade.
   A histria dos partidos polticos no Brasil  uma histria acidentada. At 1831 no
existia partido poltico. Havia somente duas faces: governo e oposio. A partir de 1831,
surgiram os primeiros partidos: o Restaurador, o Republicano e o Liberal 81. Sob a
Constituio do Imprio (1824), organizaram-se, aps um incio mais ou menos tumultuado,
duas foras polticas: o Partido Liberal e o Partido Conservador (1837-1838), que
dominaram a cena poltica do Segundo Imprio. Em 1862-1864, constituiu-se o Partido
Progressista, decorrente da ciso de ala liberal do Partido Conservador. Em 1868, foi
constitudo o novo Partido Liberal, que uniu progressistas e liberais radicais. Em 1870,
fundou-se o Partido Republicano.
   O sistema eleitoral foi disciplinado at 1842 por instrues publicadas em 1824. Em
1846, promulgou-se a primeira lei eleitoral, que vigorou at 1855. Essa lei previa que cada
Provncia constituiria uma circunscrio eleitoral e o candidato a deputado poderia ser
votado pelo eleitor domiciliado em qualquer lugar da Provncia82. Esse modelo  observa
Jos Afonso da Silva  viria a ser utilizado, posteriormente, no sistema de representao
proporcional83. A Lei de 19 de setembro de 1855 adotou o chamado sistema de crculos
(distritos eleitorais), no qual se elegia um representante pelo voto da maioria dos eleitores.
Em 1860, foi criado o distrito de trs deputados. Em 1875, foi adotada a Lei dos Dois
Teros, que estabelecia a possibilidade de o eleitor votar em 2/3 dos candidatos s vagas.
Afirmava-se que, assim, remanesceria pelo menos 1/3 das vagas para a minoria. Em 1881,
sobreveio a Lei Saraiva, que consagrou ampla reforma eleitoral, com a adoo da eleio
direta para deputados84. Aps a proclamao da Repblica, a Constituio de 1891
consagrou o sufrgio universal, direto e a descoberto, efetivado mediante assinatura do
eleitor perante as mesas eleitorais. Esse tipo de eleio "a bico de pena"  diz Jos Afonso
da Silva  "(...) impedia o desenvolvimento da liberdade do voto, sujeitava o voto das
camadas dependentes  vontade dos titulares reais dos poderes locais, os coronis,
possibilitava a fraude eleitoral e a falsificao das atas eleitorais"85. O sistema eleitoral
era majoritrio e dividido em distritos. Tal sistema deu ensejo ao surgimento de foras
partidrias locais ou partidos regionais. Com a Revoluo de 1930, verificou-se uma
tentativa de reorganizao partidria e formao de importantes grupos de opinio. Surgiu o
Partido Comunista Brasileiro e formaram-se grupos que deram ensejo  Aliana Integralista
Brasileira. A Constituio de 1934 refletiu as contradies dessas vrias foras, tendo no
seu processo constituinte a participao no s de grupamentos polticos, mas tambm das
instituies de representao profissional. A Constituio previu que a Cmara dos
Deputados seria composta de representantes do povo, eleitos mediante sistema
proporcional e sufrgio universal, igual e direto, e de representantes eleitos pelas
organizaes profissionais. O modelo no chegou a ser implementado ante o advento do
Golpe de Estado, em 10 de novembro de 1937. A ditadura Vargas no dependeu de foras
partidrias para se consolidar, assentada que estava no poderio das Foras Armadas e das
oligarquias estaduais. No ocaso do perodo ditatorial, Vargas convocou a Constituinte por
meio do Decreto-Lei n. 7.586/45, que continha disposies sobre alistamento e processo
eleitoral e previa a formao de instituies partidrias. Surgiram a Unio Democrtica
Nacional (UDN), formada por foras de oposio  ditadura, o Partido Social Democrtico
(PSD), liderado pelos interventores estaduais do Governo Vargas, e o Partido Trabalhista
Brasileiro (PTB), incentivado por Getulio. Outras organizaes partidrias formaram-se ou
reestruturaram-se, nesse perodo, como o Partido Comunista Brasileiro (PCB), o Partido
Democrata Cristo (PDC) e o Partido Libertador (PL)86. A Constituio de 1946 consagrou
o sufrgio universal e direto, o voto secreto e assegurou o modelo proporcional para
eleio  Cmara dos Deputados de partidos nacionais. Mltiplos fatores contriburam para
a proliferao de legendas partidrias, dentre eles o prprio sistema eleitoral proporcional,
a ausncia de tradio quanto  instituio de partidos de feio nacional  a despeito da
exigncia de que tivessem estrutura nacional , o personalismo na atividade poltica e o
regionalismo. Aps a instalao do regime militar, em abril de 1964, foi editada a Lei
Orgnica dos Partidos Polticos (Lei n. 4.740/65), que fixou critrios mais rgidos para
criao de novas agremiaes. Em 27 de outubro de 1965, foi editado o Ato Institucional n.
2, que extinguiu os partidos polticos existentes. O Ato Complementar n. 4, de 20 de
novembro de 1965, acabou por impor o bipartidarismo no pas, fazendo com que as foras
polticas se aglutinassem na Aliana Renovadora Nacional (Arena), que apoiava o governo,
e no Movimento Democrtico Brasileiro (MDB), de oposio. A Constituio de 1967 e,
posteriormente, a Emenda Constitucional n. 1/69 no alteraram substancialmente o quadro
institucional relativo  organizao partidria, que continuou a ser restritivo quanto 
liberdade de organizao partidria. Nas eleies parlamentares de 1974, o partido de
oposio logrou obter expressiva vitria nas urnas, elegendo 16 Senadores (das 22 vagas
em disputa) e 160 Deputados (das 364 vagas em disputa). Em 1 de julho de 1976, foi
promulgada a chamada Lei Falco (Lei n. 6.339), que preconizava que "na propaganda, os
partidos limitar-se-o a mencionar a legenda, o currculo e o nmero do registro dos
candidatos na Justia Eleitoral, bem como a divulgar, pela televiso, suas fotografias,
podendo, ainda, anunciar o horrio e o local dos comcios". A Lei n. 6.76 7/79 extinguiu o
modelo bipartidrio ento existente, dando incio  reorganizao dos partidos.

8.4.2. Autonomia, liberdade partidria, democracia interna e fidelidade
partidria
8.4.2.1. Noes gerais
   A Constituio assegura aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura
interna e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e
disciplina partidria (art. 17 e  1)87.
   O Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a autonomia partidria no se estende a
ponto de atingir a autonomia de outro partido, cabendo  lei regular as relaes entre dois
ou mais deles". Assim, o tribunal rejeitou a arguio de inconstitucionalidade do art. 22 da
Lei n. 9.096/95, que prescreve que "quem se filia a outro partido deve fazer comunicao
ao partido e ao juiz de sua respectiva Zona Eleitoral, para cancelar sua filiao. Se no o
fizer no dia imediato ao da nova filiao, fica configurada dupla filiao, sendo ambas
consideradas nulas para todos os efeitos". Entendeu-se que a nulidade que impe o art. 22
da Lei n. 9.096/95  consequncia da vedao da dupla filiao e, por conta disso, do
princpio da fidelidade partidria88.
   A autonomia partidria no poder realizar-se sem observncia dos princpios bsicos
enunciados na Constituio, especialmente o respeito  soberania nacional, o regime
democrtico, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana.
   A Constituio exige, ainda, que os partidos estejam organizados nacionalmente, no
recebam recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros ou de subordinao a
estes, prestem contas  Justia Eleitoral e tenham funcionamento parlamentar na forma da
lei (art. 17, caput, I a IV)89. Regra de relevo no que concerne  auto-organizao dos
partidos diz respeito  proibio de organizao paramilitar (art. 17,  4)90.
   O recebimento de recursos financeiros de procedncia estrangeira, a subordinao a
entidade ou governo estrangeiro, a manuteno de organizao paramilitar e a no prestao
de contas, nos termos da lei,  Justia Eleitoral podero ocasionar o cancelamento do
registro civil e do estatuto do partido mediante deciso do Tribunal Superior Eleitoral,
aps o trnsito em julgado da deciso (Lei n. 9.096/95, art. 28).
   A Lei dos Partidos Polticos veda o recebimento por parte das agremiaes partidrias
de contribuies estimveis em dinheiro advindas de autoridades ou rgos pblicos,
autarquias, empresas pblicas ou concessionrias de servios pblicos, sociedades de
economia mista, fundaes91 ou entidades governamentais, e entidades de classe (Lei n.
9.096/95, art. 31, II, III e IV). O TSE, respondendo a consulta que lhe foi formulada, fixou
entendimento no sentido de que incide a vedao prevista no art. 31, II, da Lei n. 9.096/95
em relao  contribuio de filiado, ocupante de funo ou cargo comissionado, calculada
em percentual sobre a sua remunerao e recolhida mediante consignao em folha de
pagamento92.
   A aquisio da personalidade jurdica d-se na forma da lei civil 93. Somente depois de
obtido o reconhecimento da personalidade jurdica na forma da lei civil, faz-se o registro
no Tribunal Superior Eleitoral (CF, art. 17,  2; Lei n. 9.096/95, art. 7)94.
   Embora se afirme o carter privado do partido sob a Constituio de 1988,  certo que o
seu papel, enquanto instituio que exerce relevante funo de mediao entre o povo e o
Estado, confere-lhe caractersticas especiais e diferenciadas, que no se deixam confundir
com uma simples instituio privada. Da ressaltar-se que o partido  dotado de natureza
complexa, que transita entre a esfera puramente privada e a prpria esfera pblica.
   Numa democracia em funcionamento e desenvolvimento plenos, afigura-se fundamental
que se assegure a democracia interna nos partidos.
   Diferentemente, por exemplo, de alguns textos constitucionais (v.g., Lei Fundamental de
Bonn, art. 31), a Constituio de 1988 e a Lei dos Partidos Polticos (Lei n. 9.096/95) no
consagraram expressamente o princpio da democracia interna nos partidos. No significa,
porm, que tal princpio no esteja contemplado pela nossa ordem constitucional.
   A autonomia organizatria no h de realizar-se com o sacrifcio de referenciais
democrticos. A funo de mediao e de formao da vontade impe que o partido
assegure plena participao a seus membros nos processos decisrios. No poder o
partido adotar, em nome da autonomia e da liberdade de organizao, princpios que se
revelem afrontosos  ideia de democracia95, ou, como observa Canotilho, a democracia de
partidos postula a democracia no partido.
   O papel de mediao desempenhado pelos partidos na relao Estado/sociedade parece
exigir a observncia rigorosa do princpio de democracia interna, sob pena de se afetar a
autenticidade desse processo. Como as candidaturas somente podem ser apresentadas, no
sistema jurdico brasileiro, por meio dos partidos,  fundamental que as decises tomadas
pelas agremiaes partidrias sejam pautadas por princpios democrticos. A adoo de
determinados modelos eleitorais enfatiza ainda mais a necessidade de aplicao rigorosa
do princpio da democracia interna. Assim, o chamado sistema proporcional de "listas
fechadas" outorga, em certa medida, forte carga de vinculatividade, na medida em que, em
relao a muitas agremiaes, uma dada posio na lista representa praticamente a outorga
do mandato eleitoral.
   Nos termos da Lei dos Partidos Polticos, cabe s agremiaes partidrias disciplinar
nos seus estatutos a sua estrutura interna, organizao e funcionamento, devendo o estatuto
conter normas sobre nome, denominao abreviada, sede, formas de filiao e desligamento
de seus membros, direitos e deveres dos filiados, modo como se organiza e administra, com
a definio de sua estrutura geral e identificao, composio e competncias dos rgos
partidrios nos nveis municipal, estadual e nacional, durao dos mandatos e processo de
eleio dos seus membros, fidelidade e disciplina partidrias, processo para apurao de
infraes e aplicao de penalidades, assegurado amplo direito de defesa, condies e
forma de escolha de seus candidatos a cargos e funes eletivas, finanas e contabilidade e
procedimento de reforma do programa e do estatuto (Lei n. 9.096/95, arts. 3, 14 e 15).
    pacfica, porm, a orientao de que cabe  Justia Eleitoral analisar a observncia do
devido processo legal pelo partido, sem que esse controle interfira na autonomia das
agremiaes partidrias96.
   Entende-se, igualmente, que a autonomia assegurada aos partidos polticos no abrange
questes que se inserem no processo eleitoral, como a admisso de candidaturas natas ou a
proporo entre candidato de um e de outro sexo97.
   Considera-se, tambm, que os atos partidrios que importem leso a direito subjetivo
no esto excludos da apreciao pelo Judicirio, no havendo cogitar de violao 
autonomia constitucional dos partidos em razo de ato de prestao jurisdicional98.
   Nesse sentido, no se pode deixar de considerar que os partidos polticos, como um tipo
especial de associao privada, conforme Andr Rufino do Vale, tm sua autonomia
limitada pelos direitos fundamentais de seus membros. A relevante funo pblica exercida
pelo partido poltico impe a sua submisso aos princpios constitucionais, especialmente
s normas que asseguram direitos e garantias fundamentais. Trata-se, aqui tambm, de
aplicabilidade de direitos fundamentais no mbito privado (Drittwirkung der
Grundrechte)99.

8.4.2.2. Fidelidade partidria e extino do mandato
   O art. 17,  1, da Constituio dispe que os estatutos dos partidos polticos devem
estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. A matria est disciplinada nos
arts. 23 a 26 da Lei n. 9.096/95.
   No contexto de uma democracia partidria e do sistema eleitoral proporcional, o valor
constitucional da fidelidade partidria tem uma densidade ainda maior.
   O modelo de democracia representativa adotado pela Constituio qualifica o mandato
como eminentemente representativo da vontade popular (deputados) e dos entes federativos
(senadores). Assim, o art. 45 da Constituio dispe que "a Cmara dos Deputados
compe-se de representantes do povo", e o art. 46 estabelece que "o Senado Federal
compe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal".
    Como analisado, o art. 45 estabelece que a representao popular  obtida por meio do
sistema eleitoral de carter proporcional, concebendo uma verdadeira democracia
partidria.
    No sistema eleitoral proporcional adotado no Brasil, os partidos polticos detm um
monoplio absoluto das candidaturas100. A filiao partidria, no sistema poltico
delineado na Constituio, constitui uma condio de elegibilidade, como prescreve o art.
            .
14,  3, V Nesse sentido, o art. 87 do Cdigo Eleitoral  enftico ao determinar que
"somente podem concorrer s eleies candidatos registrados por partidos". E a Lei n.
9.096/95, em seu art. 18, dispe que, "para concorrer a cargo eletivo, o eleitor dever estar
filiado ao respectivo partido pelo menos 1 (um) ano antes da data fixada para as eleies,
majoritrias ou proporcionais".
    Se considerarmos a exigncia de filiao partidria como condio de elegibilidade e a
participao do voto de legenda na eleio do candidato, tendo em vista o modelo eleitoral
proporcional adotado para as eleies parlamentares, parece certo que a permanncia do
parlamentar na legenda pela qual foi eleito torna-se condio imprescindvel para a
manuteno do prprio mandato.
    Assim, ressalvadas situaes especficas decorrentes de ruptura de compromissos
programticos por parte da agremiao, perseguio poltica ou outra situao de igual
significado, o abandono da legenda deve dar ensejo  extino do mandato.
    Na verdade, embora haja participao especial do candidato na obteno de votos com o
objetivo de posicionar-se na lista dos eleitos, tem-se que a eleio proporcional se realiza
em razo de votao atribuda  legenda. Ademais, como se sabe, com raras excees, a
maioria dos eleitos nem sequer logra obter o quociente eleitoral, dependendo a sua eleio
dos votos obtidos pela agremiao.
    Nessa perspectiva, no parece fazer sentido, do atual prisma jurdico e poltico, que o
eventual eleito possa, simplesmente, desvencilhar-se dos vnculos partidrios originalmente
estabelecidos, carregando o mandato obtido em um sistema no qual se destaca o voto
atribudo  agremiao partidria a que estava filiado para outra legenda.
    Essas razes foram consideradas pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento
histrico realizado nos dias 3 e 4 de outubro de 2007, que revisou sua antiga jurisprudncia
e decidiu que o abandono, pelo parlamentar, da legenda pela qual foi eleito, tem como
consequncia jurdica a extino do mandato101.
    Como se sabe, vinha sendo at aqui pacfica a orientao no Supremo Tribunal Federal
de que a infidelidade partidria no deveria ter repercusso sobre o mandato
parlamentar102. A maior sano que a agremiao partidria poderia impor ao filiado infiel
era a excluso de seus quadros.
     certo que o entendimento jurisprudencial adotado pelo Supremo Tribunal Federal no
MS 20.927 justificou-se sob um contexto histrico especfico103.
   Naquele julgamento, o Ministro Francisco Rezek pde vislumbrar o dia em que a Corte
Suprema teria de rever seu posicionamento. Em suas palavras: "Tenho a certeza de que as
coisas no permanecero como hoje se encontram. (...) Sei que o futuro render homenagem
 generosa inspirao cvica da tese que norteou os votos dos eminentes Ministros Celso de
Mello, Paulo Brossard, Carlos Madeira e Sydney Sanches".
   Talvez o quadro partidrio imaginado por Rezek ainda no tenha se concretizado no
Brasil, mas o Supremo Tribunal Federal soube perceber, claramente, a imperiosa
necessidade da mudana de sua orientao firmada naquele julgamento.
   A prpria realidade partidria observada no Brasil, no ltimo decnio, faz transparecer
a inadequao da interpretao sobre o princpio da fidelidade partidria que se vinha
fazendo ao longo de todos esses anos104.
   Essa constatao j ficara patente no julgamento conjunto das ADI 1.351 e 1.354, de
relatoria do Ministro Marco Aurlio, em que se discutiu a constitucionalidade da
denominada "clusula de barreira"105. Em voto proferido na ocasio, fiz questo de expor
posicionamento pessoal sobre o tema, afirmando a necessidade da imediata reviso do
entendimento jurisprudencial adotado pelo tribunal desde o julgamento do MS 20.927.
   A questo chegou primeiro ao Tribunal Superior Eleitoral (em 27-3-2007), que proferiu
uma interpretao evolutiva de nosso ordenamento constitucional, transpondo os limites
fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 20.927. A deciso do TSE
(Consulta 1.398, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha) fundamentou-se, principalmente, nas
caractersticas do sistema proporcional adotado no Brasil. Em sntese, disse o TSE que, no
sistema proporcional (com regras de quociente eleitoral e quociente partidrio), o mandato
 do partido, e a mudana de agremiao, aps a diplomao, gera a extino do mandato
parlamentar.
   Posteriormente (em 1-8-2007), o TSE voltou a decidir sobre a questo, reafirmando o
posicionamento anterior, no sentido de que "o mandato  do partido e, em tese, o
parlamentar o perde ao ingressar em novo partido" (Consulta 1.423, Rel. Min. Jos
Delgado).
   O certo  que a presena dos partidos polticos num regime democrtico modifica a
prpria concepo que se tem de democracia.
   No regime de democracia partidria, os candidatos recebem os mandatos tanto dos
eleitores como dos partidos polticos. A representao  ao mesmo tempo popular e
partidria. E, como ensinou Duverger, "o mandato partidrio tende a sobrelevar o mandato
eleitoral". Nesse contexto, o certo  que os candidatos, eles mesmos, no seriam os
detentores dos mandatos.
   Os mandatos pertenceriam, assim, aos partidos polticos. As vagas conquistadas no
sistema eleitoral proporcional pertenceriam s legendas. Esta  uma regra que parece
decorrer da prpria lgica do regime de democracia representativa e partidria vigente em
nosso pas.
   Isso no implica a adoo de uma concepo de mandato imperativo ou de mandato
vinculado. A democracia representativa no Brasil pressupe a figura do mandato
representativo, segundo o qual o representante no fica vinculado aos seus representados. O
mandato representativo no pode ser revogado pelos eleitores nem pelos partidos. O
mandato representativo  mandato livre.
   A democracia partidria e o papel centralizador das candidaturas que detm os partidos
nesse regime so perfeitamente compatveis com a ideia de mandato livre. Nos diversos
modelos poltico-eleitorais, nunca se cogitou de que nos sistemas proporcionais o
monoplio absoluto das candidaturas pertencente aos partidos polticos fosse inconcilivel
com a concepo genuna do mandato representativo.
   Em Portugal, por exemplo, onde se adota um modelo de mandato representativo ou de
mandato livre, a regra  que os parlamentares que abandonem suas legendas podem
continuar a exercer o mandato como independentes, se no se filiarem a qualquer outro
partido; mas se isso ocorrer, ou seja, se a desfiliao for seguida de filiao a outra
agremiao poltica, tem-se ento hiptese de parlamentar trnsfuga, fato que gera a
imediata perda do mandato (CRP, art. 160, c)106.
   Na Espanha, onde tambm se adota a concepo de mandato livre, el transfuguismo 
prtica h muito condenada pela sociedade107.
   Em verdade, nas modernas democracias representativas, tem-se uma nova concepo de
mandato partidrio, a partir de elementos dos modelos de mandato representativo e mandato
imperativo.
   A manuteno das vagas conquistadas no sistema proporcional, portanto, constitui um
direito dos partidos polticos, que no  incompatvel, ressalte-se, com os direitos
assegurados no estatuto constitucional dos congressistas. A taxatividade do rol especificado
no art. 55 da Constituio, como garantia fundamental assegurada aos parlamentares, no 
contrria  regra da extino do mandato como decorrncia lgica do prprio sistema
eleitoral de feio proporcional adotado em nosso regime democrtico partidrio.
   No se est a tratar de perda de mandato como sano aplicada ao parlamentar por ato
de infidelidade partidria. Isso ficou bem claro j no julgamento da Consulta 1.398 no
Tribunal Superior Eleitoral.
   Portanto, na realidade poltica atual, a mudana de legenda por aqueles que obtiveram o
mandato no sistema proporcional constitui, sem sombra de dvidas, clara violao 
vontade do eleitor e um falseamento do modelo de representao popular pela via da
democracia de partidos.
    preciso ter em mente que a fidelidade partidria condiciona o prprio funcionamento
da democracia, ao impor normas de preservao dos vnculos polticos e ideolgicos entre
eleitores, eleitos e partidos, tal como definidos no momento do exerccio do direito
fundamental do sufrgio. Trata-se, portanto, de garantia fundamental da vontade do eleitor.
   O "transfuguismo" ou, na linguagem vulgar, o "troca-troca partidrio", contamina todo o
processo democrtico e corrompe o funcionamento parlamentar dos partidos, com
repercusses negativas sobre o exerccio do direito de oposio, um direito fundamental
dos partidos polticos.
   A deciso do Supremo Tribunal Federal, portanto, constitui um marco na histria
republicana do Brasil no sentido da consolidao da democracia e da efetivao dos
direitos polticos fundamentais. O maior beneficiado dessa deciso, sem sombra de dvida,
 o cidado-eleitor, que ter maior segurana quanto  firmeza da opo partidria feita.
   Tendo em vista razes de segurana jurdica, diante da significativa mudana de
jurisprudncia, e seguindo orientao j acolhida em outros julgados108, o Supremo
Tribunal Federal entendeu que o marco temporal desde o qual os efeitos de sua deciso
podem ser efetivamente produzidos deve coincidir com a deciso do Tribunal Superior
Eleitoral na Consulta 1.398/2007, que ocorreu na Sesso do dia 27 de maro de 2007.
   Tal como o fez o TSE, em resposta  Consulta 1.398, Resoluo 22.526, o Supremo
Tribunal Federal, vislumbrando a existncia de situaes especiais em que a quebra dos
vnculos polticos entre partido e parlamentar no configuram hiptese de infidelidade
partidria, consignou que a desfiliao em virtude de (1) mudana de orientao
programtica do partido ou de (2) comprovada perseguio poltica pela agremiao ao
parlamentar no dariam ensejo  extino do mandato.
   Assim, de forma a assegurar os direitos de ampla defesa e do contraditrio, o Supremo
Tribunal Federal fixou a competncia da Justia Eleitoral para averiguar, em cada caso, a
existncia de uma dessas causas justificadoras da mudana de partido, observado o devido
processo legal, aplicando-se, analogicamente, o procedimento dos arts. 3 e seguintes da
Lei Complementar n. 64/90, j utilizado para a ao de impugnao de registro de
candidatura e para a ao de impugnao de mandato eletivo.
   Definiu tambm o STF que caberia ao Tribunal Superior Eleitoral editar resoluo que
regulamentasse todos os aspectos decorrentes da adoo dessas novas regras de fidelidade
partidria109.
   O Tribunal Superior Eleitoral, em deciso de 16 de outubro de 2007, em resposta 
Consulta 1.407/DF, Rel. Min. Carlos Britto, aplicou para os cargos obtidos pelo sistema
eleitoral majoritrio (Presidente da Repblica, senadores, governadores e prefeitos) o
mesmo entendimento adotado para o sistema proporcional, ou seja, os detentores desses
cargos ficam igualmente submetidos  regra da extino do mandato decorrente de
abandono da legenda pela qual foram eleitos110, salvo nas situaes especiais em que,
segundo a apreciao da Justia Eleitoral, esteja configurada justa causa. E, em observncia
 deciso do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resoluo
22.610, Rel. Min. Cezar Peluso, de 25-10-2007111.
   A deciso do Supremo Tribunal Federal e as novas regras adotadas pelo Tribunal
Superior Eleitoral tornaram patente a necessidade de ampla reforma poltica112.
   A repercusso no Congresso Nacional foi imediata. No dia 17 de outubro de 2007, um
dia aps a ltima deciso do TSE (16-10-2007), o Senado aprovou Proposta de Emenda 
Constituio n. 23/2007, do Senador Marco Maciel (DEM-PE), que altera os arts. 17 e 55
da Constituio113.
   Com a provvel efetivao da mudana constitucional, do-se os primeiros passos no
sentido da almejada reforma poltica no Brasil.

8.4.3. Igualdade de "chances" entre os partidos polticos
  O princpio da igualdade entre os partidos polticos  fundamental para a adequada
atuao dessas instituies no complexo processo democrtico. Impe-se, por isso, uma
neutralidade do Estado em face das instituies partidrias, exigncia essa que se revela
to importante quanto difcil de ser implementada114. A importncia do princpio da
igualdade est em que sem a sua observncia no haver possibilidade de se estabelecer
uma concorrncia livre e equilibrada entre os partcipes da vida poltica, o que acabar por
comprometer a essncia do prprio processo democrtico. A di ficuldade est tanto nos
aspectos jurdicos quanto nos aspectos fticos. Quanto aos aspectos jurdicos, ela reside na
diferenciao acentuada do objeto envolvido como consequncia das prprias diferenas
de uma sociedade livre e aberta. Da afirmar Dieter Grimm que a neutralidade estatal deve
ser entendida como no influncia da desigualdade, o que lhe confere carter de igualdade
formal115. Quanto aos aspectos fticos, afigura-se inegvel que o Estado, que h de
conduzir-se com neutralidade em relao aos partidos,  tambm um Estado partidariamente
ocupado116.
   O princpio da Chancengleicheit parece ter encontrado sua formulao inicial na
Repblica de Weimar, com as obras de Herman Heller (Probleme der Demokratie, I und II,
1931, e Europa und der Faschismus, 1929) e de Carl Schmitt (Der Hter der Verfassung ,
1931, e Legalitt und Legitimitt, 1932).
   Na concepo de Heller, "o Estado de Direito Democrtico atual encontra seu
fundamento, principalmente, na liberdade e igualdade da propaganda poltica, devendo
assegurar-se a todas as agremiaes e partidos igual possibilidade jurdica de lutar pela
prevalncia de suas ideias e interesses"117. O notvel publicista acrescentava que a frmula
tcnica para preservar a unidade da formao democrtica assenta-se na livre submisso da
minoria,  vontade majoritria, isto , na renncia das fraes minoritrias a uma superao
da maioria, mediante o uso da violncia. Isso pressupe a renncia  opresso da minoria e
exige a preservao das perspectivas de ela vir a tornar-se maioria118.
   Por seu turno, advertia Carl Schmitt que um procedimento neutro e indiferente da
democracia parlamentar poderia dar ensejo  fixao de uma maioria por via da matemtica
ou da estatstica, causando, dessa forma, o prprio esfacelamento do sistema de legalidade.
Tal situao somente haveria de ser evitada com a adoo de um princpio consagrador de
igualdade de chances para alcanar a maioria, aberto a todas as tendncias e
movimentos119. E, enfaticamente, asseverava Carl Schmitt:


  "Sem este princpio, as matemticas das maiorias, com sua indiferena diante o contedo do resultado, no somente
  seriam um jogo grotesco e um insolente escrnio de toda a justia, mas ainda a causa do conceito de legalidade derivado
  de referidas matemticas; estas acabariam tambm com o prprio sistema, desde o instante em que se ganhara a
  primeira maioria, pois esta primeira maioria se instituiria, em seguida, legalmente como poder permanente. A igualdade
  de chances aberta a todos no pode separar-se mentalmente do Estado legislativo parlamentar. Referida igualdade
  permanece como o princpio de justia e como uma condio vital para a autoconservao"120.




  Com impecvel lgica, consignava o ilustre publicista que a legalidade do poder estatal
conduz  negao e  derrogao do direito de resistncia enquanto direito121, uma vez que
ao poder legal, conceitualmente, no  dado cometer injustias, podendo, para isso,
converter em "ilegalidade" toda resistncia e revolta contra a injustia e
antijuridicidade122. E o eminente mestre acrescentava que:


  "Se a maioria pode fixar arbitrariamente a legalidade e a ilegalidade, tambm pode declarar ilegais seus adversrios
  polticos internos,  dizer, pode declar-los `foras da lei', excluindo-os assim da homogeneidade democrtica do povo.
  Quem domina 51 por cento poderia ilegalizar, de modo legal, os restantes 49 por cento. Poderia cerrar, de modo legal, a
  porta da legalidade pela qual entrara e tratar como um delinquente comum o partido poltico contrrio, que talvez
  golpeava com suas botas a porta que se lhes havia sido fechada"123.




   Destarte, a adoo do princpio de igualdade de chances constitui condio
indispensvel ao exerccio legal do poder, uma vez que a minoria somente h de renunciar
ao direito de resistncia se ficar assegurada a possibilidade de vir a tornar-se maioria124.
Vale registrar, ainda nesse particular, o seu magistrio:


  "O Estado legislativo parlamentar de hoje, baseado na dominao das maiorias do momento, somente poder entregar o
  monoplio do exerccio legal do poder ao partido momentaneamente majoritrio, e somente poder exigir da minoria que
  renuncie ao direito de resistncia enquanto permanea efetivamente aberta a todos a igualdade de chances para a
  obteno da maioria e enquanto presentes indcios dos pressupostos do princpio de justia"125.




   Na vigncia da Lei Fundamental de Bonn (1949), a discusso sobre a "igualdade de
chances" entre os partidos foi introduzida por Forsthoff, que assentou os seus fundamentos
nas disposies que consagram a liberdade de criao das agremiaes polticas (art. 21, I,
2) e asseguram a igualdade de condies na disputa eleitoral (arts. 38 e 28)126.
   Tambm Gerhard Leibholz considerou inerente ao modelo constitucional o princpio de
"igualdade de chances", derivando-o, porm, diretamente, do preceito que consagra a
ordem liberal-democrtica (freiheitlich demokratischen Grundordnung)127.
   Mais tarde, aps os primeiros pronunciamentos do Tribunal Constitucional Federal,
passou Leibholz a considerar que o postulado da igualdade de chances encontrava assento
no princpio da liberdade e pluralidade partidrias (arts. 21, I, e 38, I) e no princpio geral
de igualdade (art. 3, l).
   Tais elementos serviram de base para o desenvolvimento da construo jurisprudencial
iniciada pelo Bundesverfassungsgericht em 1952. Observe-se que, nos primeiros tempos, a
jurisprudncia da Corte Constitucional parecia identificar o princpio de igualdade de
chances com o direito de igualdade eleitoral  Wahlrechtsgleicheit (Lei Fundamental, art.
38, l). As controvrsias sobre o financiamento dos partidos e a distribuio de horrios
para transmisses radiofnicas e televisivas ensejaram o estabelecimento da distino entre
o princpio da igualdade de chances, propriamente dito, e o direito de igualdade eleitoral.
Os preceitos constitucionais atinentes  liberdade partidria (art. 21, l) e ao postulado geral
da isonomia (art. 3, I) passaram a ser invocados como fundamento do direito de igualdade
de chances dos partidos polticos128.
   Converteu-se, assim, a igualdade de chances em princpio constitucional autnomo, um
autntico direito fundamental dos partidos, assegurando-se s agremiaes tratamento
igualitrio por parte do Poder Pblico e dos seus delegados129.
   Inicialmente, perfilhou o Tribunal Constitucional orientao que preconizava aplicao
estritamente formal do princpio de igualdade de chances. Todavia, ao apreciar
controvrsia sobre a distribuio de horrio para transmisso radiofnica, introduziu o 2
Senado da Corte Constitucional o conceito de "igualdade de chances gradual"  absgetufte
Chencengleicheit, de acordo com a "significao do Partido"130.
   Considerou-se, dentre outros aspectos, que o tratamento absolutamente igualitrio levaria
a uma completa distoro da concorrncia, configurando a equiparao legal das diferentes
possibilidades (faktische Chancen) manifesta afronta ao princpio da neutralidade que
deveria ser observado pelo Poder Pblico em relao a todos os partidos polticos131.
   A Lei dos Partidos de 1967 veio consagrar, no  5 , o princpio da igualdade de chances
tal como concebido pela jurisprudncia da Corte Constitucional, estabelecendo a seguinte
disposio: "(1) Se um delegado do Poder Pblico coloca suas instalaes ou servios 
disposio dos partidos, h de se dar igual tratamento s demais agremiaes partidrias. A
amplitude da garantia pode ser atribuda, gradualmente, de acordo com a `significao do
partido', assegurando-se, porm, um mnimo razovel  consecuo dos objetivos
partidrios. A signi ficao do partido  aferida, em especial, pelos resultados obtidos nas
ltimas eleies para a Cmara de Representantes. Ao partido com representao no
Parlamento h de se assegurar uma participao no inferior  metade daquela reconhecida
a qualquer outro partido".
   Como se constata, o  5 da Lei dos Partidos consagrou a gradao da "igualdade de
chances" (abgestufte Chancengleicheit), estabelecendo inequvoca "clusula de
diferenciao" (Differenzierungsklausel)132.  evidente que uma interpretao literal do
dispositivo poderia converter o postulado da "igualdade de chances" numa garantia do
status quo, consolidando-se a posio dos partidos estabelecidos (etablierte Parteien)133.
   Tal possibilidade j havia sido enunciada por Carl Schmitt, ao reconhecer que os
partidos no governo desfrutam de inevitvel vantagem, configurando-se uma autntica e
supralegal "mais-valia poltica" decorrente do exerccio do poder134. Aps asseverar que a
deteno do poder outorga ao partido dominante a forma de poder poltico que supera de
muito o simples valor das normas, observa Carl Schmitt:


  "El partido dominante dispone de toda la preponderancia que lleva consigo, en un Estado donde impera esta clase de
  legalidad, la mera posesin de los medios legales del poder. La mayora deja repentinamente de ser un partido; es el
  Estado mismo. Por mas estrictas y delimitadas que sean las normas a las que se sujeta el Estado legislativo en la
  ejecucin de la ley, resalta `siempre lo ilimitado que est detrs', como dijo una vez Otto Mayer. En consecuencia, por
  encima de toda normatividad, la mera posesin del poder estatal produce una plusvala poltica adicional, que viene a
  aadirse al poder puramente legal y normativista, una prima superlegal a la posesin legal del poder legal y al logro de la
  mayora"135.




   No se pode negar, pois, que os partidos estabelecidos gozam de evidente primazia em
relao aos newcomers, decorrente, sobretudo, de sua posio consolidada na ordem
poltica136. No entanto, a realizao de eleies com o propsito de formar um Parlamento
capaz de tomar decises respaldado por uma ntida maioria enseja, no raras vezes,
modificaes legtimas nas condies de igualdade. Disso pode resultar,  evidncia, um
congelamento (Erstarrung) do sistema partidrio137.
   Todavia, h de se observar que o direito de igualdade de chances no se compadece com
a ampliao ou a consolidao dos partidos estabelecidos. Eventual supremacia h de ser
obtida e renovada em processo eleitoral justo (fairer Wettbewerb ) e abrangente da
totalidade da composio partidria138.
   Como j ressaltado, a gradao da igualdade de chances, tal como desenvolvida pelo
Tribunal Constitucional e assente na Lei dos Partidos ( 5), h de levar em conta a
"significao do partido". Esta deve corresponder  sua participao na formao da
vontade poltica ("Anteil den sie an der politischen Willensbildung des Volkes hat ")139. E o
critrio fundamental para aferio do grau de influncia na vontade poltica  fornecido,
basicamente, pelo desempenho eleitoral140.
   No h dvida de que a gradao da "igualdade de chances" deve realizar-se "cum
grano salis", de modo a assegurar razovel e adequada eficcia a todo e qualquer esforo
partidrio141. At porque o abandono da orientao que consagra a igualdade formal entre
os partidos no pode ensejar, em hiptese alguma, a nulificao do tratamento igualitrio
que lhes deve ser assegurado pelo Poder Pblico. Eventual gradao do direito de
igualdade de chances h de efetivar-se com a observncia de critrio capaz de preservar a
prpria seriedade do sistema democrtico e pluripartidrio142.
   Tal constatao mostra-se particularmente problemtica no que concerne  distribuio
dos horrios para as transmisses radiofnicas e televisivas. Uma radical gradao do
direito de igualdade de chances acabaria por converter-se em autntica garantia do status
quo. Da ter-se consolidado na jurisprudncia constitucional alem orientao que assegura
a todos os partcipes do prlio eleitoral, pelo menos, uma "adequada e eficaz propaganda"
(angemessene und wirksame Wahlpropaganda )143. Considera-se, assim, que um
Sendezeitminimum ("tempo mnimo de transmisso") deve ser assegurado a todos os
concorrentes, independentemente de sua "significao"144.
   Ainda assim, verificam-se na doutrina srias reservas  gradao do direito de
igualdade de chances, no tocante s "transmisses eleitorais".  que tal oportunidade
assume relevncia extraordinria para os pequenos partidos e as novas agremiaes, que,
diversamente dos etablierten Parteien, no dispem de meios adequados para difundir a
sua plataforma eleitoral145. Tambm Tsatsos e Morlok sustentam, nesse particular, q ue a
igualdade formal de todos os que participam do processo eleitoral deve ser decididamente
afirmada. Entendem que, "em uma democracia, no constitui tarefa de um Poder onisciente e
interventivo tomar providncias que indiquem aos eleitores a imagem `correta' dos
partidos. Ao revs, com a escolha prvia dos partidos, arroga-se o Estado um direito que
apenas  de se reconhecer  cidadania na sua manifestao eleitoral"146.
    Digna de relevo  a problemtica relativa ao financiamento dos partidos. Em 1958,
declarou o Bundesverfassungsgericht a inconstitucionalidade de lei que facultava a
subveno aos partidos mediante desconto de imposto, ao fundamento de que tal prtica no
era compatvel com o princpio de "igualdade de chances"147. Posteriormente, declarou-se
a inconstitucionalidade de disposio contida na lei de oramento, que assegurava aos
partidos representados no Parlamento significativa soma de recursos, entendendo que o
funcionamento permanente das organizaes partidrias por meio de recursos pblicos no
era compatvel com a liberdade e abertura do processo de formao da vontade popular148.
    Calcado na orientao consagrada pelo tribunal, que considerava legtima apenas a
alocao de recursos pblicos para fazer face aos elevados custos da campanha149,
estabeleceu o legislador disposio que concedia aos partidos polticos que obtivessem o
mnimo de 2,5% dos votos vlidos apurados em cada regio eleitoral uma subveno a
ttulo de "reembolso de despesas eleitorais" (Erstattung von Wahlkampfkosten ) (Lei dos
Partidos,  18).
    A Corte Constitucional declarou, todavia, a nulidade do preceito, pelos fundamentos
seguintes: "No que concerne ao `reembolso das despesas eleitorais', ho de ser
contempladas todas as agremiaes que participaram do prlio eleitoral, no sendo
possvel estabelecer uma votao mnima (Mindesstimmenanteil) com a justificativa de
que as eleies devam criar um parlamento com poder de deciso. Ao revs, tal exigncia
somente pode ser estabelecida como pressuposto indispensvel de aferio da seriedade
das propostas e programas apresentados pelos partidos, isto , a sua avaliao pelos
eleitores traduzida pelo resultado das eleies. No tocante ao `reembolso das despesas
eleitorais', h de se reconhecer o perigo de alguns grupos fragmentrios tomarem parte
do pleito to somente em virtude da subveno pblica. A votao mnima que legitima a
concesso do `reembolso das despesas eleitorais' somente h de ser fixada tendo em vista
as relaes concretas fornecidas pelas eleies parlamentares. O nmero de eleitores
correspondia, nas ltimas eleies, a cerca de 38 milhes; o nmero de votantes, 33,4
milhes. Nessas condies, se se considerar a mdia de participao nas eleies, um
partido deveria obter cerca de 835.000 votos para atingir o percentual de 2,5% legalmente
exigido. Tal exigncia como prova de seriedade dos esforos eleitorais no parece
razovel. Uma votao mnima de 0,5% dos votos apurados significaria que um partido
deveria somar cerca de 167.000 votos. Um partido que logrou tantos sufrgios no pode ter
contestada a seriedade de seu esforo eleitoral" (BVerfGE 24, 300)150. Em face da referida
deciso, no restou ao legislador outra alternativa seno fixar em 0,5% o aludido
percentual mnimo (Lei dos Partidos,  18, 2).
    Tais consideraes esto a demonstrar que, apesar de eventuais percalos de ordem
jurdica ou ftica, a "igualdade de chances", concebida como princpio constitucional
autnomo, constitui expresso jurdica da neutralidade do Estado em relao aos diversos
concorrentes151. O seu fundamento no se assenta nica e exclusivamente no postulado geral
da "igualdade de chances" (Lei Fundamental, art. 3, I). Ao revs, a igualdade de chances 
considerada derivao direta dos preceitos constitucionais que consagram o regime
democrtico (art. 20, I) e pluripartidrio (art. 21, I)152.
   No temos dvida de que a "igualdade de chances"  princpio integrante da ordem
constitucional brasileira.
   Considere-se, de imediato, que o postulado geral de igualdade tem ampla aplicao entre
ns, no se afigurando possvel limitar o seu alcance, em princpio, s pessoas naturais, ou
restringir a sua utilizao a determinadas situaes ou atividades. Nesse sentido, j
observara Seabra Fagundes que "to vital se afigura o princpio ao perfeito estruturamento
do Estado democrtico, e tal  a sua importncia como uma das liberdades pblicas, para
usar a clssica terminologia de inspirao francesa, que, no obstante expresso como
garantia conferida a `brasileiros e estrangeiros residentes no Pas', o que denota,  primeira
vista, ter tido em mira apenas as pessoas fsicas, se tornou pacfico alcanar, tambm, as
pessoas jurdicas"153.
   Em virtude da sua densidade axiolgica, a chamada "fora irradiante do princpio da
igualdade" parece espraiar-se por todo o ordenamento jurdico, contemplando, de forma
ampla, todos os direitos e situaes. Da ter asseverado Francisco Campos:


  "A clusula relativa  igualdade diante da lei vem em primeiro lugar, na lista dos direitos e garantias que a Constituio
  assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas. No foi por acaso ou arbitrariamente que o legislador
  constituinte iniciou com o direito  igualdade a enumerao dos direitos individuais. Dando-lhe o primeiro lugar na
  enumerao, quis significar expressivamente, embora de maneira tcita, que o princpio de igualdade rege todos os
  direitos em seguida a ele enumerados.  como se o art. 141 da Constituio estivesse assim redigido: A Constituio
  assegura com `igualdade os direitos concernentes  vida,  liberdade,  segurana individual e  propriedade, nos termos
  seguintes: ...'"154.




   Explicitando esse pensamento, acrescenta o insigne jurista que o princpio de igualdade
tem por escopo a proteo da livre concorrncia entre os homens em todos os mbitos de
atividade.
   Registre-se o seu magistrio:


  "O alcance do princpio de igualdade perante a lei h de ser, portanto, interpretado na maior latitude dos seus termos, ou
  como envolvendo no s a hiptese de que, embora no havendo existido, venha, entretanto, a se criar no Pas o regime
  de classes, como toda e qualquer situao, a que, embora casualmente ou episodicamente, sem carter sistemtico, ou
  de modo puramente singular, se deixe de aplicar o critrio ou a medida geral prevista para casos ou situaes da mesma
  espcie, e se lhes aplique critrio ou medida de exceo. O princpio no tem, portanto, como foco de incidncia, um
  ponto preciso e definido. Ele se difunde por todo o tecido das relaes humanas que possam constituir objeto de
  regulamentao jurdica ou sejam suscetveis de configurar-se em contedo de um ato ou de um comando da autoridade
  pblica. No  princpio adstrito a um aspecto ou a uma forma de organizao social;  um postulado de ordem geral,
  destinado a reger o comrcio jurdico em todas as modalidades, de modo a assegurar, particularmente sob as
  constituies liberais e democrticas, o regime da concorrncia, que  a categoria sob a qual elas concebem no
  somente a ordem social, como a ordem poltica, a ordem econmica e a ordem jurdica. O princpio de igualdade tem por
  principal funo proteger e garantir a livre concorrncia entre os homens, seja quando a sua atividade tem por objeto o
  poder, seja quando o polo de seu interesse so os bens materiais ou imateriais, cujo gozo exclusivo lhes  assegurado
  pelo direito de propriedade"155.




   De resto, a concorrncia  imanente ao regime liberal e democrtico, tendo como
pressuposto essencial e inafastvel a neutralidade do Estado.


   o que se constata na seguinte passagem do magistrio de Francisco Campos:
  "O regime liberal e democrtico postula a concorrncia no apenas como categoria histrica, mas como a categoria
  ideal da convivncia humana. Ora, a concorrncia pressupe, como condio essencial, necessria ou imprescindvel,
  que o Estado no favorea a qualquer dos concorrentes, devendo, ao contrrio, assegurar a todos um tratamento
  absolutamente igual, a nenhum deles podendo atribuir prioridade ou privilgio, que possa coloc-lo em situao
  especialmente vantajosa em relao aos demais. Esta, no mundo moderno, a significao do princpio da igualdade
  perante a lei. Por ele, todos ficaro certos de que na concorrncia, tomada esta expresso no seu sentido mais amplo, o
  Estado mantm-se neutro ou no procurar intervir seno para manter entre os concorrentes as liberdades ou as
  vantagens a que cada um deles j tinha direito ou que venha a adquirir, mediante os processos normais da concorrncia.
  O princpio de igualdade tem hoje, como se v, um campo mais vasto de aplicao do que nos tempos que se seguiram
  imediatamente s suas primeiras declaraes"156.




   Afigura-se, pois, dispensvel ressaltar a importncia do princpio da isonomia no mbito
das relaes estatais. Como a ningum  dado recusar a integrao a determinada ordem
estatal  porque se trata de um dos objetivos fundamentais de toda ordem jurdica , faz-se
mister reconhecer o direito de participao igualitria como correlato necessrio da
inevitvel submisso a esse poder de imprio. E o direito de participao igualitria na
vida da comunidade estatal e na formao da vontade do Estado no se restringe 
igualdade eleitoral, ao acesso aos cargos pblicos, ao direito de informao e de
manifestao de opinio, abrangendo a prpria participao nos partidos polticos e
associaes como forma de exercer influncia na formao da vontade poltica157.
   V-se, pois, que o princpio de igualdade entre os partidos polticos constitui elementar
exigncia do modelo democrtico e pluripartidrio.
   No se pode ignorar, no entanto, que, tal como apontado, a aplicao do princpio de
igualdade de chances encontra dificuldades de ordem jurdica e ftica. Do prisma jurdico,
no h dvida de que o postulado da igualdade de chances incide sobre uma variedade
significativa de objetos. E, do ponto de vista ftico, impende constatar que o Estado, que
deve conduzir-se de forma neutra, , ao mesmo tempo, partidariamente ocupado, como
salientamos anteriormente158.
   Aludidas dificuldades no devem ensejar,  evidncia, o estabelecimento de quaisquer
discriminaes entre os partidos estabelecidos e os newcomers, porquanto eventual
distino haveria de resultar, inevitavelmente, no prprio falseamento do processo de livre
concorrncia.
   No se afirma, outrossim, que ao legislador seria dado estabelecer distines entre os
concorrentes com base em critrios objetivos. Desde que tais distines impliquem
alterao das condies mnimas de concorrncia, evidente se afigura sua
incompatibilidade com a ordem constitucional calcada no postulado de isonomia. Mais uma
vez  de invocar a lio de Francisco Campos:


  "Se o princpio deve reger apenas a aplicao da lei,  claro que ao legislador ficaria devassada a imensidade de um
  arbtrio sem fronteiras, podendo alterar,  sua discrio, por via de medidas concretas ou individuais, as condies da
  concorrncia, de maneira a favorecer, na corrida, a um dos concorrentes, em detrimento dos demais. O que garante,
  efetivamente, a concorrncia no  to s o princpio da legalidade, entendido como a exigncia que os atos da justia e
  da administrao possam ser referidos ou imputados  lei. Desde que ficasse assegurada ao legislador a faculdade de
  alterar a posio de neutralidade do Estado em face dos concorrentes, tomando o partido de uns contra outros, a ordem
  da concorrncia no poderia ter a posio central e dominante que lhe cabe, incontestavelmente, no ciclo histrico que
  se abriu com a revoluo industrial do sculo passado e que ainda no se pode dar como encerrado no mundo ocidental.
  O carter de norma obrigatria para o legislador, para ele especialmente, resulta da natureza e da extenso do princpio
  de igualdade perante a lei. Seria, de outra maneira, um princpio suprfluo ou destitudo de qualquer significao"159.




   No parece subsistir dvida, portanto, de que o princpio da isonomia tem integral
aplicao  atividade poltico-partidria, fixando os limites e contornos do poder de
regular a concorrncia entre os partidos.
   Ademais, como j observado, faz-se mister notar que o princpio da igualdade de
chances entre os partidos polticos parece encontrar fundamento, igualmente, nos preceitos
constitucionais que instituem o regime democrtico, representativo e pluripartidrio (CF,
          ,
art. 1, V e pargrafo nico). Tal modelo realiza-se, efetivamente, por meio da atuao dos
partidos, que so, por isso, elevados  condio de autnticos e peculiares rgos
pblicos, ainda que no estatais, com relevantes e indispensveis funes atinentes 
formao da vontade poltica,  criao de legitimidade e ao processo contnuo de
mediao (Vermittlung) entre povo e Estado (Lei n. 5.682/71, art. 2)160.
   Essa mediao tem seu ponto de culminncia na realizao de eleies, com a livre
concorrncia das diversas agremiaes partidrias.
   E a disputa eleitoral  condio indispensvel do prprio modelo representativo, como
assinala Rezek:


  "O regime representativo pressupe disputa eleitoral cuja racionalidade deriva da livre concorrncia entre os partidos,
  cada um deles empenhado na reunio da vontade popular em torno de seu programa poltico. No merece o nome de
  partido poltico, visto que no lhe tem a essncia, o chamado `partido nico': aqui se trata, antes, de um grande
  departamento poltico do Estado, fundado na presuno de que seu iderio representa a vontade geral a ponto de
  alcanar o foro da incontestabilidade. As eleies, no Estado unipartidrio, no traduzem o confronto de teses ou
  programas, mas a mera expedio popular, em favor dos eleitos, de um atestado de habilitao ao cumprimento do
  programa que de antemo se erigira em dogma. A pluralidade de partidos no , dessa forma, uma opo. Sem ela no
  h que falar, seno por abusiva metfora, em partido poltico de espcie alguma"161.
   Portanto, no se afigura necessrio despender maior esforo de argumentao para que
se possa afirmar que a concorrncia entre os partidos, inerente ao prprio modelo
democrtico e representativo, tem como pressuposto inarredvel o princpio de igualdade
de chances.
   O Tribunal Superior Eleitoral teve oportunidade de discutir a aplicao do princpio de
igualdade de chances a propsito da distribuio de tempo entre os partidos no rdio e na
televiso.
   Cuidava-se de discusso sobre a constitucionalidade da Lei n. 7.508/86, que
regulamentava a propaganda eleitoral para as eleies nacionais e estaduais (inclusive para
a Assembleia Nacional Constituinte). Referida lei no assegurava qualquer frao de tempo
para propaganda eleitoral no rdio e na televiso aos partidos que no contassem com
representante no Congresso Nacional ou nas Assembleias Legislativas (art. 1, II).
   O ento Procurador-Geral da Repblica, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal,
Seplveda Pertence, manifestou-se, com base em estudo por ns elaborado162, pela
inconstitucionalidade parcial da referida lei. Todavia, por maioria de votos (4 a 3), o
Tribunal Superior Eleitoral rejeitou a arguio de inconstitucionalidade formulada.
Acentuou, porm, o Ministro Nri da Silveira, ento Presidente do Tribunal, que a
argumentao desenvolvida nos votos vencidos e na manifestao do Procurador-Geral
eram consideraes valiosas que haveriam de ser levadas em conta nas novas leis sobre a
matria163.
   A legislao que tratou do tema a partir da referida deciso no mais deixou de
contemplar os partidos polticos sem representao parlamentar na distribuio do tempo
para divulgao da campanha eleitoral.
   Assinale-se, porm, que, tal como observado, o princpio da "igualdade de chances"
entre os partidos polticos abrange todo o processo de concorrncia entre os partidos, no
estando, por isso, adstrito a um segmento especfico.  fundamental, portanto, que a
legislao que disciplina o sistema eleitoral, a atividade dos partidos polticos e dos
candidatos, o seu financiamento, o acesso aos meios de comunicao, o uso de propaganda
governamental, dentre outras, no negligencie a ideia de igualdade de chances sob pena de a
concorrncia entre agremiaes e candidatos tornar-se algo ficcional, com grave
comprometimento do prprio processo democrtico.

8.4.4. Financiamento dos partidos164
   Tema central no que concerne  autonomia dos partidos diz respeito ao seu
financiamento.
   Embora os partidos polticos tenham surgido a partir de 1831, a histria no registra com
clareza de que forma se organizavam, como eram mantidos e tambm como eram
financiadas as campanhas polticas.
   A Lei n. 4.740, de 15 de julho de 1965, criou as primeiras regras de financiamento dos
partidos polticos e instituiu o fundo especial de assistncia financeira aos partidos
polticos. O fundo era constitudo das multas e penalidades aplicadas nos termos do Cdigo
Eleitoral e leis conexas, dos recursos financeiros que lhes fossem destinados por lei, em
carter permanente ou eventual, e de doaes particulares.
   Proibiu o recebimento, de forma direta ou indireta, de contribuio ou auxlio pecunirio
ou estimvel em dinheiro, procedente de pessoa ou entidade estrangeira; recurso de
autoridades ou rgos pblicos, ressalvadas as dotaes referidas nos incisos I e II do art.
60 e no art. 61; qualquer espcie de auxlio ou contribuio das sociedades de economia
mista e das empresas concessionrias de servio pblico. Tambm vedou o recebimento
direto ou indireto, sob qualquer forma ou pretexto, de contribuio, auxlio ou recurso
procedente de empresa privada, de finalidade lucrativa (art. 56, IV).
   Essa lei foi revogada pela Lei n. 5.682, de 21 de julho de 1971, que foi substituda pela
Lei n. 9.096/95, ainda hoje em vigor.
   A atual Lei dos Partidos Polticos no s ampliou as fontes de financiamento partidrio
como tambm tornou mais ampla a lista das fontes vedadas (art. 31 da Lei n. 9.096/95).
   A lei em vigor cuidou de estabelecer regras para a aplicao dos recursos provenientes
do Fundo Partidrio (art. 44 da Lei n. 9.096/95). Alm das despesas corriqueiras dos
partidos com propaganda, alistamento, campanha, manuteno das sedes, pagamento de
pessoal e de outros servios, a lei determina que, no mnimo, 20% do total recebido seja
aplicado na criao e manuteno de instituto165 ou fundao de pesquisa, de doutrinao e
educao poltica.
   Os partidos devem prestar contas, anualmente,  Justia Eleitoral, na forma estabelecida
pela Lei n. 9.096/95 e por resoluo do TSE. A no prestao de contas ou a sua
desaprovao total ou parcial enseja a suspenso de cotas do Fundo Partidrio (art. 37 da
Lei n. 9.096/95)166. Alm disso, o partido fica sujeito ao cancelamento de seu registro civil
e de seu estatuto pelo TSE (art. 28, III, da Lei n. 9.096/95).
   Alguns sistemas admitem financiamento direto, pelo menos parcial, por parte do Estado
ou uma modalidade de compensao pelos gastos da campanha eleitoral, efetivada mediante
recursos pblicos. Tambm a doao de recursos por instituies privadas  largamente
praticada, adotando-se, porm, algumas cautelas na forma da legislao especfica, por
exemplo, exigncia de que, a partir de certa quantia, a doao seja efetivada de forma
transparente. Controverte-se tambm sobre a convenincia ou no de se conceder benefcio
fiscal para as doaes efetuadas por pessoas privadas. O modelo de financiamento pblico
de campanha, embora apresente os inconvenientes de fazer os partidos dependentes de
recursos estatais, apresenta a vantagem de tornar as agremiaes partidrias menos
dependentes de recursos da iniciativa privada.
   Talvez o modelo mais conhecido e difundido de financiamento pblico dos partidos seja
aquele institudo pela legislao alem. Inicialmente, consagrou-se apenas a possibilidade
de uma compensao aos partidos pelos gastos de campanha eleitoral consistente no no
pagamento de uma quantia por voto obtido, desde que o partido lograsse um percentual no
inferior a 0,5% dos votos vlidos para as eleies parlamentares federais. Esse piso 
considerado compatvel com a Constituio e afigura-se importante para evitar abusos. A
fixao de um percentual mais elevado, porm, poderia impedir o natural desenvolvimento
do processo poltico e sua renovao167. Da ter a Corte Constitucional alem declarado,
inicialmente, a inconstitucionalidade de lei que fixava em 5% o percentual de votos para
que o partido pudesse gozar do benefcio referido. A jurisprudncia constitucional avanou,
posteriormente, para admitir o financiamento estatal diretamente ao partido (BVerfGE 85,
264). Quanto a benefcio fiscal para doaes privadas, admite-se at o limite de 6.600
euros. Tal benefcio aplica-se, porm, apenas s pessoas fsicas168.
   No Brasil, adotou-se um modelo de financiamento de partidos que contempla a
transferncia de recursos pblicos e a utilizao de recursos privados.
   Os recursos pblicos so repassados mediante utilizao do Fundo Especial de
Assistncia aos Partidos Polticos (Fundo Partidrio), previsto na Lei n. 9.096/95. Referido
Fundo  composto a) de recursos provenientes de multa e penalidades pecunirias
aplicadas nos termos do Cdigo Eleitoral e leis conexas; b) de dotaes oramentrias da
Unio em valor nunca inferior, cada ano, ao nmero de eleitores inscritos em 31 de
dezembro do ano anterior ao da proposta oramentria, multiplicados por R$ 0,35, em
valores de agosto de 1995; c) de doaes de pessoas fsicas ou jurdicas, dentre outros. Os
recursos oriundos do Fundo Partidrio devem ser aplicados na manuteno das sedes e
servios do partido, permitido o pagamento de pessoal, a qualquer ttulo, este ltimo at o
limite mximo de 50%169 do total recebido, na propaganda doutrinria e poltica; no
alistamento e campanhas eleitorais; na criao e manuteno de instituto ou fundao de
pesquisa e de doutrinao e educao poltica, sendo esta aplicao de, no mnimo, 20% do
total recebido (Lei n. 9.096/95, art. 44).
   De acordo com a Lei n. 9.096/95, art. 41, I e II, em sua redao original, os recursos do
Fundo Partidrio sero distribudos pelo Tribunal Superior Eleitoral, obedecidos os
seguintes critrios:
   a) 1% do total do Fundo Partidrio ser destacado para entrega, em partes iguais, a todos
os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral;
   b) 99% do total do Fundo Partidrio sero distribudos aos partidos que tenham atingido
5% dos votos vlidos para a Cmara dos Deputados, distribudos em pelo menos 1/3 dos
Estados, com um mnimo de 2% do total de cada um deles, na proporo dos votos obtidos
na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados.
   Como se v, a lei buscou assegurar a todos os partidos polticos um percentual mnimo
de 1% dos recursos do fundo partidrio. A parcela signi ficativa (99%) seria distribuda
segundo critrio de desempenho dos partidos nas eleies parlamentares para a Cmara dos
Deputados e somente dentre as agremiaes partidrias que obtivessem um mnimo de 5%
dos votos vlidos na ltima eleio, conforme a regra da denominada "clusula de
barreira" ou "clusula de desempenho", descrita no art. 13 da mesma lei.
   Como j se analisou (supra, 8.2.3.2  O sistema proporcional brasileiro), os arts. 13 e
41, I e II, da Lei n. 9.096/95 foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento das ADI 1.351-3 e 1.354-8. Entendeu o tribunal, naquela ocasio,
que os condicionamentos impostos pela lei para que as agremiaes partidrias obtivessem
acesso aos recursos do fundo partidrio violavam o princpio da igualdade de chances,
alm de no obedecerem a critrios de proporcionalidade. Com efeito, a regra tornava
invivel a prpria sobrevivncia dos partidos que no conseguissem ultrapassar a "clusula
de desempenho" (5% dos votos apurados para a Cmara dos Deputados, distribudos em
pelo menos 1/3 dos Estados, com um mnimo de 2% do total de cada um deles), na medida
em que destinava a todos eles apenas 1% dos recursos do Fundo, ficando os outros 99%
restantes com os demais partidos que atingissem os referidos percentuais de votao.
   O significado do fundo partidrio para os partidos polticos pode ser devidamente
apreendido na tabela abaixo, referente aos recursos financeiros auferidos pelas
agremiaes partidrias no exerccio financeiro de 2008.

   RECEITAS AUFERIDAS PELAS DIREES NACIONAIS DOS
         PARTIDOS EXERCCIO FINANCEIRO  2008


     PARTIDO                        %                            %        TOTAL          %
               FUNDO PARTIDRIO            RECURSOS PRPRIOS


                       *                            *
      P-SOL                         *                            *           *           *


                  18.581.361,54                32.232.968,97
      DEM                         36,57%                       63,43%   50.814.330,51   100%


                   493.448,60                    1.358,38
      PCB                         99,73%                       0,27%     494.806,98     100%


                       *                            *
     PCdoB                          *                            *           *           *


                  9.215.695,16                  795.818,06
      PDT                         92,05%                       7,95%    10.011.513,22   100%


                  1.227.105,86                  84.540,42
      PHS                         93,55%                       6,45%    1.311.646,28    100%


                  25.408.438,25                9.043.114,36
      PMDB                        73,75%                       26,25%   34.451.552,61   100%


                  1.954.315,02                  384.273,75
      PMN                         83,57%                       16,43%   2.338.588,77    100%


                  12.289.582,53                2.791.137,58
       PP                         81,49%                       18,51%   15.080.720,11   100%


                  7.066.229,45                 2.506.393,32
      PPS                         73,82%                       26,18%   9.572.622,77    100%


                  8.199.348,21                 3.325.750,38
       PR                         71,14%                       28,86%   11.525.098,59   100%


                       *                            *
      PRB                           *                            *           *           *
          PRP       807.586,60     82,81%     167.594,95     17,19%     975.181,55     100%



          PRTB      699.198,12     56,78%     532.211,27     43,22%    1.231.409,39    100%



          PSB      10.773.491,53   46,15%    12.569.925,30   53,85%    23.343.416,83   100%



          PSC      3.507.806,80    93,10%     260.159,00     6,90%     3.767.965,80    100%



         PSDB      23.403.122,98   37,56%    38.904.877,04   62,44%    62.308.000,02   100%



         PSDC       267.143,63     39,37%     411.374,04     60,63%     678.517,67     100%



          PSL       127.121,11     50,89%     122.685,72     49,11%     249.806,83     100%



          PSTU       14.371,41     3,57%      388.525,04     96,43%     402.896,45     100%



           PT      25.383.914,63   27,28%    67.670.648,05   72,72%    93.054.562,68   100%



          PTB      8.408.726,83    90,14%     920.005,00     9,86%     9.328.731,83    100%



        PTC/PRN    1.915.646,07    94,66%     108.040,65     5,34%     2.023.686,72    100%



         PTdoB          *            *            *            *            *           *



          PTN        66.195,17     19,77%     268.587,58     80,23%     334.782,75     100%



           PV      6.671.938,49    86,36%    1.053.644,24    13,64%    7.725.582,73    100%



         TOTAL    166.481.787,99   48,82%   174.543.633,10   51,18%   341.025.421,09   100%



   1  Os valores informados tiveram como base os demonstrativos apresentados pelos
diretrios nacionais na prestao de contas de 2008.
   2  Composio das receitas auferidas pelos diretrios nacionais:
    ordem bancria, referente  dotao oramentria de 2007, emitida em 27-12-2007,
porm depositada em janeiro de 2008;
    ordens bancrias, referente  dotao oramentria de 2008, emitidas e depositadas
no exerccio financeiro de 2008;
    rendimento financeiro dos recursos do Fundo Partidrio.
   Obs.: a ordem bancria, referente  dotao oramentria de 2008, emitida em 30-12-
2008, somente foi depositada em janeiro de 2009.
   *A prestao de contas apresentada pelos diretrios nacionais no contm os
demonstrativos, o que impossibilita a informao dos valores. J foram emitidas
diligncias pela Coepa/SCI/TSE, a fim de que o partido apresente os demonstrativos.
   O modelo legal do fundo partidrio institudo originariamente pela Lei n. 9.096/95 era
assaz restritivo para com os partidos menores e, especialmente, com as agremiaes em
formao.
   Aps a deciso do Supremo Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalidade dos
dispositivos mencionados (arts. 13 e 41, I e II), a Lei n. 11.459/2007, incluiu na Lei dos
Partidos Polticos o art. 41-A, que traz nova regra para a distribuio dos recursos do fundo
partidrio. Segundo a nova regra, 5% do total do fundo partidrio sero destacados para
entrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no
Tribunal Superior Eleitoral e 95% do total do fundo partidrio sero distribudos a eles na
proporo dos votos obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados.
   O modelo de financiamento dos partidos admite tambm a doao privada efetivada por
pessoas fsicas ou jurdicas, sem que se assegure qualquer benefcio fiscal. A doao h de
ser efetuada e registrada de forma nominal, independentemente do seu valor170.

8.4.5. Acesso ao rdio e  televiso
   A Constituio consagrou o direito de acesso dos partidos ao rdio e  televiso, na
forma da lei (art. 17,  3).
   A matria estava disciplinada na Lei n. 9.096/95 (art. 48), que assegurava aos partidos
que no possussem funcionamento parlamentar a realizao de um programa em cadeia
nacional, em cada semestre, com a durao mxima de dois minutos. Aos partidos com
funcionamento parlamentar (5% dos votos vlidos nas ltimas eleies parlamentares,
distribudos em, pelo menos, 1/3 dos Estados, com um mnimo de 2% do total de cada um
deles  art. 13) assegurava-se a realizao de programa em cadeia nacional e de um
programa em cadeia estadual em cada semestre, com durao de 20 cada (Lei n. 9.096/95,
art. 49, I) e, ainda, a utilizao do tempo de 40 minutos por semestre, para inseres de 30
segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais (Lei
n. 9.096/95, art. 49, II).
   Como se v, o sistema adotado privilegiava os partidos com funcionamento parlamentar
em detrimento daqueles que detivessem apenas o registro no Tribunal Superior Eleitoral.
   Como analisado (8.2.3.2. O sistema proporcional brasileiro), o Supremo Tribunal
Federal entendeu que tais regras (art. 13 c/c os arts. 48 e 49) violavam o princpio da
igualdade de chances, tendo em vista o tratamento demasiado restritivo aos partidos que
no atingissem os percentuais de votao da "clusula de barreira" (art. 13)171.
   O acesso ao rdio e  televiso pelos partidos polticos  subsidiado integralmente pela
Unio, tal como estabelece o art. 52, pargrafo nico, da Lei n. 9.096/95, que assegura que
"as emissoras de rdio e televiso tero direito a compensao fiscal pela cedncia do
horrio gratuito previsto em lei".
   Trata-se, como se v, de um mecanismo de financiamento pblico das campanhas
eleitorais.
   Alm do acesso regular ao rdio e  televiso, estabelece a Lei das Eleies (Lei n.
9.504/97) que as emissoras de rdio e televiso reservaro, nos 45 dias anteriores 
antevspera das eleies, horrio destinado  divulgao, em rede, da propaganda eleitoral
gratuita.
   Os horrios reservados  propaganda em cada eleio sero distribudos entre todos os
partidos e coligaes que tenham candidato e representao na Cmara dos Deputados,
procedendo-se  seguinte diviso:
   a) 1/3 de forma igualitria;
   b) 2/3, proporcionalmente ao nmero de representantes na Cmara dos Deputados,
considerado, no caso de coligao, o resultado da soma do nmero de representantes de
todos os partidos que a integram (Lei n. 9.504/97, art. 47, caput, e  2).
   A opo do legislador por um critrio funcional e pragmtico inspira-se em razes
muito claras, evitando a m utilizao dos recursos colocados  disposio dos partidos
por entidades no dedicadas ao afazer poltico-partidrio. No h dvida, contudo, de que
tal opo pode contribuir para a consolidao das velhas legendas e desestimular o
surgimento de novas foras polticas.
   A adoo de critrio fundado no desempenho eleitoral dos partidos no , por si s,
abusiva. Em verdade, tal como expressamente reconhecido pela Corte Constitucional
alem, no viola o princpio de igualdade a adoo pela lei do fator de desempenho
eleitoral para os fins de definir o grau ou a dimenso de determinadas prerrogativas das
agremiaes partidrias (cf., supra, sistema eleitoral e princpio de "igualdade de
chances").
   No pode, porm, o legislador adotar critrio que congele o quadro partidrio ou que
bloqueie a constituio e desenvolvimento de novas foras polticas.

8.4.6. O princpio da anualidade da lei eleitoral e o devido processo legal
eleitoral
   A Constituio estabelece que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na
data de sua publicao, no se aplicando  eleio que se realize at um ano da data de sua
vigncia (art. 16).
   Embora dirigida diretamente ao legislador, essa norma parece conter mbito de proteo
mais amplo, com o escopo de evitar que o processo eleitoral seja afetado por decises
casusticas de todos os atores do processo, inclusive do Poder Judicirio.
   Em pronunciamento na ADI 2.628, proposta contra a Resoluo n. 20.993/2002, do
Tribunal Superior Eleitoral, que disps sobre a escolha e o registro dos candidatos nas
eleies de 2002, asseverou o Ministro Seplveda Pertence:
  "(...) por fora do art. 16 da Constituio, inovao salutar inspirada na preocupao da qualificada estabilidade e
  lealdade do devido processo eleitoral: nele a preocupao  especialmente de evitar que se mudem as regras do jogo que
  j comeou, como era frequente, com os sucessivos `casusmos', no regime autoritrio.
  A norma constitucional  malgrado dirigida ao legislador  contm princpio que deve levar a Justia Eleitoral a moderar
  eventuais impulsos de viradas jurisprudenciais sbitas, no ano eleitoral, acerca de regras legais de densas implicaes na
  estratgia para o pleito das foras partidrias"172.




    Assim, afigura-se imperativo que o processo eleitoral seja posto a salvo de alteraes
por parte do legislador ou mesmo da Justia Eleitoral, devendo qualquer alterao, para
afetar as eleies vindouras, ser introduzida em perodo anterior a um ano do prlio
eleitoral173.
    O Supremo Tribunal Federal possui uma slida jurisprudncia a respeito da
interpretao do art. 16 da Constituio de 1988174. A jurisprudncia sobre o princpio da
anterioridade eleitoral pode ser dividida em duas fases: a) a primeira  marcada pelos
julgamentos das ADI 733, 718 e 354; b) a segunda pelos julgamentos das ADI 3.345, ADI
3.685, ADI, 3.741 e ADI-MC 4.307.
    Na ADI 733, Rel. Min. Seplveda Pertence (j. 17.-6-1992), o tribunal firmou
entendimento no sentido de que a lei estadual que cria municpios em ano eleitoral no
altera o processo eleitoral e, portanto, no se submete ao princpio da anterioridade
previsto no art. 16 da Constituio. Na ADI 718, Rel. Min. Seplveda Pertence, (j. 5-11-
1998), a Corte novamente enfatizou que o art. 16 da Constituio no repercute na criao
de municpios por leis estaduais em ano eleitoral. Nas duas aes, considerou-se que o
processo eleitoral  parte do sistema de normas do direito eleitoral, matria da competncia
legislativa privativa da Unio, de modo que a lei estadual no tem efeitos sobre esse
sistema normativo federal. O tema, porm, no voltou mais a figurar na jurisprudncia do
tribunal, porque, a partir da EC n. 15/96, as leis estaduais criadoras de novos municpios
passaram a ser declaradas inconstitucionais. Os precedentes contidos nas ADI 718 e 733
apenas contribuem para esclarecer uma regra muito simples: a de que a lei de que trata o
art. 16 da Constituio  a lei emanada do Congresso Nacional no exerccio da competncia
privativa da Unio prevista no art. 22, I, do texto constitucional.
    Na ADI 354, Rel. Min. Octavio Gallotti (j. 24-9-1990), o tribunal consignou o
entendimento segundo o qual a vigncia e a eficcia imediatas de norma eleitoral que altera
o sistema de votao e apurao de resultados, seja no sistema proporcional, seja no
sistema majoritrio, no infringe o disposto no art. 16 da Constituio. Foi a primeira vez
que a Corte analisou com maior profundidade o significado do princpio da anterioridade
eleitoral na Constituio de 1988. Os votos vencedores (Ministros Octavio Gallotti 
Relator, Paulo Brossard, Clio Borja, Sydney Sanches, Moreira Alves e Nri da Silveira)
basearam-se em fundamentos diversos, os quais podem ser agrupados em trs vertentes:


  1) a norma eleitoral que trata de um determinado modo de apurao de votos e, dessa forma, diz respeito apenas 
  interpretao da vontade do eleitor, pode ter eficcia imediata sem desrespeitar o princpio da anterioridade eleitoral
  (Octavio Gallotti e Clio Borja);
  2) a expresso "processo eleitoral" contida no art. 16 da Constituio abrange apenas as normas eleitorais de carter
  instrumental ou processual e no aquelas que dizem respeito ao direito eleitoral material ou substantivo (Paulo Brossard,
  Moreira Alves, Nri da Silveira);
  3) o art. 16 visa impedir apenas alteraes casusticas e condenveis do ponto de vista tico, e sua interpretao deve
  levar em conta as peculiaridades nacionais, o "Brasil real e no o Brasil terico" (Sydney Sanches).




   Os votos vencidos (Ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso, Celso de Mello,
Seplveda Pertence e Aldir Passarinho), vistos em seu conjunto, entenderam que a
interpretao do art. 16 deve levar em conta dois aspectos fundamentais: o significado da
expresso "processo eleitoral" e a teleologia da norma constitucional. Assim, tais votos
procederam a uma interpretao mais ampla da expresso "processo eleitoral" e fixaram as
seguintes balizas para a interpretao teleolgica do art. 16:


  1) o processo eleitoral consiste em um complexo de atos que visam receber e transmitir a vontade do povo e que pode
  ser subdividido em trs fases: a fase pr-eleitoral, que vai desde a escolha e apresentao das candidaturas at a
  realizao da propaganda eleitoral; a fase eleitoral propriamente dita, que compreende o incio, a realizao e o
  encerramento da votao; a fase ps-eleitoral, que se inicia com a apurao e a contagem de votos e finaliza com a
  diplomao dos candidatos;
  2) a teleologia da norma constitucional do art. 16  a de impedir a deformao do processo eleitoral mediante alteraes
  nele inseridas de forma casustica e que interfiram na igualdade de participao dos partidos polticos e seus candidatos.




   Aps os referidos julgamentos, ocorridos no incio da dcada de 1990, o tribunal
somente voltou a se pronunciar sobre o art. 16 da Constituio no ano de 2005, ao apreciar
a ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello. Com a composio da Corte modificada
substancialmente, iniciou-se uma segunda fase na jurisprudncia sobre o art. 16, na qual
passaram a prevalecer os parmetros de interpretao dessa norma constitucional
anteriormente definidos pelos votos vencidos na ADI 354.
   Na ADI 3.345, o tribunal entendeu que a Resoluo do TSE 21.702/2004  a qual
normatizou as razes determinantes do julgamento do RE 197.917 pelo STF, que definiram
critrios de proporcionalidade para fixao do nmero de vereadores nos municpios  no
ofendeu o art. 16 da Constituio. Os fundamentos da deciso foram delineados no voto do
Relator, Ministro Celso de Mello, que, retomando as consideraes antes proferidas no
julgamento da ADI 354, fixaram a necessidade de interpretao do art. 16 levando-se em
conta o significado da expresso "processo eleitoral" e a teleologia da norma
constitucional.
   Assim, as razes antes vencidas na ADI 354 passaram a figurar como fundamentos
determinantes da atual jurisprudncia do STF sobre o art. 16. Todos os julgamentos
posteriores nos quais esteve envolvida a interpretao do art. 16 reportaram-se  teleologia
da norma constitucional e ao significado da expresso "processo eleitoral" nela contida.
Nesse ltimo aspecto, perdeu relevncia a distino antes efetuada pelos Ministros Paulo
Brossard e Moreira Alves entre direito eleitoral processual e direito eleitoral material.
   Importante observar que at o julgamento da ADI 3.345  no qual se iniciou essa segunda
fase na jurisprudncia  a construo de consistentes parmetros de interpretao do
princpio da anterioridade eleitoral ainda no havia resultado na declarao de
inconstitucionalidade de normas com fundamento na aplicao do art. 16. Isso apenas veio
ocorrer no julgamento da ADI 3.685 (Rel. Min. Ellen Gracie, j. 22-3-2006), que representa
um marco na evoluo jurisprudencial sobre o art. 16 da Constituio. Foi a primeira vez
que o STF aplicou a norma constitucional para impedir a vigncia imediata de uma norma
eleitoral. O objeto da ao foi a EC n. 52/2006, que deu plena autonomia aos partidos para
formarem coligaes partidrias nos planos federal, estadual e municipal, revogando a
legislao infraconstitucional que estabelecia a denominada "verticalizao" das
coligaes. Os fundamentos do julgado se basearam nas razes j fixadas na jurisprudncia
do STF sobre o art. 16 e avanaram em novas consideraes sobre o significado do
princpio da anterioridade na ordem constitucional de 1988.
   Em primeiro lugar, entendeu-se que o contedo semntico do vocbulo "lei" contido no
art. 16  amplo o suficiente para abarcar a lei ordinria e a lei complementar, assim como
a emenda constitucional ou qualquer espcie normativa de carter autnomo, geral e
abstrato. Assim, se na ADI 3.345 o tribunal j havia aferido a constitucionalidade de uma
Resoluo do TSE em relao ao art. 16, agora o fazia tendo como objeto uma emenda
constitucional. O entendimento vem complementar a interpretao da palavra "lei" j
efetuada pelo tribunal no julgamento das ADI 718 e 733, em que se definiu que tal lei seria
aquela emanada da Unio no exerccio de sua competncia privativa de legislar sobre
direito eleitoral (art. 22, I, da Constituio).
   Em segundo lugar, passou-se a identificar no art. 16 uma garantia fundamental do
cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos. Fez-se uma analogia com a
garantia da anterioridade tributria fixada no art. 150, III, b, da Constituio. Assim, se o
princpio da anterioridade tributria constitui uma garantia do cidado-contribuinte, tal
como afirmado pelo STF no julgamento da ADI 939 (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 17-
12-1993), o princpio da anterioridade eleitoral  uma garantia do cidado, no apenas do
eleitor, mas tambm do candidato e dos partidos polticos. Nesse sentido, consolidou-se
nesse julgamento a noo de que o art. 16  garantia de um "devido processo legal
eleitoral", expresso originada da interpretao das razes do voto do Ministro Seplveda
Pertence nos julgamentos das ADI 354 e 2.628.
   Ambos os entendimentos levaram  concluso de que o art. 16 constitui clusula ptrea e,
dessa forma,  oponvel inclusive em relao ao exerccio do poder constituinte derivado.
   Na ADI 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (j. 6-8-2006), o tribunal entendeu que a
Lei n. 11.300/2006, que operou a denominada "minirreforma eleitoral" para o pleito de
2006, no violou o disposto no art. 16 da Constituio. Adotaram-se, naquele julgamento,
os seguintes parmetros de interpretao do princpio da anterioridade (condensados na
ementa do acrdo):
  1) inocorrncia de rompimento da igualdade de participao dos partidos polticos e dos respectivos candidatos no
  processo eleitoral;
  2) legislao que no introduz deformao de modo a afetar a normalidade das eleies;
  3) dispositivos que no constituem fator de perturbao do pleito;
  4) inexistncia de alterao motivada por propsito casustico.




   Por fim, encerrando a anlise da jurisprudncia do STF sobre o art. 16, cite-se o
julgamento da medida cautelar na ADI 4.307, Rel. Min. Crmen Lcia (j. 11-11-2009). Na
ocasio, o tribunal, fundado nas razes que ficaram consignadas no julgamento da ADI
3.685, suspendeu a aplicao da EC n. 58/2009, na parte em que determinava a retroao,
para atingir pleito eleitoral j realizado em 2008, dos efeitos das novas regras
constitucionais sobre limites mximos de vereadores nas Cmaras Municipais.
   A anlise efetuada permite extrair, da jurisprudncia do STF, as regras -parmetro para a
interpretao do art. 16 da Constituio, que so as seguintes:


  1) o vocbulo "lei" contido no texto do art. 16 da Constituio deve ser interpretado de forma ampla, para abranger a lei
  ordinria, a lei complementar, a emenda constitucional e qualquer espcie normativa de carter autnomo, geral e
  abstrato, emanada do Congresso Nacional no exerccio da competncia privativa da Unio para legislar sobre direito
  eleitoral, prevista no art. 22, I, do texto constitucional;
  2) a interpretao do art. 16 da Constituio deve levar em conta o significado da expresso "processo eleitoral" e a
  teleologia da norma constitucional;
  2.1) o processo eleitoral consiste em um complexo de atos que visam receber e transmitir a vontade do povo e que pode
  ser subdividido em trs fases: a) a fase pr-eleitoral, que vai desde a escolha e apresentao das candidaturas at a
  realizao da propaganda eleitoral; b) a fase eleitoral propriamente dita, que compreende o incio, a realizao e o
  encerramento da votao; c) fase ps-eleitoral, que se inicia com a apurao e a contagem de votos e finaliza com a
  diplomao dos candidatos;
  2.2) a teleologia da norma constitucional do art. 16  a de impedir a deformao do processo eleitoral mediante
  alteraes nele inseridas de forma casustica e que interfiram na igualdade de participao dos partidos polticos e
  seus candidatos.
  3) o princpio da anterioridade eleitoral, positivado no art. 16 da Constituio, constitui uma garantia fundamental do
  cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos, que, qualificada como clusula ptrea, compe o plexo de
  garantias do devido processo legal eleitoral e, dessa forma,  oponvel ao exerccio do poder constituinte derivado.




   No ano de 2010, o Supremo Tribunal Federal voltou a apreciar o tema no julgamento dos
Recursos Extraordinrios 630.147 (caso Roriz) e 631.102 (caso Jader Barbalho), nos quais
se discutiu, em sntese, a questo quanto  aplicabilidade imediata, nas eleies do ano de
2010, da Lei Complementar n. 135, publicada em 4 de junho de 2010, a denominada "Lei da
Ficha Limpa". O julgamento de ambos os recursos terminou empatado, com cinco votos a
favor (Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Joaquim Barbosa e
Ellen Gracie) e outros cinco votos contra (Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco
Aurlio, Celso de Mello e Cezar Peluso) a aplicao da referida lei s eleies de 2010,
tendo em vista a incidncia do art. 16 da Constituio. O RE 630.147 ficou prejudicado em
razo de perda superveniente de objeto, visto que, logo aps a deciso de empate, o
recorrente Joaquim Roriz renunciou  candidatura. O RE 631.102 foi julgado em desfavor
do recorrente Jader Barbalho, aps aplicao de regra de desempate retirada, mediante
interpretao analgica, do Regimento Interno do STF. A questo, contudo, permaneceu
carente de uma resposta majoritria e definitiva.
   A LC n. 135/2010 foi editada para regulamentar o art. 14,  9, da Constituio e, dessa
forma, fixou novas causas de inelegibilidade que levam em conta fatos da vida pregressa do
candidato.
   Tendo em vista os parmetros fixados na jurisprudncia do STF, trata-se de uma lei
complementar que claramente est abrangida pelo significado do vocbulo "lei" contido no
art. 16 da Constituio, isto ,  uma lei complementar que possui coeficiente de autonomia,
generalidade e abstrao e foi editada pelo Congresso Nacional no exerccio da
competncia privativa da Unio para legislar sobre direito eleitoral.
   Na medida em que legislou sobre causas de inelegibilidade, a LC n. 135/2010 interferiu
em uma fase especfica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudncia do STF como a
fase pr-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentao das candidaturas pelos
partidos polticos e vai at o registro das candidaturas na Justia Eleitoral. No h dvida,
portanto, de que a alterao de regras de elegibilidade repercute de alguma forma no
processo eleitoral.
   Essas constataes, um tanto apodticas, visam apenas superar a aplicao de alguns
parmetros extrados da jurisprudncia do STF (parmetros 1 e 2.1 acima delimitados),
mas no prescindem de um exame mais profundo sobre a efetiva repercusso da LC n.
135/2010 no processo eleitoral, tendo em vista a teleologia do princpio da anterioridade
eleitoral.
   Em verdade, a questo no est tanto em saber se a LC n. 135/2010 interfere no processo
eleitoral  o que resulta bvio por meio das anlises anteriores, baseadas em dois
parmetros jurisprudenciais , mas se ela de alguma forma restringe direitos e garantias
fundamentais do cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos e, desse
modo, atinge a igualdade de chances (Chancengleichheit) na competio eleitoral, com
consequncias diretas sobre a participao eleitoral das minorias. Se a resposta a essa
questo for positiva, ento dever ser cumprido o mandamento constitucional extrado do
princpio da anterioridade (art. 16) na qualidade de garantia fundamental componente do
plexo de garantias do devido processo legal eleitoral (parmetros 2.2 e 3).
   Essa perspectiva de anlise, que leva em conta a restrio de direitos e garantias
fundamentais,  mais objetiva do que aquela que segue uma identificao subjetiva do
casusmo da alterao eleitoral. A experincia  inclusive da jurisprudncia do STF 
demonstra que a identificao do casusmo acaba por levar  distino subjetiva entre
casusmos bons ou no condenveis (alteraes ditas louvveis que visam  moralidade do
pleito eleitoral) e casusmos ruins ou condenveis, com o intuito de submeter apenas estes
ltimos  vedao de vigncia imediata imposta pelo art. 16 da Constituio (vide
julgamento da ADI 354, especificamente o voto do Ministro Sydney Sanches).
   Se o princpio da anterioridade eleitoral  identificado pela mais recente jurisprudncia
do STF como uma garantia fundamental do devido processo legal eleitoral, sua
interpretao deve deixar de lado consideraes pragmticas que, no curso do pleito
eleitoral, acabam por levar a apreciaes subjetivas sobre a moralidade deste ou daquele
candidato ou partido poltico.
   A alterao de regras sobre inelegibilidade certamente interfere no processo poltico de
escolha de candidatos, processo este que envolve os prprios candidatos, os partidos
polticos e terceiros (por exemplo, os parentes que sofrero com a possvel causa de
inelegibilidade prevista no  7 do art. 14 da Constituio).
   Todos sabem que a escolha de candidatos para as eleies no  feita da noite para o
dia; antes constitui o resultado de um longo e complexo processo em que se mesclam
diversas foras polticas.
   Uma vez que a situao jurdica dos candidatos se encontra caracterizada na forma das
normas vigentes do processo eleitoral, eventual alterao significativa nas "regras do jogo"
frustrar-lhes-ia ou prejudicar-lhes-ia as expectativas, estratgias e planos razoavelmente
objetivos de suas campanhas.
   Na medida em que os partidos polticos detm o monoplio da apresentao de
candidaturas, eles so tambm diretamente afetados pelas modificaes nas regras sobre
elegibilidade.
   Apenas para que se tenha a dimenso da repercusso que a modificao do quadro
normativo sobre elegibilidade de candidatos pode acarretar,  pertinente exemplificar como
o desrespeito do prazo mnimo para a alterao da legislao de regncia eleitoral afetaria
o processo de escolha de candidatos, especialmente nas seguintes hipteses:


  1) se a alterao ocorrer em perodo inferior a um ano da data da eleio, compromete a prpria possibilidade de
  escolha dos candidatos quanto  filiao partidria, uma vez que a modificao legislativa se d em momento posterior
  aos prazos mximos fixados em lei (Lei n. 9.504/97, art. 9, caput) para que todos os candidatos a cargos eletivos a)
  requeiram a respectiva inscrio eleitoral ou a transferncia de seu domiclio para a circunscrio na qual pretendem
  concorrer; e b) estejam com a filiao definitiva deferida pelo respectivo partido poltico;
  2) se a alterao ocorrer em perodo inferior a seis meses da data da eleio, afeta a situao jurdica dos candidatos em
  momento posterior aos prazos mximos fixados em lei para desincompatibilizao dos titulares de cargos pblicos
  eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cnjuge ou dos respectivos parentes (consanguneos ou afins, at o
  segundo grau ou por adoo), que vierem a concorrer, no territrio de jurisdio do titular, para a mesma referida eleio
  subsequente (CF, art. 14,  6, 7 e 9 c/c Lei Complementar n. 64/90, art. 1, II, III e IV e  1 a 3);
  3) se a alterao ocorrer aps 30 de junho do ano eleitoral, interfere na situao jurdica dos candidatos j escolhidos ou
  preteridos, uma vez expirado o prazo mximo fixado em lei para realizao das convenes partidrias destinadas 
  escolha dos candidatos, assim como na deliberao sobre as coligaes a serem eventualmente realizadas (Lei n.
  9.504/97, art. 8, caput).




   Nesse sentido, no pode ser coerente o argumento segundo o qual a LC n. 135/2010 
aplicvel  eleio de 2010 porque publicada antes das convenes partidrias, data na
qual se iniciaria o processo eleitoral. Esse sequer  o conceito de processo eleitoral
presente na jurisprudncia do STF, como j analisado. Se levarmos a srio a
jurisprudncia, teremos de concluir que a LC n. 135/2010 interferiu em uma fase especfica
do processo eleitoral, qualificada na jurisprudncia como a fase pr-eleitoral, que se inicia
com a escolha e apresentao das candidaturas pelos partidos polticos e vai at o registro
das candidaturas na Justia Eleitoral. E, frise-se, essa fase no pode ser delimitada
temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho, no qual ocorrem as convenes partidrias,
pois o processo poltico de escolha de candidaturas  muito mais complexo e tem incio
com a prpria filiao partidria do candidato, em outubro do ano anterior.
   A EC n. 52, que tratou da chamada "verticalizao" das coligaes, foi publicada em 8
de maro de 2006, isto , muito antes das convenes partidrias. E o STF, no julgamento
da ADI 3.685, considerou que ela interferia no processo eleitoral e, portanto, deveria
respeitar o princpio da anterioridade eleitoral. Isso porque o processo eleitoral, no
entendimento do tribunal, abarca o processo de definio das coligaes e de articulao
poltica de estratgias eleitorais, que no ocorre somente nas convenes partidrias.
   Como se v, a fase pr-eleitoral de que trata a jurisprudncia desta Corte no coincide
com as datas de realizao das convenes partidrias. Ela comea muito antes, com a
prpria filiao partidria e fixao de domiclio eleitoral dos candidatos, assim como o
registro dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral. A competio eleitoral se inicia
exatamente um ano antes da data das eleies e, nesse interregno, o art. 16 da Constituio
exige que qualquer modificao nas regras do jogo no ter eficcia imediata para o pleito
em curso.
   A LC n. 135/2010 foi publicada no dia 4 de junho de 2010, portanto, poucos dias antes
da realizao das convenes partidrias (10 a 30 de junho, art. 8 da Lei 9.504/97). Seria
insensato considerar que no perodo entre o dia 4 de junho e 5 de julho (data da
formalizao dos pedidos de registro de candidatura) se pudesse recomear e redefinir o
processo poltico de escolha de candidaturas de acordo com as novas regras.
   O entendimento segundo o qual a verificao das condies de elegibilidade e das
causas de inelegibilidade deve observar as regras vigentes no dia 5 de julho no significa,
de forma alguma, que tais regras sejam aquelas que foram publicadas a poucas semanas
dessa data de referncia. O complexo processo poltico de escolha de candidaturas no se
realiza em apenas algumas semanas, ainda mais se tiver que se adequar, de forma
apressada, a novas regras que alteram causas de inelegibilidade. Entendimento contrrio
levaria  situao limite de aplicao imediata, no dia 5 de julho, de uma lei de
inelegibilidade publicada no dia 4 de julho.
   Em sntese, ao se efetuar um diagnstico minimamente preocupado com as repercusses
da admissibilidade, a qualquer tempo, de mudanas no processo eleitoral, constata-se que
surgem complicaes no apenas para a situao jurdica dos candidatos, mas tambm para
a prpria autonomia e liberdade dos partidos polticos, os quais ficariam totalmente 
merc da aleatoriedade de eventuais mudanas legislativas.
   A questo, dessa forma, gira em torno da restrio de direitos fundamentais de carter
poltico. Nesse contexto, cumpre fundamental papel o princpio da anterioridade eleitoral
como garantia constitucional do devido processo legal eleitoral.
   O pleno exerccio de direitos polticos por seus titulares (eleitores, candidatos e
partidos)  assegurado pela Constituio por meio de um sistema de normas que conformam
o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral. Na medida em que
estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos polticos, essas
regras tambm compem o rol das normas denominadas clusulas ptreas e, por isso, esto
imunes a qualquer reforma que vise aboli-las.
   O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao legal do processo eleitoral  regra da
anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exerccio de direitos polticos.
   Esse entendimento est consignado na jurisprudncia desta Corte, especificamente no
julgamento da ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie (j. 22-3-2006), o qual, como j analisado,
representa um marco na evoluo jurisprudencial sobre o art. 16 da Constituio. Nesse
sentido, consolidou-se a noo de que o art. 16  garantia de um "devido processo legal
eleitoral", expresso originada da interpretao das razes do voto do Ministro Seplveda
Pertence no julgamento da ADI 354.
   Ademais, o princpio da anterioridade eleitoral tambm constitui uma garantia
constitucional da igualdade de chances (Chancengleichheit).
   Em recente obra publicada pelo Centro de Estudios Polticos y Constitucionales da
Espanha, scar Snchez Muoz bem esclarece que toda limitao legal ao direito de
sufrgio passivo, isto , qualquer restrio legal  elegibilidade do cidado constitui uma
limitao da igualdade de oportunidades na competio eleitoral. Estas so as palavras do
autor:


  "En principio, la igualdad de oportunidades entre los competidores electorales parece jugar siempre en contra de las
  limitaciones del derecho de sufragio pasivo. En este sentido, cualquier limitacin del derecho a ser elegible, al significar
  una limitacin potencial del acceso a la competicin electoral, constituira al mismo tiempo una limitacin de la igualdad
  de oportunidades, y es cierto que no puede concebirse una limitacin mayor de la igualdad de oportunidades en la
  competicin electoral que impedir el acceso a dicha competicin de alguna de las alternativas polticas que lo
  pretenden"175.




   De fato, no h como conceber causa de inelegibilidade que no restrinja a liberdade de
acesso aos cargos pblicos, por parte dos candidatos, assim como a liberdade para
escolher a apresentar candidaturas por parte dos partidos polticos. E um dos fundamentos
teleolgicos do art. 16 da Constituio  impedir alteraes no sistema eleitoral que
venham a atingir a igualdade de participao no prlio eleitoral.
   A faculdade confiada ao legislador de regular o complexo institucional do processo
eleitoral obriga-o a considerar que as modificaes das regras do jogo dentro do parmetro
temporal previsto pelo art. 16 da Constituio podem acarretar srias consequncias no
prprio resultado do pleito.
   Com efeito, a incluso de novas causas de inelegibilidade diferentes das inicialmente
previstas na legislao, alm de afetar a segurana jurdica e a isonomia inerentes ao
devido processo legal eleitoral, influencia a prpria possibilidade de que as minorias
partidrias exeram suas estratgias de articulao poltica em conformidade com os
parmetros inicialmente institudos.
   O princpio da anterioridade eleitoral constitui uma garantia fundamental tambm
destinada a assegurar o prprio exerccio do direito de minoria parlamentar em situaes
nas quais, por razes de convenincia da maioria, o poder legislativo pretenda modificar, a
qualquer tempo, as regras e critrios que regero o processo eleitoral.
   Se hoje admitirmos que uma nova lei pode ser publicada dentro do prazo de um ano que
antecede a eleio para aumentar os prazos de inelegibilidade e atingir candidaturas em
curso, amanh teremos tambm de admitir que essa mesma lei possa ser novamente alterada
para modificar os mesmos prazos de inelegibilidade com efeitos retroativos. E assim a cada
pleito eleitoral os requisitos de elegibilidade ficariam a merc das vontades polticas
majoritrias.
   Nesse caminho que pode seguir ao infinito, os direitos de participao poltica
invariavelmente sero atingidos em seu ncleo essencial, que funciona como "limite dos
limites" (Schranken-Schranken) aos direitos fundamentais.
   E no se utilize o argumento de que a LC n. 135/2010 tem fundamentos ticos evidentes,
porque amanh essas bases morais podero camuflar perigosos interesses polticos. A
aplicao do princpio da anterioridade no depende de consideraes sobre a moralidade
da legislao. O art. 16  uma barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria.
   Essa colocao tem a virtude de ressaltar que a jurisdio constitucional no se mostra
incompatvel com um sistema democrtico, que imponha limites aos mpetos da maioria e
discipline o exerccio da vontade majoritria. Ao revs, esse rgo de controle cumpre uma
funo importante no sentido de reforar as condies normativas da democracia.
   A jurisdio constitucional cumpre a sua funo quando aplica rigorosamente, sem
subterfgios calcados em consideraes subjetivas de moralidade, o princpio da
anterioridade eleitoral previsto no art. 16 da Constituio, pois essa norma constitui uma
garantia da minoria, portanto, uma barreira contra a atuao sempre ameaadora da maioria.
   O argumento de que a LC n. 135/2010  de iniciativa popular no tem peso suficiente
para minimizar ou restringir o papel contramajoritrio da jurisdio constitucional.
    compreensvel a ao das vrias associaes e das vrias organizaes sociais tendo
em vista a repercusso que esse tema tem na opinio pblica. Sabemos que, para temas
complexos em geral, h sempre uma soluo simples e, em geral, errada. Para esse caso, a
populao passa a acreditar que a soluo para a improbidade administrativa, para as
mazelas da vida poltica,  a Lei da Ficha Limpa. A partir da h, na verdade, a tentativa de
aprisionar, o que dificulta enormemente a misso da Corte Constitucional, porque ela acaba
tendo de se pronunciar de forma contramajoritria, tendo em vista a opinio pblica,
segundo as pesquisas manifestadas de opinio. Mas esta  a misso de uma Corte: aplicar a
Constituio, ainda que contra a opinio majoritria. Esse  o ethos de uma Corte
Constitucional.  fundamental que tenhamos essa viso.
   Isso est, na verdade, na obra de Zagrebelsky, que versa um tema histrico e teolgico
fascinante: a crucificao e a democracia. Diz este autor:


  "Para a democracia crtica, nada  to insensato como a divinizao do povo que se expressa pela mxima vox populi,
  vox dei, autntica forma de idolatria poltica. Esta grosseira teologia poltica democrtica corresponde aos conceitos
  triunfalistas e acrticos do poder do povo que, como j vimos, no passam de adulaes interesseiras.
  Na democracia crtica, a autoridade do povo no depende de suas supostas qualidades sobre-humanas, como a
  onipotncia e a infalibilidade.
  Depende, ao contrrio, de fator exatamente oposto, a saber, do fato de se assumir que todos os homens e o povo, em
  seu conjunto, so necessariamente limitados e falveis.
  Este ponto de vista parece conter uma contradio que  necessrio aclarar. Como  possvel confiar na deciso de
  algum, como atribuir-lhe autoridade quando no se lhe reconhecem mritos e virtudes, e sim vcios e defeitos? A
  resposta est precisamente no carter geral dos vcios e defeitos.
  A democracia, em geral, e particularmente a democracia crtica, baseia-se em um fator essencial: em que os mritos e
  defeitos de um so tambm de todos. Se no valor poltico essa igualdade  negada, j no teramos democracia, quer
  dizer, um governo de todos para todos; teramos, ao contrrio, alguma forma de autocracia, ou seja, o governo de uma
  parte (os melhores) sobre a outra (os piores).
  Portanto, se todos so iguais nos vcios e nas virtudes polticas, ou, o que  a mesma coisa, se no existe nenhum critrio
  geralmente aceito, atravs do qual possam ser estabelecidas hierarquias de mrito e demrito, no teremos outra
  possibilidade seno atribuir a autoridade a todos, em seu conjunto. Portanto, para a democracia crtica, a autoridade do
  povo no depende de suas virtudes, ao contrrio, desprende-se   necessrio estar de acordo com isso  de uma
  insupervel falta de algo melhor"176.




   Zagrebelsky encerra essa passagem notvel, esse texto notvel, um pequeno texto de 120
pginas, falando do julgamento de Cristo. Dizia: Quem  democrtico: Jesus ou Pilatos?,
retomando um debate que tinha sido colocado por Kelsen no trabalho sobre a democracia. E
ele diz:


  "Voltemos, uma vez mais, ao proces so contra Jesus. A multido gritava Crucifica-lhe! Era exatamente o contrrio do
  que se pressupe na democracia crtica. Tinha pressa, estava atomizada, mas era totalitria, no havia instituies nem
  procedimentos. No era estvel, era emotiva e, portanto, extremista e manipulvel. Uma multido terrivelmente parecida
  ao povo, esse povo a que a democracia poderia confiar sua sorte no futuro prximo. Essa turba condenava
  democraticamente Jesus, e terminava reforando o dogma do Sanedrim e o poder de Pilatos.
  Poderamos ento perguntar quem naquela cena exercia o papel de verdadeiro amigo da democracia. Hans Kelsen
  contestava: Pilatos. Coisa que equivaleria a dizer: o que obrava pelo poder desnudo. Ante essa repugnante viso da
  democracia, que a colocava nas mos de grupos de negociantes sem escrpulos e at de bandos de gangsters que
  apontam para o alto  como j ocorreu neste sculo entre as duas guerras e como pode ocorrer novamente com grandes
  organizaes criminais de dimenses mundiais e potncia ilimitada , dariam vontade de contestar, contrapondo ao poder
  desnudo a fora de uma verdade: o fanatismo do Sanedrim.
  Ao concluir essa reconstruo, queremos dizer que o amigo da democracia  da democracia crtica   Jesus: aquele
  que, calado, convida, at o final, ao dilogo e  reflexo retrospectiva. Jesus que cala, esperando at o final,  um
  modelo. Lamentavelmente para ns, sem embargo, ns, diferentemente dele, no estamos to seguros de ressuscitar ao
  terceiro dia, e no podemos nos permitir aguardar em silncio at o final.
  Por isso, a democracia da possibilidade e da busca, a democracia crtica, tem que se mobilizar contra quem rechaa o
  dilogo, nega a tolerncia, busca somente o poder e cr ter sempre razo. A mansido  como atitude do esprito aberto
  ao dilogo, que no aspira a vencer, seno a convencer, e est disposto a deixar-se convencer   certamente a virtude
  capital da democracia crtica. Porm s o filho de Deus pde ser manso como o cordeiro. A mansido, na poltica, a fim
  de no se expor  irriso, como imbecilidade, h de ser uma virtude recproca. Se no , em determinado momento,
  antes do final, haver de romper o silncio e deixar de aguentar".




   Este  um caso exemplar de tenso entre jurisdio constitucional e democracia.
Evidente que a expectativa da opinio pblica era no sentido de que o STF se pronunciasse
pela aplicao imediata da Lei do Ficha Limpa, at que descobrissem que essa soluo
seria um atentado contra a prpria democracia.
   O catlogo de direitos fundamentais no est  disposio; ao contrrio, cabe  Corte
Constitucional fazer o trabalho diuturno, exatamente porque ela no julga cada caso
individualmente, mas, quando julga o caso, ela o faz na perspectiva de estar definindo
temas. Cabe  Corte fazer, diuturnamente, a pedagogia dos direitos fundamentais,
contribuindo para um processo civilizatrio elevado.
   A Lei do Ficha Limpa representa, sem dvida, um incomensurvel avano para nossa
democracia. Em termos gerais, seu contedo  extremamente importante para o regular
desenvolvimento dos processos eleitorais segundo parmetros de moralidade e probidade.
Ela configura, tambm, um importante estmulo para que as prprias agremiaes
partidrias faam a adequada seleo dos candidatos e eventuais aperfeioamentos.
   Deixe-se claro, portanto, que a aplicao do princpio da anterioridade (art. 16 da
Constituio) para postergar a vigncia da LC n. 135/2010 no significa uma reprovao do
seu contedo em termos gerais. No  disso que se trata. A lei, com todas as suas virtudes,
pode ser normalmente aplicada nas eleies posteriores ao ano de 2010.




1 SILVA, Daniela Romanelli da. Democracia e direitos polticos. So Paulo: Instituto de Direitos Polticos, 2005, p.
  331-332.
2 "E o Cdigo de 1932 (v. Cdigo eleitoral de 1932)  que viria trazer, em de finitivo e de modo amplo, a obrigatoriedade
  de inscrio do eleitor e do voto." (PORTO, Walter Costa. Dicionrio do voto. Braslia: Editora da UnB, 2000, p.
  456)
3 Cf. CF/88, art. 14,  1; CF/67, art. 142 e  1; CF/46, art. 131 c/c o art. 133, caput; CF/37, art. 117; CF/34, art. 108.
4 "(...) Voto facultativo. Menor. Alistamento. O que se contm na alnea c do inciso II do  1 do art. 14 da Constituio
  Federal viabiliza a arte de votar por aqueles que,  data das eleies, tenham implementada a idade mnima de
  dezesseis anos. Exigncias cartorrias, como  a ligada ao alistamento, no se sobrepem ao objetivo maior da Carta.
  Viabilizao do alistamento daqueles que venham a completar dezesseis anos at 3 de outubro de 1994, inclusive,
  observadas as cautelas pertinentes." (Resoluo TSE 14.371, de 26 de maio de 1994, Rel. Min. Marco Aurlio)
5 Cf. sobre o papel dos votos brancos e nulos nas democracias modernas CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Em
  defesa do Partido dos "Brancosos", in "Brancosos" e interconstitucionalidade: itinerrio dos discursos sobre a
  historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 334 e s.
6 Cf. SAMPAIO, Nelson de Sousa. Eleies e sistemas eleitorais. Revista de Jurisprudncia  Arquivos do Tribunal
  de Alada do Rio de Janeiro, n. 26 (1981), p. 61 (68).
7 CF/1891, art. 70,  1 e 2; CF/34, art. 108, pargrafo nico, a; CF/37, art. 117, pargrafo nico, a; CF/46, art. 132, I;
  CF/67, art. 142,  3, a.
8 "Com a Chamada Lei Saraiva (...), a Lei n. 3.029, de 9 de janeiro de 1881, se proibiu o voto aos analfabetos, mas s
  para o futuro. (...) nas revises do alistamento geral, que se haveriam de produzir no primeiro dia til do ms de
  setembro de 1882 e, `de ento em diante, todos aos anos igual dia,' somente seriam includos os cidados que o
  requeressem, provando ter qualidades do eleitor, de conformidade com a lei, e soubessem `ler e escrever' (art. 8, II).
  A partir dali, valeria o `censo literrio' (...) que, sob o patrocnio de Rui Barbosa (...) se incluiu na Lei Saraiva."
  (PORTO, Walter Costa. Dicionrio do voto, cit., p. 442-443)
9 CF/67, art. 147,  4 ("A lei dispor sobre a forma pela qual possam os analfabetos alistar-se eleitores e exercer o
  direito de voto").
10 Em 13 de fevereiro de 2008, o Plenrio do STF julgou a ADI 4.018-MC (Rel. Min. Eros Grau, DJe de 16-5-2008)
  onde reiterou que "a capacidade eleitoral ativa deve ser ponderada ao tempo do processo eleitoral". Naquela ocasio,
  se apreciara a Resoluo n. 124/2008, do Tribunal Regional Eleitoral de Gois, que limitava a participao dos eleitores
  em segunda eleio no municpio de Caldas Novas  a primeira eleio havia sido anulada  apenas queles que se
  encontravam habilitados na data do primeiro pleito. O Supremo Tribunal Federal entendeu, todavia, que se tratava de
  hiptese de nova eleio, e que, portanto, todos os eleitores aptos na data agendada para o segundo pleito deveriam
  participar.
11 "Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
  participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito  vida."
12 Processo Administrativo TSE n. 18.483/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes.
13 HBERLE, Peter. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Mglichkeitsdenken. Die Verfassung des
  Pluralismus. Knigstein/TS, 1980, p. 9 e s.
14 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5. ed., Coimbra: Almedina,
  2002, p. 300.
15 Cf. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernard. Grundrechte  Staarecht II. Heidelberg, 2005, p. 277.
16 Cf., nesse sentido, Acrdo 28.007, de 27 de maio de 2008, Rel. designado Min. Marcelo Ribeiro; Acrdo 4.311, de
  12 de agosto de 2004, Rel. Min. Gilmar Mendes; Acrdo 893, de 2005, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira; e Acrdo
  1276, de 17 de junho de 2003, Rel. Min. Fernando Neves.
17 Acrdo 3.643, de 26 de junho de 2008, Rel. Min. Marcelo Ribeiro.
18 Cf. ADI 3.592, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso de 26-10-2006.
19 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional, cit., p. 302.
20 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional, cit., p. 302. Canotilho refere-se  expresso
  "gerrymandering", desenvolvida em referncia ao poltico americano (Gerry), que se notabilizou na formulao de
  desenhos de distritos "em forma de salamandra" para obter resultados satisfatrios a seu partido.
21 Cf. TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional. So Paulo: Forense Universitria, 1991, p. 519-
  520.
22 BATTIS, Ulrich; GUSY, Christoph. Einfhrung in das Staatsrecht. 4. ed. Heidelberg, 1999, p. 51.
23 DEGENHART, Christoph. Staatsrecht I. 21. ed. Heidelberg, 2005, p. 23.
24 A eleio dos vereadores segue o modelo proporcional com base na tradio constitucional e em expressas
  disposies do Cdigo Eleitoral (arts. 84 e 105 a 113).  verdade que o silncio do texto constitucional poderia suscitar
  indagaes sobre a efetiva competncia da Unio para legislar sobre o tema.
25 DEGENHART, Christoph. Staatsrecht I, cit., p. 22.
26 DEGENHART, Christoph. Staatsrecht I, cit., p. 22.
27 A rigor, tal como anota Walter Costa Porto em palestra recente perante o IX Congresso Brasiliense de Direito
  Constitucional (10-11-2006), o sistema adotado em 1932 era, ainda, um sistema misto, pois ele acabava por contemplar
  a eleio, em segundo turno, dos mais votados que no alcanaram o quociente eleitoral. Somente em 1935 foi adotado
  um modelo puramente proporcional.
28 MAINWARING, Scott. Polticos, partidos e sistemas eleitorais. Estudos eleitorais. TSE n. 2, p. 335 (343), maio/ago.
  1997.
29 Cf. TAVARES, Giusti Jos Antonio. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas. Rio de Janeiro:
  Relume-Dumar, 1994, p. 126-127.
30 Cf. PORTO, Walter Costa. "Sistema Eleitoral Brasileiro", palestra proferida no IX Congresso Brasiliense de Direito
  Constitucional, Braslia, 10-11-2006, p. 8-9; cf. tambm PORTO, Walter Costa. A mentirosa urna. So Paulo, 2004, p.
  163 e s.
31 COSTA PORTO, A mentirosa urna, cit., p. 176.
32 COSTA PORTO, A mentirosa urna, cit., p. 176.
33 COSTA PORTO, A mentirosa urna, cit., p. 157.
34 Cf. TEIXEIRA, Curso de direito constitucional, cit., p. 525.
35 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 376.
36 Cf. Recurso Especial TSE 9.277, Rel. Min. Vilas Boas, DJ de 23-4-1991; cf. sobre o assunto tambm PORTO,
  Walter Costa. A mentirosa urna, cit., p. 171-173.
37 RE 140.386, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 20-4-2001.
38 Cf. Estudos de Xavier de Albuquerque, Leito de Abreu, Paulo Bonavides e Tito Costa, Estudos eleitorais. TSE n.
  2, p. 79-137, maio/ago. 1997.
39 Mandado de Segurana TSE 3.109/ES, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ de 3-3-2006; cf. tambm COSTA
  PORTO, A mentirosa urna, cit., p. 178-181.
40 O Projeto de Lei n. 602/95, que tramita na Cmara dos Deputados, foi idealizado com o escopo de suprimir o  2 do
  art. 109 do Cdigo Eleitoral.
41 Cf. SILVA, Daniela Romanelli da. Democracia e direitos polticos, cit., p. 354 e s.
42  pergunta formulada "O comrcio de armas de fogo e munio deve ser proibido no Brasil?", 59.109.265 (63,94%)
eleitores responderam negativamente e 33.333.045 (36,06%) responderam positivamente. O quadro geral do referendo
de 2005 ficou assim:


             UF      Sim        %        No        %      Votos Brancos   %      Votos Nulos   %

             AC       43.025   16,24    221.828    83,76           2.233   0,83         3.328   1,23

             AL      568.083   45,14    690.448    54,86          15.214   1,17        22.757   1,76

             AP       65.593   26,52    181.764    73,48           1.782   0,71         2.334   0,93

            AM       374.090   30,84    839.007    69,16           9.697   0,79        12.336   1,00

             BA    2.770.718   44,55   3.448.907   55,45          91.424   1,42       140.867   2,18

             CE    1.730.922   45,30   2.090.103   54,70          57.806   1,47        58.271   1,48

             DF      528.169   43,17    695.328    56,83          16.249   1,29        16.434   1,31

             ES      736.510   43,62    952.056    56,38          28.458   1,64        22.512   1,29

             GO      839.508   32,10   1.776.072   67,90          36.281   1,35        41.675   1,55

            MA       995.849   38,87   1.565.845   61,13          31.505   1,19        48.188   1,82

            MT       305.457   23,11   1.016.288   76,89          13.676   1,01        14.238   1,05

            MS       298.372   26,67    820.467    73,33          11.016   0,96        12.007   1,05

            MG     3.889.398   38,72   6.155.748   61,28         174.127   1,67       208.241   2,00

             PA      928.006   32,88   1.894.619   67,12          27.414   0,95        31.452   1,09

             PB      690.751   36,86   1.183.463   63,14          28.348   1,47        31.481   1,63
                         PR      1.463.776       26,85    3.988.689      73,15        72.281      1,29      65.217    1,17

                         PE      1.918.048       45,51    2.296.510      54,49        64.458      1,48      68.283    1,57

                         PI       545.828        37,09     925.883       62,91        21.065      1,38      33.377    2,19

                         RJ      3.155.897       38,11    5.124.572      61,89    147.610         1,71     212.872    2,46

                        RN        575.783        38,02     938.514       61,98        18.492      1,19      24.354    1,56

                         RS       812.207        13,17    5.353.854      86,83        72.184      1,15      55.090    0,88

                        RO        144.117        21,72     519.425       78,28         6.043      0,89       6.326    0,94

                        RR            23.453     15,00     132.928       85,00         1.079      0,68       1.297    0,82

                         SC       752.678        23,36    2.469.542      76,64        39.625      1,20      36.704    1,11

                         SP      8.685.149       40,45   12.788.668      59,55    322.130         1,45     407.030    1,83

                         SE       351.811        37,12     596.013       62,88        13.152      1,34      19.290    1,97

                        TO        139.847        24,01     442.724       75,99         5.858      0,98       8.346    1,40




                                                                    BRASIL

                                                                                                                        %
                        (A) Aptos        (B) Compare.     % (A/B)        (C)Abst.        %(C/A)          (V)Vlidos
                                                                                                                      (V/B)

                    122.042.615           95.375.824        78,15        26.666.791       21,85          92.442.310    96,92




                                                                    BRASIL

              (D)                              (E)
                              %(D/V)                     %(E/V)       (F)Votosbran-cos         %(F/B)       (G)Votosnulos      %(G/B)
              Sim                              No

           33.333.045         36,06       59.109.265     63,94           1.329.207              1,39           1.604.307        1,68


43 Cf. SILVA, Daniela Romanelli da. Democracia e direitos polticos, cit., p. 365-366.
44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Pode o referendo aprofundar a democracia? "Brancosos" e
  Interconstitucionalidade: itinerrio dos discursos sobre a historicidade constitucional, cit., p. 301 (314 s.).
45 Cdigo Eleitoral, art. 6: "O alistamento e o voto so obrigatrios para os brasileiros de um e outro sexo, salvo: I 
  quanto ao alistamento: a) os invlidos; b) os maiores de setenta anos; c) os que se encontrem fora do pas; II  quanto
  ao voto: a) os enfermos; b) os que se encontrem fora do seu domiclio; c) os funcionrios civis e os militares, em
  servio que os impossibilite de votar".
46 Conscritos so os convocados para o servio militar obrigatrio e no aqueles engajados no servio militar
  permanente, que so obrigados a alistar-se como eleitores.
47 Resoluo TSE 15.099, de 9-3-1989, Rel. Min. Villas Boas.
48 "1. Eleitor. Servio militar obrigatrio. 2. Entendimento da expresso `conscrito' no art. 14,  2, da CF. 3. Aluno de
  rgo de formao da reserva. Integrao no conceito de servio militar obrigatrio. Proibio de votao, ainda que
  anteriormente alistado. 4. Situao especial prevista na Lei n. 5.292. Mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios.
  Condio de servio militar obrigatrio. 5. Servio militar em prorrogao ao tempo de soldado engajado. Implicao
  do art. 14,  2, da CF." (Resoluo TSE 15.850, de 3-11-1989, Rel. Min. Roberto Rosas.)
49 A referncia  data da posse  tida como inconstitucional por muitos doutrinadores, j que  no registro da
  candidatura que nasce juridicamente a elegibilidade, ou seja, que se torna capaz passivamente um pr-candidato. Com
  base nisso, o TSE, atualmente, tem exigido, em diversos julgados, que a idade alhures mencionada seja at a
  data do pleito (das eleies) e no at a data da posse, dando um meio-termo s discusses acadmicas.
50 "As inelegibilidades e as condies de elegibilidade so aferidas ao tempo do registro da candidatura.
  Precedentes do TSE. Diversa  a situao da condio de idade mnima, que se verifica na data prevista da posse, por
  expressa previso legal ( 2 do art. 11 da Lei n. 9.504/97)." (Acrdo TSE 22.900, de 20-9-2004, Rel. Min. Luiz
  Carlos Madeira.)
51 Precedentes do TSE: Resoluo 22.229, de 8-6-2006, e Acrdos 23.721, de 4-11-2004; 4.788, de 24-8-2004; 21.826,
  de 9-9-2004; 4.788, de 24-8-2004; 9.675, de 17-8-1993; 18.124, de 16-11-2000; 16.397, de 29-8-2000; 2.306, de 17-8-
  2000; 16.305, de 17-8-2000; 2.196, de 15-6-2000; 15.023, de 22-4-1997; 371, de 19-9-1996; 12.808, de 11-9-1996;
  12.810, de 19-8-1996; 11.814, de 1-9-1994; 210, de 31-8-1993; 12.744, de 24-9-1992; 10.751, de 11-5-1989.
52 Acrdo TSE 371, de 19-9-1996, Rel. Min. Diniz de Andrada.
53 Acrdo TSE 12.589, de 19-9-1992, Rel. Min. Torquato Jardim.
54 A jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral vem conferindo contornos claros  proibio de filiao partidria
  incidente sobre os membros do Ministrio Pblico, sendo a esse respeito significativos os seguintes julgados: Acrdo
  33.174, de 16-12-2008, Rel. Min. Marcelo Ribeiro; Acrdo 32.842, de 25-10-2008, Rel. Min. Marcelo Ribeiro e
  Acrdo 1.070, de 12-12-2006, redator designado Min. Carlos Aires Britto. Cf., ainda sobre o tema, a ADI 2.836, de
  17-11-2005, Rel. Min. Eros Grau.
55 Precedente do TSE: Resoluo n. 13.981, de 3-3-1994, Rel. Min. Flaquer Scartezzini.
56 Cf., nesse sentido, RE 597.994, Rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acrdo Min. Eros Grau, DJ de 28-8-2009.
57 Acrdo TSE 23.351, de 23-9-2004, Rel. Min. Francisco Peanha Martins (caso "Bellinati"); Acrdo TSE 22.980,
  de 21-10-2004, Rel. Min. Caputo Bastos; Acrdo TSE 12.371, de 27-8-1992, Rel. Min. Carlos Velloso.
58 CF, art. 14,  2.
59 "(...) O TRE aprovou a candidata no teste de escolaridade realizado em seu processo de registro ao cargo de
  vereador. Portanto, no pode vir a ser considerada analfabeta em procedimento diverso de substituio  candidata ao
  cargo de prefeito relativo ao mesmo pleito (...)." (Acrdo TSE 25.202, de 28-6-2005, Rel. Min. Gilmar Mendes)"(...)
  Quando o teste de alfabetizao, apesar de no ser coletivo, traz constrangimento ao candidato, no pode ser
  considerado legtimo (...)." (Acrdo TSE 24.343, de 11-10-2004, Rel. Min. Gilmar Mendes)"(...) Confisso do
  candidato, em audincia reservada, de sua condio de analfabeto. A assinat ura em documentos  insuficiente para
  provar a condio de semialfabetizado do candidato (...)." (Acrdo TSE 21.732, de 19-9-2004, Rel. Min. Gilmar
  Mendes)"(...) Quando o comprovante de escolaridade no se mostrar suficiente para formar a convico do juiz, deve-
  se exigir declarao de prprio punho do candidato.Se for intimado e no comparecer em cartrio para firmar essa
  declarao, perder oportunidade de comprovar sua condio de alfabetizado (...)." (Acrdo TSE 22.128, de 23-9-
  2004, Rel. Min. Gilmar Mendes)"(...) 1. No  lcito ao juiz eleitoral realizar teste coletivo, no entanto o candidato deve
  comprovar sua alfabetizao mediante a apresentao de documento idneo de escolaridade ou de declarao de
  prprio punho, a teor do art. 28 da Resoluo TSE 21.608/2004.2. Caso o juiz no conceda prazo para o suprimento de
  falha, o documento pode ser apresentado com o recurso para o TRE (Smula TSE n. 3) (...)." (Acrdo TSE 23.050,
  de 23-9-2004, Rel. Min. Carlos Velloso)."(...) No processo eleitoral, que deve atender aos princpios da celeridade e da
  concentrao, nada impede que o juiz, havendo dvida quanto  alfabetizao do candidato, promova, ele prprio, a
  aferio (...)." (Acrdo TSE 22.842, de 19-9-2004, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira)"(...) 1. Para comprovao de sua
  alfabetizao,  facultado ao candidato, na ausncia do comprovante de escolaridade, apresentar a declarao de
  prprio punho a que se refere o art. 28,  4, da Resoluo TSE 21.608. No obstante, esse mesmo dispositivo permite
  que o juiz, se for o caso, determine a aferio da alfabetizao por outros meios, o que ser feito caso persista dvida
  quanto  declarao apresentada (...)." (Acrdo TSE 21.920, de 18-9-2004, Rel. Min. Caputo Bastos)"(...) A
  comprovao da condio de alfabetizado, para obteno de registro como candidato, obedece  norma do art. 28 da
  Resoluo TSE 21.608/2004. Faz-se pelo comprovante de escolaridade e,  falta deste, pela declarao de prprio
  punho do interessado.Exame elementar de alfabetizao ou teste de escolaridade, em audincia pblica, pode
  comprometer a reputao dos pr-candidatos, que acabam expostos a situao degradante.Ritual constrangedor,
  quando no vexatrio, que afronta a dignidade dos pretendentes, o que no se coaduna com um dos fundamentos da
  Repblica, como previsto no inciso III do art. 1 da Constituio Federal. Violao ao inciso III do art. 5 da Carta
  Maior, ao art. 5o da Declarao Universal dos Direitos Humanos e ao art. 11 da Conveno Americana sobre Direitos
  Humanos, Pacto de So Jos da Costa Rica, 1969.Nas hipteses de dvida fundada sobre a condio de alfabetizado,
  a aferio se far individualmente, caso a caso, sem constrangimentos (...)." (Acrdo TSE 318, de 17-8-2004, Rel.
  Min. Luiz Carlos Madeira)"REGISTRO. Eleies de 2004. Analfabetismo. Teste. Declarao de prprio punho.
  Possibilidade. Recurso provido em parte.A Constituio Federal no admite que o candidato a cargo eletivo seja
  exposto a teste que lhe agrida a dignidade.Submeter o suposto analfabeto a teste pblico e solene para apurar-lhe o
  trato com as letras  agredir a dignidade humana (CF, art. 1, III).Em tendo dvida sobre a alfabetizao do candidato,
  o juiz poder submet-lo a teste reservado. No  licito, contudo, a montagem de espetculo coletivo que nada apura e
  s produz constrangimento." (Acrdo TSE 21.707, de 17-8-2004, Rel. Min. Gomes de Barros)
60 Publicado em sesso de 1-10-2004.
61 Acrdos TSE 22.485, de 9-9-2004, Rel. Min. Peanha Martins, e 21.706, de 1-4-2004, Rel. Min. Carlos Velloso.
62 Diversas resolues do Tribunal Superior Eleitoral disciplinam o  7 do art. 14 da Constituio Federal. Destaque-se,
  entre elas, as Resolues n. 20.931, de 20-11-2001, Rel. Min. Garcia Vieira; n. 20.949, de 6-12-2001, Rel. Min. Luiz
  Carlos Madeira; n. 20.090, de 3-2-98, Rel. Min. Maurcio Corra; n. 13.855, de 19-8-93, Rel. Min. Marco Aurlio; n.
  19.490, de 26-3-96, Rel. Min. Ilmar Galvo; n. 20.525, de 7-12-99, Rel. Min. Maurcio Corra; n. 20.651, de 6-6-2000,
  Rel. Min. Edson Vidigal; e n. 20.590, de 30-3-2000, Rel. Min. Eduardo Alckmin.
63 Acrdo TSE 19.442, de 21-8-2001, Rel. Min. Ellen Gracie.
64 Recurso Especial TSE 17.199, de 26-9-2000, Rel. Min. Nelson Jobim; RE 236.948, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de
  31-8-2001.
65 Resoluo TSE 15.120, de 21-3-1989; Acrdo TSE 193, de 15-9-1998, Rel. Min. Edson Vidigal.
66 O tema foi objeto das Consultas n. 1.201 e 1.127, formuladas ao Tribunal Superior Eleitoral, cujas ementas seguem
  abaixo: CTA-1.201  Resoluo TSE 22.170, relator designado Min. Jos Gerardo Grossi, DJ de 24-4-2006 (Eleies
  2006. Consulta em trs itens, assim formulados: a) "Pode o eleitor votar em candidato a cargo do executivo 
  candidato este que j  titular de mandato eletivo parlamentar  cujo parente em segundo grau, na mesma jurisdio,
  foi o chefe no exerccio de mandato j fruto de reeleio, mas devidamente desincompatibilizado na forma do  6 do
  art. 14 da CF de 1988?"; b) "(...) detentor de mandato eletivo parlamentar  elegvel ao cargo do executivo, cujo
  parente em segundo grau, na mesma jurisdio, foi o chefe em mandato j fruto de reeleio, mas do qual se
  desincompatibilizou na forma do  7 do art. 14 da CF de 1988?"; c) "Pode o eleitor votar em candidato a Deputado
  Federal que seja detentor do mandato de Deputado Estadual, cujo parente colateral por afinidade em segundo grau, na
  mesma jurisdio, seja Vice-Governador reeleito mas que venha a assumir o mandato de Governador em razo de
  desincompatibilizao do titular para disputar as eleies de 2006?". Resposta negativa aos trs itens).CTA-1.127 
  Resoluo TSE 21.960, Relator Min. Gilmar Mendes, DJ de 17-12-2004 ("CONSULTA. IRMO DE
  GOVERNADOR REELEITO CANDIDATO AO CARGO DE GOVERNADOR NA MESMA JURISDIO.
  IMPOSSIBILIDADE. Irmo de governador reeleito no se pode candidatar ao cargo de governador na jurisdio do
  irmo, ante a vedao ao exerccio de trs mandatos consecutivos por membros da mesma famlia (art. 14,  7, da
  CF). A desincompatibilizao no afasta a proibio constitucional. Precedentes").
67 RE-AgRg 446.999/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 9-9-2005.
68 Resoluo TSE 21.487, de 4-9-2003, Rel. Min. Barros Monteiro; Acrdos TSE 21.706, de 1-4-2004, Rel. Min.
  Carlos Velloso, e 21.696, de 30-3-2004, Rel. Min. Fernando Neves.
69 Acrdo TRE 31.258/RJ, Rel. Rodrigo Lins e Silva Cndido de Oliveira, publicado na sesso de 23-8-2006; Acrdo
  TRE 31.241/RJ, Rel. Jacqueline Lima Montenegro, publicado na sesso de 23-8-2006.
70 "Eleies 2006. Registro de candidato. Deputado federal. Inelegibilidade. Idoneidade moral. Art. 14,  9, da
  Constituio Federal. 1. O art. 14,  9, da Constituio no  autoaplicvel (Smula n. 13 do Tribunal Superior
  Eleitoral).2. Na ausncia de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato implicar
  inelegibilidade, no pode o julgador, sem se substituir ao legislador, de fini-los. Recurso provido para deferir o registro."
  (Acrdo TSE 1.069, de 20-9-2006, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, caso "Eurico Miranda.")No mesmo sentido, o Acrdo
  TSE 1.133, de 21-9-2006, Rel. Min. Jos Delgado, caso Reinaldo Gripp Lopes, CPMI das Ambulncias ou das
  Sanguessugas.
71 Cf. ADPF 144, Rel. Min. Celso de Mello, j. 6-8-2008, DJ de 18-8-2008.
72 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 383.
73 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 383-384.
74 A jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral que aborda a suspenso dos direitos polticos em razo da incidncia
  do art. 15, III, da Constituio Federal faz meno ao trnsito em julgado da sentena penal condenatria, sem
  especificar de forma clara o termo inicial de tal suspenso.Acrdo TSE 913/RR (RO), Rel. Min. Francisco Cesar
  Asfor Rocha, publicado em sesso de 29-8-2006 ("Recurso Ordinrio. Eleio 2006. Candidato. Deputado estadual.
  Impugnao ao pedido de registro. Condenao criminal transitada em julgado (art. 15, III, da CF). Indeferimento.
  Negado provimento. A condenao criminal transitada em julgado suspende os direitos polticos pelo tempo que durar a
  pena") Acrdo TSE 817/PE, Rel. Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos, publicado em sesso de 7-10-2004 ("Agravo
  regimental. Recurso ordinrio. Registro de candidato. Recebimento. Recurso especial. Reexame de prova.
  Impossibilidade. Liminar. Habeas corpus. STJ. Matria. Execuo da pena. No impedimento. Suspenso. Direitos
  polticos. Trnsito em julgado. Sentena criminal. Art. 15, inciso III, da CF. (...) 2. Questes pertinentes  execuo da
  pena em nada alteram o trnsito em julgado da condenao criminal geradora da inelegibilidade. 3. O candidato
  encontra-se inelegvel por fora do trnsito em julgado de sentena condenatria criminal nos termos do art. 15, inciso
  III, da Constituio Federal. Agravo regimental desprovido").Acrdo TSE 22.467/MS, Rel. Min. Humberto Gomes de
  Barros, publicado em sesso de 21-9-2004 ("Recurso Especial. Eleies 2004. Regimental. Registro. Condenao
  criminal transitada em julgado. Direitos polticos. CF/88, art. 15, III. Autoaplicabilidade.  autoaplicvel o art. 15, III,
  CF. Condenao criminal transitada em julgado suspende os direitos polticos pelo tempo que durar a pena. Nega-se
  provimento a agravo que no infirma os fundamentos da deciso impugnada").
75 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 385.
76 PA 19.297/PR  Resoluo TSE 22.193, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 11-4-2006.
77 RE 179.502, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 8-9-1995. Cf., sobre a mesma controvrsia, o MS 25.461, Rel. Min.
  Seplveda Pertence, DJ de 29-6-2006.
78 GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In Ernst Benda, Werner Maihofer, Hans-Jochen Vogel (Hrsg.), Handbuch des
  Verfassungsrechts, Band 1, Berlim/Nova York, 1995, p. 599 (p. 606).
79 Cf. GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In Ernst Benda, Werner Maihofer, Hans-Jochen Vogel (Hrsg.), Handbuch
  des Verfassungsrechts, Band 1, cit., p. 599 (613).
80 Cf. GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In Ernst Benda, Werner Maihofer, Hans-Jochen Vogel (Hrsg.), Handbuch
  des Verfassungsrechts, Band 1, cit., p. 636.
81 FERREIRA, Manoel Rodrigues. A evoluo do sistema eleitoral brasileiro. Braslia: Conselho Editorial do Senado
  Federal, 2001, p. 167.
82 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Partidos polticos e sistemas eleitorais: o caso brasileiro. Revista da Procuradoria-
  Geral do Estado de So Paulo, n. 17, p. 287 (292-293).
83 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Partidos polticos e sistemas eleitorais: o caso brasileiro. Revista da Procuradoria-
  Geral do Estado de So Paulo, cit., p. 287 (295).
84 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Partidos polticos e sistemas eleitorais: o caso brasileiro. Revista da Procuradoria-
  Geral do Estado de So Paulo, cit., p. 287 (295).
85 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Partidos polticos e sistemas eleitorais: o caso brasileiro. Revista da Procuradoria-
  Geral do Estado de So Paulo, cit., p. 287 (298).
86 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Partidos polticos e sistemas eleitorais: o caso brasileiro. Revista da Procuradoria-
  Geral do Estado de So Paulo, cit., p. 287 (308).
87 O art. 3 da Lei n. 9.096/95 diz que " assegurada, ao partido poltico, autonomia para definir sua estrutura interna,
  organizao e funcionamento". O art. 14 da mesma lei diz que "o partido  livre para fixar, em seu programa, seus
  objetivos polticos e para estabelecer, em seu estatuto, a sua estrutura interna, organizao e funcionamento".
88 ADI 1.465, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 6-5-2005. Pet.-AgRg, 1.600, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 26-
  3-1999.
89 O art. 5 da Lei n. 9.096/95 diz que "a ao do partido tem carter nacional e  exercida de acordo com seu estatuto
  e programa, sem subordinao a entidades ou governos estrangeiros".
90 O art. 6 da Lei n. 9.096/95 diz que " vedado ao partido poltico ministrar instruo militar ou paramilitar, utilizar-se
  de organizao da mesma natureza e adotar uniforme para seus membros".
91 "PRESTAO DE CONTAS  RECEBIMENTO DE VALORES  FUNDAO.O que se contm no inciso III
  do artigo 31 da Lei n. 9.096/95, quanto s fundaes, h de ser observado consideradas as fundaes de natureza
  pblica. (...)" (Acrdo TSE 25.559, de 30-2-2006, Rel. Marco Aurlio).
92 "CARGO OU FUNO DE CONFIANA  CONTRIBUIO A PARTIDO POLTICO  DESCONTO
  SOBRE A REMUNERAO  ABUSO DE AUTORIDADE E DE PODER ECONMICO  DIGNIDADE DO
  SERVIDOR  CONSIDERAES  Discrepa do arcabouo normativo em vigor o desconto, na remunerao do
  servidor que detenha cargo de confiana ou exera funo dessa espcie, da contribuio para o partido poltico"
  (Resoluo TSE 1.135, de 14-6-2005, Rel. Min. Marco Aurlio).
93 Revogou-se a antiga Lei Orgnica dos Partidos Polticos  LOPP (Lei n. 5.682/71), que atribua aos partidos polticos
  personalidade jurdica de direito pblico.
94 S  admitido o registro do estatuto de partido que tenha carter nacional, considerando-se como tal aquele que
  comprove o apoio de eleitores correspondente a, pelo menos, 0,5% dos votos dados na ltima eleio geral para a
  Cmara dos Deputados, no computados os votos em branco e os nulos, distribudos por 1/3, ou mais, dos Estados,
  com um mnimo de 1/10% do eleitorado que haja votado em cada um deles. S o partido que tenha registrado seu
  estatuto no Tribunal Superior Eleitoral pode participar do processo eleitoral, receber recursos do Fundo Partidrio e ter
  acesso gratuito ao rdio e  televiso. E somente o registro do estatuto do partido no TSE assegura a exclusividade da
  sua denominao, sigla e smbolos, vedada a utilizao, por outros partidos, de variaes que venham a induzir a erro
  ou confuso ( 1, 2 e 3 do art. 7 da Lei n. 9.096/95). O TSE tem decidido que, para que o pedido de registro de
  partido seja deferido,  necessrio que se cumpram os requisitos dispostos no art. 8 da Lei n. 9.096/95. S ento  que
  se poder registrar o estatuto naquela Corte (art. 7 da Lei n. 9.096/95), observando, inclusive, o  1 do art. 7 da Lei
  dos Partidos Polticos (Acrdo TSE 302, de 7-6-2005, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira; Resoluo TSE 21.938, de 11-
  10-2004, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira; Resoluo TSE 21.566, de 18-11-2003, Rel. Min. Ellen Gracie; Resoluo
  TSE 21.052, de 2-4-2002, Rel. Min. Seplveda Pertence; Resoluo n. 20.597, de 13-4-2000, Rel. Min. Garcia Vieira;
  Resoluo n. 20.443, de 25-5-1999, Rel. Min. Costa Porto).
95 Cf. TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. Democracia nos partidos. Boletim Cientfico, Escola Superior do
  Ministrio Pblico da Unio, n. 8, p. 83 (96), jul./set. 2003.
96 Acrdo TSE 23.913, de 26-10-2004, Rel. Min. Gilmar Mendes. Decidiu o TSE, em outro caso, que, "com o advento
  do novo regime legal sobre organizao partidria, a Justia Eleitoral no pode mais se ocupar das questes relativas 
  dissidncia interna dos partidos polticos". Resoluo TSE 22.027, de 16-6-2005, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira. Os
  denominados atos interna corporis dos partidos polticos no se sujeitam ao controle da Justia Eleitoral. Acrdo
  TSE 338, de 16-12-2004, Rel. Min. Peanha Martins.
97 Acrdo TSE 97 (RO 97), Rel. Min. Eduardo Andrade Ribeiro de Oliveira, julgado e publicado em sesso de 25-8-
  1998; Acrdo TSE 12.990 (REsp 12.990), Rel. Min. Eduardo Andrade Ribeiro de Oliveira, julgado e publicado em
  sesso de 23-9-1996.
98 Cf. Recurso Especial TSE 13.750, Rel. Min. Jos Eduardo Rangel de Alckmin, julgado e publicado em sesso de 12-
  11-1996.
99 VALE,Andr Rufino do. Drittwirkung de direitos fundamentais e associaes privadas, Revista de Direito Pblico.
  Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, n. 9, p. 68, jul./set. 2005.
100 Cf. DUVERGER, Maurice. Os partidos polticos. Rio de Janeiro: Zahar Ed., 1970, p. 388.
101 Mandados de Segurana 26.602/DF (PPS), 26.603/DF (PSDB) e 26.604/DF (DEMOCRATAS), da relatoria dos
  Ministros Eros Grau, Celso de Mello e Crmen Lcia, respectivamente.
102 MS 20.297/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 11-10-1989.
103 A CF de 1967/1969 consagrava expressamente a infidelidade partidria como causa de perda do mandato: "Art.
  152. A organizao, o funcionamento e a extino dos Partidos Polticos sero regulados em lei federal, observados os
  seguintes princpios: (...) Pargrafo nico. Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos Deputados, nas
  Assembleias Legislativas e nas Cmaras Municipais quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser s diretrizes
  legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixar o Partido sob cuja legenda foi eleito". A perda
  do mandato ser decretada pela Justia Eleitoral, mediante representao do Partido, assegurado o direito de ampla
  defesa.
104 Por exemplo, cite-se o quadro do denominado "troca-troca" partidrio na legislatura do ano de 2007, que 
  lamentvel, como se pode constatar da relao abaixo:
 DATA            DEPUTADO                  DE   PARA

27-9-2007   Carlos Souza (AM)         PP        PRB

25-9-2007   Clodovil Hernandes (SP)   PTC       PR

24-9-2007   Srgio Britto (BA)        PDT       PMDB

21-9-2007   Davi Alves Silva (MA)     PDT       PSC

12-9-2007   Dr. Paulo Cesar (RJ)      PTB       PR

21-8-2007   Gervsio Silva (SC)       DEM       PSDB

7-8-2007    Geraldo Rezende (MS)      PPS       PMDB

12-7-2007   Jurandy Loureiro (ES)     PTB       PSC

11-7-2007   Takayana (PR)             PTB       PSC

5-7-2007    Cleber Verde (MA)         PTB       PRB

4-7-2007    Marcos Antonio (PE)       S.PART.   PRB

3-7-2007    Silas Cmera (AM)         PTB       PSC

28-6-2007   Damio Feliciano (PB)     S.PART.   PDT

4-6-2007    Marcos Antonio (PE)       PAN       S.PART.
2-5-2007    Jackson Barreto (SE)     PTB       PMDB

25-4-2007   Lindomar Garon (RO)     PR        PV

2-4-2007    Jusmari Oliveira (BA)    PFL       PR

23-3-2007   Airton Roveda (PR)       PPS       PR

23-3-2007   Cristiano Matheus (AL)   PFL       PMDB

19-3-2007   Lindomar Garon (RO)     PV        PR

15-3-2007   Djalma Berger (SC)       S.PART.   PSB

15-3-2007   Juvenil Alves (MG)       PT        S.PART.

14-3-2007   Angela Portela (RR)      PTC       PT

12-3-2007   Leo Alcntara (CE)       PSDB      PR

12-3-2007   Marcelo Teixeira (CE)    PSDB      PR

12-3-2007   Vicente Arruda (CE)      PSDB      PR

9-3-2007    Paulo Piaui (MG)         PPS       PMDB

8-3-2007    Djalma Berger (SC)       PSDB      S.PART.
                                  5-3-2007    Jos Rocha (BA)            PFL       PR

                                  5-3-2007    Tonha Magalhes (BA)       PFL       PR

                                  28-2-2007   tila Lira (PI)            PSDB      PSB

                                  13-2-2007   Ratinho Junior (PR)        PPS       PSC

                                  8-2-2007    Marcelo Guimares (BA)     PFL       PMDB

                                  2/2/07      Damio Feliciano (PB)      PR        S.PART.

                                  2-2-2007    Waldir Maranho (MA)       PSB       PP

                                  1-2-2007   Homero Pereira (MT)        PPS       PR

                                  1-2-2007   Jurandy Loureiro (ES)      PSC       PAN

                                  1-2-2007   Lcio Vale (PA)            PMDB      PR

                                  1-2-2007   Marcos Antonio (PE)        PSC       PAN

                                  1-2-2007   Neilton Mulim (RJ)         PPS       PR

                                  1-2-2007   Silas Cmara (AM)          PTB       PAN

                                  1-2-2007   Takayama (PR)              PMDB      PAN


Fonte: Secretaria Geral da Mesa da Cmara. Publicado no Jornal Correio Braziliense, Caderno Brasil, Poltica,
  Braslia, 29 de setembro de 2007, p. 6.
105 ADI 1.351, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 30-3-2007.
106 MENDES, Maria de Ftima Abrantes; MIGUIS, Jorge. Lei eleitoral da assembleia da Repblica. Actualizada,
  anotada e comentada e com os resultados eleitorais de 1976 a 2002.
107 ROCA, Javier Garca. Los derechos de los representantes: una regla individualista de la democracia. La
  democracia constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente. Madrid: Congreso de los
  Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid, Fundacin Ortega y Gasset, Centro de
  Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 863.
108 Cf. Inq-QO 687, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 9-11-2001; CC 7.204/MG, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29-6-2005;
  HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio. Lembre-se, nesse ponto, de que no se trata aqui de aplicao do art. 27 da Lei
  n. 9.868/99, mas de substancial mudana de jurisprudncia, decorrente de nova interpretao do texto constitucional, o
  que permite ao Tribunal, tendo em vista razes de segurana jurdica, dar efeitos prospectivos s suas decises. Esse
  entendimento ficou bem esclarecido no recente julgamento do RE 353.657/PR, Rel. Min. Marco Aurlio, e do RE
  370.682/SC, Rel. Min. Ilmar Galvo (caso IPI alquota zero).
109 Soluo como esta foi adotada pelo STF no julgamento do RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, de 24-3-2004,
  ante a necessidade de dar orientao normativa uniforme para todo o Pas a respeito das regras de fixao
  proporcional do nmero de vereadores nos municpios.
110 Registre-se que o Tribunal Superior Eleitoral excluiu os suplentes do mbito de incidncia da Resoluo-TSE
  22.610/2007, deixando assentado que "os suplentes no exercem mandato eletivo. Sua diplomao constitui `mera
  formalidade anterior e essencial a possibilitar  posse interina ou definitiva no cargo na hiptese de licena do titular ou
  vacncia permanente', sem, contudo, conferir as prerrogativas e os deveres que se impem aos parlamentares no
  exerccio do mandato eletivo. Mutatis mutandis: STF, AgR-Inq n  2453/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
  17.5.2007" (Acrdo 1.399, de 19-2-2009, Rel. Min. Felix Fischer). A jurisprudncia do TSE indica, ainda, que no h
  falar em infidelidade partidria nas hipteses em que ocorrer regular refiliao do parlamentar dito infiel, pois
  considerou o Tribunal que, "sendo o mandato do partido, nos termos de reiterada jurisprudncia, e no havendo prejuzo
  advindo da conduta do parlamentar, j que a vaga permanece com a agremiao", no se poderia pretender a extino
  do mandato do parlamentar refiliado (AgRg na Pet. 2.778, de 23-4-2009, Rel. Min. Marcelo Ribeiro). Por fim, quanto 
  refiliao do suplente, a Corte eleitoral entendeu-a como questo interna corporis (AgRg na Pet 2.981, de 3-8-2009,
  Rel. Min. Joaquim Barbosa).
111 "O Tribunal Superior Eleitoral, no uso das atribuies que lhe confere o art. 23, XVIII, do Cdigo Eleitoral, e na
  observncia do que decidiu o Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurana n. 26.602, 26.603 e 26.604,
  resolve disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem como de justificao de desfiliao partidria, nos termos
  seguintes:Art. 1 O partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao da perda de cargo
  eletivo em decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa. 1 Considera-se justa causa:I  incorporao ou
  fuso do partido;II  criao de novo partido;III  mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio;IV
   grave discriminao pessoal. 2 Quando o partido poltico no formular o pedido dentro de 30 (trinta) dias da
  desfiliao, pode faz-lo, em nome prprio, nos 30 (trinta) subsequentes, quem tenha interesse jurdico ou o Ministrio
  Pblico eleitoral. 3 O mandatrio que se desfiliou ou pretenda desfiliar-se pode pedir a declarao da existncia de
  justa causa, fazendo citar o partido, na forma desta Resoluo.Art. 2 O Tribunal Superior Eleitoral  competente para
  processar e julgar pedido relativo a mandato federal; nos demais casos,  competente o tribunal eleitoral do respectivo
  Estado.Art. 3 Na inicial, expondo o fundamento do pedido, o requerente juntar prova documental da desfiliao,
  podendo arrolar testemunhas, at o mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisio
  de documentos em poder de terceiros ou de reparties pblicas.Art. 4 O mandatrio que se desfiliou e o eventual
  partido em que esteja inscrito sero citados para responder no prazo de 5 (cinco) dias, contados do ato da
  citao.Pargrafo nico. Do mandado constar expressa advertncia de que, em caso de revelia, se presumiro
  verdadeiros os fatos afirmados na inicial.Art. 5 Na resposta, o requerido juntar prova documental, podendo arrolar
  testemunhas, at o mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisio de documentos
  em poder de terceiros ou de reparties pblicas.Art. 6 Decorrido o prazo de resposta, o tribunal ouvir, em 48
  (quarenta e oito) horas, o representante do Ministrio Pblico, quando no seja requerente, e, em seguida, julgar o
  pedido, em no havendo necessidade de dilao probatria.Art. 7 Havendo necessidade de provas, deferi-las- o
  Relator, designando o 5 (quinto) dia til subsequente para, em nica assentada, tomar depoimentos pessoais e inquirir
  testemunhas, as quais sero trazidas pela parte que as arrolou.Pargrafo nico. Declarando encerrada a instruo, o
  Relator intimar as partes e o representante do Ministrio Pblico, para apresentarem, no prazo comum de 48
  (quarenta e oito) horas, alegaes finais por escrito.Art. 8 Incumbe aos requeridos o nus da prova de fato extintivo,
  impeditivo ou modificativo da eficcia do pedido.Art. 9 Para o julgamento, antecipado ou no, o Relator preparar voto
  e pedir incluso do processo na pauta da sesso seguinte, observada a antecedncia de 48 (quarenta e oito) horas. 
  facultada a sustentao oral por 15 (quinze) minutos.Art. 10. Julgando procedente o pedido, o tribunal decretar a
  perda do cargo, comunicando a deciso ao presidente do rgo legislativo competente para que emposse, conforme o
  caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 (dez) dias.Art. 11. So irrecorrveis as decises interlocutrias do Relator, as
  quais podero ser revistas no julgamento final. Do acrdo caber, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, apenas
  pedido de reconsiderao, sem efeito suspensivo.Art. 12. O processo de que trata esta Resoluo ser observado
  pelos tribunais regionais eleitorais e ter preferncia, devendo encerrar-se no prazo de 60 (sessenta) dias.Art. 13. Esta
  Resoluo entra em vigor na data de sua publicao, aplicando-se apenas s desfiliaes consumadas aps 27 (vinte e
  sete) de maro deste ano, quanto a mandatrios eleitos pelo sistema proporcional, e, aps 16 (dezesseis) de outubro
  corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritrio.Pargrafo nico. Para os casos anteriores, o prazo previsto no art.
  1,  2, conta-se a partir do incio de vigncia desta Resoluo.Braslia, 25 de outubro de 2007."
112 As Resolues 22.610, de 25-10-2007 e 22.733, de 11-3-2008, ambas de relatoria do Min. Cezar Peluso, foram
  arguidas inconstitucionais por agremiao partidria na ADI 3.999, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 17-4-2009.
  Vencidos os Ministros Eros Grau e Marco Aurlio, o Tribunal afastou a suposta usurpao de competncia legislativa,
  e assentou a legitimidade constitucional dos diplomas atacados pelas seguintes razes: "(...) 4. No faria sentido a
  Corte reconhecer a existncia de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegur-lo. 5. As
  resolues impugnadas surgem em contexto excepcional e transitrio, to somente como mecanismos para
  salvaguardar a observncia da fidelidade partidria enquanto o Poder Legislativo, rgo legitimado para resolver as
  tenses tpicas da matria, no se pronunciar".
113 "Art. 1 Os arts. 17 e 55 da Constituio Federal passam a vigorar com as seguintes alteraes:`Art. 17. (...)V 
  titularidade dos mandatos parlamentares.(...) 5 Perder automaticamente o mandato o membro do Poder Legislativo
  que se desligar do partido pelo qual tenha concorrido  eleio, salvo no caso de extino, incorporao ou fuso do
  partido poltico (NR)'.`Art. 55. (...)VII  que se desligar do partido pelo qual tenha concorrido  eleio, salvo no caso
  de extino, incorporao ou fuso do partido poltico.(...) 5 No caso previsto no inciso VII, a perda do mandato ser
  declarada pela Mesa da Casa respectiva, no prazo mximo de trs sesses ordinrias ou extraordinrias, mediante
  comunicao da mais alta instncia do partido poltico titular do mandato, acompanhada de documento comprobatrio
  da desfiliao (NR)'.Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor em 1 de janeiro de 2010."
114 Cf. GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In Ernst Benda, Werner Maihofer e Hans-Jochen Vogel (Hrsg.).
  Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, cit., p. 599 (626).
115 GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen
  (Hrsg.).Handbuch des Verfassungsrechts, Band 1, cit., p. 599 (626).
116 GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen
  (Hrsg.).Handbuch des Verfassungsrechts, Band 1, cit., p. 599 (627).
117 HELLER, Herman. Europa und der Faschismus. Berlin-Leipzig, 1929, p. 95 e s.
118 HELLER, Herman. Europa und der Faschismus, cit., p. 9.
119 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad. Trad. esp. Madrid: Aguilar, 1971, p. 43-44.
120 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad, cit., p. 44 (traduo livre).
121 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad, cit., p. 44.
122 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad, cit., p. 46.
123 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad, cit., p. 46 (traduo livre).
124 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad, cit., p. 47.
125 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad, cit., p. 47 (traduo livre).
126 FORSTHOFF, Ernst. Die politischen Parteien im Verfassungsrecht. Tbingen, 1950, p. 6 e 12.
127 LEIBHOLZ, Gerhard. Verfassungsrechtliche Stellung und innere Ordnung der Parteien, DJT, p. C. 2.
128 BATTIS, Ulrich. Einfhrung in das ffentliche Recht. Fernuniversitt Hagen, 1981, un. 2, p. 22-23.
129 TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin. Die Parteien in der politischen Ordnung, Fernuniversitt Hagen, un.
  3, p. 23; Tsatsos, Mohr, Morlok e Wenzel, Deutsches Staatsrecht, Fernuniversitt Hagen, 1981, un. 2, p. 42; BATTIS,
  Ulrich. Einfhrung in das ffentliche Recht, cit., p. 22-23.
130 BVerfGE, 14, 121; LIPPHARDT, Hans Rudolf. Die Gleicheit der politischen Parteien von der ffentlichen
  Gewalt, Berlin, 1975, p. 691-692 e s.
131 LIPPHARDT, Die Gleicheit, cit., p. 442.
132 LIPPHARDT, Die Gleicheit, cit., p. 699.
133 LIPPHARDT, Die Geicheit, cit., p. 700; TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin. Die Parteien in der
  politischen Ordnung, cit., p. 30-31.
134 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad, cit., p. 49.
135 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad, cit., p. 49.
136 TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin. Die Parteien in der politischen Ordnung, cit., p. 30.
137 HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 1982, p. 69.
138 LIPPHARDT, Die Gleicheit, cit., p. 700.
139 BVerfGE, 24, 344; Lipphardt, Die Gleicheit, cit., p. 446.
140 LIPPHARDT, Die Gleicheit, cit., p. 446; TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin. Die Parteien in der
  politischen Ordnung, cit., p. 25.
141 LIPPHARDT, Die Gleicheit, cit., p. 700-701 e 438-439; TSATSOS, Deutsches Staatsrecht, cit., p. 43; BATTIS,
  Einfhrung in das ffentliche Recht, cit., p. 22-25.
142 BATTIS, Einfhrung in das ffentliche Recht, cit., p. 21-22; cf. tb. BVerfGE, 24, 300.
143 LIPPHARDT, Die Gleicheit, cit., p. 438-439.
144 LIPPHARDT, Die Gleicheit, cit., p. 438-439.
145 Cf. GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen
  (Hrsg.).Handbuch des Verfassungsrechts, Band 1, cit., p. 346-347.
146 TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin.Die Parteien in der politischen Ordnung, cit., p. 32.
147 BVerfGE, 8/51; vide, TSATSOS, Deutsches Staatsrecht, cit., p. 49; LIPPHARDT, Die Gleicheit, cit., p. 258-264.
148 BVerfGE, 20, 56 ff  19-7-1966. TSATSOS, Deutsches Staatsrecht, cit., p. 49-50; BATTIS, Einfhrung in das
  ffentliche Recht, cit., p. 27-28.
149 BVerfGE, 20, 56.
150 Cf. BATTIS, Einfhrung in das ffentliche Recht, cit., p. 29-30.
151 GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen
  (Hrsg.).Handbuch des Verfassungsrechts, Band 1, cit., p. 344-345.
152 LIPPHARDT, Die Gleicheit, cit., 92-93; GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In BENDA, Ernst; MAIHOFER,
  Werner; VOGEL, Hans-Jochen (Hrsg.).Handbuch des Verfassungsrechts, Band 1, cit., p. 344; TSATSOS, Dimitris
  Th.; MORLOK, Martin.Die Parteien in der politischen Ordnung, cit., p. 22.
153 FAGUNDES, Miguel Seabra. O princpio constitucional de igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, RF, 161/78;
  cf., tambm, CAMPOS, Francisco. Parecer, RDA, 72/403.
154 CAMPOS, Francisco. Parecer de 19-5-1947. RF, 116/396.
155 CAMPOS, Francisco. Parecer de 19-5-1947. RF, 116/397.
156 CAMPOS, Francisco. Parecer de 19-5-1947. RF, 116/398.
157 LARENZ, Karl. Richtiges Recht. Mnchen: C. H. Beck, 1979, p. 126-127.
158 GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen
  (Hrsg.).Handbuch des Verfassungsrechts, Band 1, cit., p. 344; cf., tambm, SCHMITT, Carl. Legalidad y
  legitimidad, cit., p. 49.
159 CAMPOS, Francisco. Parecer de 19-5-1947. RF, 116/398.
160 Ver, a propsito, LEIBHOLZ, Gerhard. Verfassungstaat-Verfassungsrecht. Stuttgart, 1973, p. 81; DENNINGER,
  Erhard. Staatsrecht. Hamburg, 1973, p. 71-74.
161 REZEK, Francisco. Organizao poltica do Brasil: estudos de problemas brasileiros (texto de aula). Braslia:
  Editora da UnB, 1981, p. 34.
162 Acrdo TSE 8.444, de 4-11-1986, Rel. Min. Aldir Passarinho.
163 Mandado de Segurana TSE 754, Rel. Min. Roberto Rosas, DJ de 11-4-1990; Mandado de Segurana TSE 746,
  Rel. Min. Roberto Rosas, DJ de 11-4-1990; RMS 785, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de 2-10-1987.
164 Registre-se que a Lei n. 12.034/2009 inovou ao possibilitar a arrecadao de recursos pela internet (art. 3),
  introduzindo, no art. 23 da Lei n. 9.504/97, o  2 e o inciso III do  4.
165 Cf., Resoluo do TSE 22.121/05 e Resoluo do TSE n. 22.746/2008.
166 Ressalte-se que a Lei n. 12.034/2009, art. 2 inseriu o  3 no art. 37 da Lei n. 9.096/95: "Art. 37. (...)  3 A
  sano de suspenso do repasse de novas quotas do Fundo Partidrio, por desaprovao total ou parcial da prestao
  de contas de partido, dever ser aplicada de forma proporcional e razovel, pelo perodo de 1 (um) ms a 12 (doze)
  meses, ou por meio do desconto, do valor a ser repassado, da importncia apontada como irregular, no podendo ser
  aplicada a sano de suspenso, caso a prestao de contas no seja julgada, pelo juzo ou tribunal competente, aps 5
  (cinco) anos de sua apresentao".
167 DEGENHART, Christoph. Staatsrecht I, cit., p. 36.
168 DEGENHART, Staatsrecht I, cit., p. 36.
169 O percentual foi alterado de 20% para 50% pela Lei n. 12.034/2009, que, por fora de seu art. 2, deu nova redao
  ao inciso I do art. 44 da Lei n. 9.096/95.
170 Scott Mainwaring registra que a eleio de um deputado federal, pelo Estado de So Paulo, em 1986, teria atingido
  cifra prxima ou superior a US$ 1.000.000,00. Anota o autor que isso colocaria as eleies de So Paulo entre as mais
  caras do mundo  fato que indicaria o quanto o poder poltico  valorizado no Brasil (MAINWARING, Scott. Polticos,
  partidos e sistemas eleitorais. Estudos eleitorais. TSE n. 2, cit., p. 335 (353).
171 Cf. ADI 1.351-3/DF e ADI 1.354-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio.
172 ADI 2.628/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 5-3-2004.
173 Cf. sobre o assunto discusso na ADI 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, 6-8-2006.
174 ADI 733, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 16-6-1995; ADI 718, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 18-12-
  1998; ADI 354, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 22-6-2001; ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25-8-2005; ADI
  3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 23-2-2007; ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 10-8-2006; ADI-
  MC 4.307, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 5-3-2010.
175 SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Madrid: Centro
  de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 92.
176 ZAGREBELSKY, Gustavo. La crucifixin y la democracia. Trad. espanhola, Ariel, 1996, p. 105  Ttulo original:
  II Crucifige! e la democracia. Giulio Einaudi, Torino, 1995.
captulo 9 - O SIGNIFICADO DA LIBERDADE DE IMPRENSA NO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E SEU DESENVOLVIMENTO
JURISPRUDENCIAL PELAS CORTES CONSTITUCIONAIS


9.1. Consideraes preliminares
    Reafirmar, e assim enfatizar, o significado da liberdade de imprensa no Estado
Democrtico de Direito no  tarefa estril, muito menos ociosa. Se  certo que, atualmente,
h uma aceitao quase absoluta de sua importncia no contexto de um regime democrtico
e um consenso em torno de seu significado como um direito fundamental universalmente
garantido, no menos certo  que, no plano prtico, nunca houve uma exata correspondncia
entre a ampla concordncia (ou mesmo o senso comum) em torno da ideia de imprensa livre
e a sua efetiva realizao e proteo. Mesmo em naes de democracia avanada, a
liberdade de imprensa constitui um valor em permanente afirmao e concretizao. Em
pases com histrico de instabilidade poltica e nas denominadas novas democracias, a
paulatina construo dos fundamentos institucionais propcios ao desenvolvimento da
liberdade de comunicao ainda representa um desafio e um objetivo a ser alcanado. No
Brasil, como no poderia deixar de ser, o permanente aprendizado da democracia, em
constante evoluo positiva desde o advento do regime constitucional instaurado pela
Constituio de 1988, sempre foi indissocivel da incessante busca por uma imprensa de
fato livre.
    Desde as primeiras positivaes nas conhecidas declaraes de direitos e textos
constitucionais  a Declarao de Direitos da Virgnia de 1776 (Virginia Bill of Rights )
proclamava, em seu art. 12: "that the freedom of the press is one of the great bulwarks of
liberty and can never be restrained but despotic governments" , a liberdade de imprensa
constitui um valor em busca de plena realizao; um ideal  procura de seu correspondente
ftico.
    Entre a liberdade absoluta e a censura completa, a imprensa se desenvolveu ao longo dos
ltimos sculos em uma luta incessante em direo  primeira. Talvez tenha sido Alexis de
Tocqueville quem, com a anlise de uma mente estrangeira sobre a democracia nos Estados
Unidos da Amrica, revelou to claramente a peculiar questo sobre a definio do
contedo da liberdade de imprensa. Pensava Tocqueville: "Se algum me mostrasse, entre
independncia completa e a servido inteira do pensamento, uma posio intermediria
onde eu pudesse permanecer, talvez me estabelecesse nela; mas quem descobrir essa
posio intermediria?"1.
    Dado curioso, nesse sentido,  que a grande maioria dos textos constitucionais, desde as
primeiras declaraes de direitos, proclama expressamente a liberdade de imprensa como
um valor quase absoluto, no passvel de restries por parte do governo ou mesmo do
parlamento, por meio da lei. Assim ocorreu com a citada Declarao de Direitos da
Virgnia de 1776 (art. 12) e com outros textos constitucionais originados dos processos de
emancipao das colnias britnicas da Amrica (New Hampshire, art. XII; Carolina do
Sul, art. XLIII; Delaware, art. 1, sec. 5; Pennsylvania, art. XII; Maryland, art. XXXVIII;
                  ,
Georgia, art. IV sec. 3; Massachusetts, art. XVI), que influenciaram decisivamente a
redao final da 1 Emenda  Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1791: "O
Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio ou de proibir o seu livre
exerccio, ou para limitar a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de
reunir-se pacificamente e de pedir ao Governo a reparao de seus agravos"2.
   No Brasil, apesar de as primeiras Constituies preverem expressamente a possibilidade
da lei restritiva da liberdade de imprensa3, a Constituio de 1988 adotou disposio (art.
220) que muito se assemelha ao modelo liberal clssico de garantia da liberdade de
imprensa: "Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao,
sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o
disposto nesta Constituio".
   A positivao nos textos constitucionais da liberdade de imprensa como valor imune a
restries de todo tipo no impediu, porm, a delimitao legislativa e jurisprudencial a
respeito de seu efetivo contedo. A anlise da histria nos revela que, no processo contnuo
de afirmao, positivao e concretizao da liberdade de imprensa, os tribunais
cumpriram papel decisivo na interpretao e aplicao desses textos constitucionais. A
histria de progressiva efetivao do valor da liberdade de imprensa se confunde com a
prpria histria de definio jurisprudencial de seus limites pelas Cortes Constitucionais. O
significado da liberdade de imprensa no Estado Democrtico de Direito encontra-se na
jurisprudncia constitucional a respeito da definio dos limites  prpria liberdade de
imprensa.
   No debate permanente entre a liberdade absoluta e a liberdade restrita, a jurisprudncia
das Cortes produziu duas vertentes ou duas concepes sobre o significado ou o contedo
da liberdade de imprensa.
   Nos Estados Unidos da Amrica, formaram-se duas tradies ou dois modelos de
interpretao da 1 Emenda: a primeira, uma concepo liberal, enfatiza o bom
funcionamento do "mercado das ideias" e remonta ao voto dissidente de Oliver W. Holmes
no famoso caso Abrams; a segunda, uma concepo cvica ou republicana, ressalta a
importncia da deliberao pblica e democrtica e tem origem, alm dos fundamentos
lanados por James Madison, no voto de Louis D. Brandeis no caso Whitney v. California,
culminando no famoso caso New York Times Co. v. Sullivan4.
   Na Alemanha, o Tribunal Federal Constitucional ( Bundesverfassungsgericht), por meio
de uma jurisprudncia constante que possui marco inicial no famoso caso Lth, construiu o
conceito de dupla dimenso, duplo carter ou dupla face dos direitos fundamentais,
enfatizando, por um lado, o aspecto subjetivo ou individual e, por outro, a noo objetiva
ou o carter institucional das liberdades de expresso e de imprensa.
   Analisemos ento cada uma dessas tradies jurisprudenciais, que revelam o significado
da liberdade de imprensa no Estado Democrtico de Direito.

9.2. Duas tradies de interpretao da 1 Emenda  Constituio
norte-americana
   Nos Estados Unidos, apenas na segunda dcada do sculo XX foi instaurada uma
verdadeira e profunda discusso sobre o contedo e os limites constitucionais da liberdade
de imprensa protegida pela 1 Emenda (First Amendment), quando a Corte Suprema foi
chamada a se pronunciar sobre a constitucionalidade de leis restritivas editadas pelo
Congresso. So conhecidos os histricos pronunciamentos de Oliver W. Holmes nos casos
Schenck v. United States (249 US 47, 1919) e Abrams v. United States (250 US 616,
1919). Se no primeiro caso (Schenck v. United States) o Justice Holmes criou a doutrina
do "perigo claro e iminente" (clear and present danger) para justificar a
constitucionalidade da lei restritiva (Lei de Espionagem de 1917, editada durante a 1
guerra mundial)5, no seguinte caso (Abrams v. United States), Holmes divergiu de seus
pares com o famoso pronunciamento em torno do "mercado de ideias"6:


  "when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they
  believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in
  ideas  that the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the
  market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. That, at any rate, is
  the theory of our Constitution. It is an experiment, as all life is an experiment. Every year, if not every day, we have to
  wager our salvation upon some prophecy based upon imperfect knowledge. While that experiment is part of our system,
  I think that we should be eternally vigilant against attempts to check the expression of opinions that we loathe and
  believe to be fraught with death, unless they so imminently threaten immediate interference with the lawful and pressing
  purposes of the law that an immediate check is required to save the country".




   Os fundamentos do voto divergente de Holmes configuram o que Cass Sustein denomina
de o primeiro modelo de interpretao da 1 Emenda7. Defendia Holmes, em verdade, a
diversidade, a concorrncia e o livre intercmbio de ideias como o nico modo idneo de
se buscar a verdade. Uma interpretao das liberdades de expresso e de imprensa que
muito se assemelha s concepes defendidas por John Milton, em 1644, no discurso
"Aeropagtica", certamente um dos textos mais expressivos contra a censura da imprensa e
sobre a necessidade da livre e ampla circulao de opinies como forma de alcance do
conhecimento e da verdade. Para Milton, "a opinio, entre homens de valor,  conhecimento
em formao". Indagava ento John Milton ao Parlamento ingls: "Quem jamais ouviu dizer
que a verdade perdesse num confronto em campo livre e aberto?"8.
   Talvez seja esta uma das mais importantes funes das liberdades de expresso e de
imprensa na democracia. O livre trfego de ideias e a diversidade de opinies so
elementos essenciais para o bom funcionamento de um sistema democrtico e para a
existncia de uma sociedade aberta. Essas concepes da liberdade encontram na obra de
John Stuart Mill  "On liberty"  uma de suas melhores exposies. Como bem observou
Isaiah Berlin, outro grande pensador das liberdades, a obra de Stuart Mill "ainda  a mais
clara, sincera, persuasiva e instigante exposio do ponto de vista dos que desejam uma
sociedade aberta e tolerante"9. Ao defender a ampla liberdade de pensamento e de
discusso, Mill enfatizava que nada  mais prejudicial a toda humanidade do que silenciar a
expresso de uma opinio. Em suas memorveis palavras: "Se todos os homens menos um
partilhassem a mesma opinio, e apenas uma nica pessoa fosse de opinio contrria, a
humanidade no teria mais legitimidade em silenciar esta nica pessoa do que ela, se poder
tivesse, em silenciar a humanidade"10. E continua para afirmar, categoricamente, que "o que
h de particularmente mau em silenciar a expresso de uma opinio  o roubo  raa
humana"11.
   A Suprema Corte norte-americana ainda manteve por um tempo seu posicionamento a
favor das leis e medidas administrativas restritivas da liberdade de imprensa em casos
posteriores12, porm com os votos dissidentes de Holmes, que representam um marco na
histria da concepo liberal da proteo das liberdades de expresso e de imprensa nos
Estados Unidos13.
   No entanto, o famoso caso New York Co. v. Sullivan (376 US 254, 1964) representa o
ponto culminante da formao de uma concepo que se iniciou em James Madison, foi
acolhida por Louis D. Brandeis em voto no caso Whitney v. California e encontrou uma de
suas melhores expresses no importante trabalho de Alexander Meiklejohn, que associou o
princpio do free speech com o ideal de democracia deliberativa14.
   Decidiu a Suprema Corte, no caso Sullivan15, que, para a efetiva garantia das liberdades
de expresso e de imprensa, no se poderia exigir dos comunicadores em geral a prova da
verdade das informaes crticas aos comportamentos de funcionrios pblicos. O requisito
da verdade como condio obrigatria de legitimidade das crticas s condutas pblicas
seria equiparvel  censura, pois praticamente silenciaria quem pretendesse exercer a
liberdade de informao. Mesmo nas hipteses em que se pudesse ter certeza da veracidade
das informaes, a dvida poderia persistir sobre a possibilidade de prova dessa verdade
perante um tribunal. Tal sistema suprimiria a vitalidade e a diversidade do debate pblico e
democrtico e, dessa forma, no seria compatvel com as liberdades de expresso e de
informao protegidas pela 1 Emenda16.
   A deciso cita expressamente o pensamento de Madison, no sentido de que o direito de
criticar e discutir as condutas pblicas constitui um princpio fundamental da forma
democrtica e republicana de governo na Amrica 17. Trata-se de um modelo que incorpora
a ideia cvica e republicana de soberania popular simbolizada pelo "We the people".
   Como observa Cass Sustein, o modelo madisoniano de interpretao da 1 Emenda
traduz o direito de livre expresso como uma parte fundamental do sistema constitucional
de deliberao pblica e democrtica. Essa viso da Constituio no seria contrria 
possibilidade de interveno regulatria do Estado no sentido de promover e aperfeioar o
debate pblico e de assegurar o bom funcionamento do regime democrtico18.
   Tal concepo recebeu uma de suas melhores exposies na obra "Political Freedom",
de Alexander Meiklejohn, na qual a liberdade de expresso  vista no como derivao de
um suposto "direito natural", mas sim como uma necessria garantia da livre discusso
pblica e do autogoverno popular19.
   Alexander Meiklejohn revigorou a questo sobre o significado e os limites da liberdade
de expresso na democracia: "What do we mean when we say that `Congress shall make no
law... abridging the freedom of speech...'? Do we mean that speaking may be suppressed or
that it shall not be suppressed? And, in either case, on what grounds has the decision been
made?". A resposta de Meiklejohn  enftica:


  "Congress shall make no law...abridging the freedom of speech... says the First Amendment to the Constitution. As we
  turn now to the interpreting of those words, three preliminary remarks should be made.
  First, let it be noted that, by those words, Congress is not debarred from all action upon freedom of speech. Legislation
  which abridges that freedom is forbidden, but not legislation to enlarge and enrich it. The freedom of mind which befits
  the members of a self-governing society is not a given and fixed part of human nature. It can be increased and
  established by learning, by teaching, by the unhindered flow of accurate information, by giving men health and vigor and
  security, by bringing them together in activities of communication and mutual understanding. And the federal legislature
  is not forbidden to engage in that positive enterprise of cultivating the general intelligence upon which the success of
  self-government so obviously depends. On the contrary, in that positive field the Congress of the United States has a
  heavy and basic responsibility to promote the freedom of speech.
  And second, no one who reads with care the text of the First Amendment can fail to be startled by its absoluteness. The
  phrase, `Congress shall make no law...abridging the freedom of speech', is unqualified. It admits no exceptions. (...)
  But, third, this dictum which we rightly take to express the most vital wisdom which men have won in their striving for
  political freedom is yet  it must be admitted  strangely paradoxical. No one can doubt that, in any well-governed
  society, the legislature has both the right and the duty to prohibit certain forms of speech. (...)All these necessities that
  speech be limited are recognized and provided for under the Constitution. They were not unknown to the writers of the
  First Amendment. That amendment, then, we may take it for granted, does not forbid the abridging of speech. But,
  at the same time, it does forbid the abridging of the freedom of speech . It is to the solving of that paradox, that
  apparent self-contradiction, that we are summoned if, as free man, we wish to know what the right of freedom of
  speech is"20.




   O paradoxo identificado por Alexander Meiklejohn na 1 Emenda  Constituio norte-
americana tambm pode ser encontrado nos textos constitucionais que, como o art. 220 da
Constituio brasileira de 1988, contm clusula proibitiva de qualquer restrio s
liberdades de expresso e de imprensa. Ao mesmo tempo em que prescrevem a no
restrio dessas liberdades, tais textos no apenas permitem, como obrigam a interveno
legislativa no sentido de sua promoo e efetividade.
   Entre concepes liberais, individuais ou subjetivas, por um lado, e outras concepes
cvicas, republicanas, democrticas ou objetivas, de outro, o aparente paradoxo das
liberdades de expresso, de informao e de imprensa tem sido enfrentado pelas Cortes
Constitucionais com base em um postulado que hoje faz transparecer quase uma obviedade:
as restries legislativas so permitidas e at exigidas constitucionalmente quando tm o
propsito de proteger, garantir e efetivar tais liberdades.
   O Tribunal Constitucional alemo no chegou a outra soluo ao interpretar o art. 5 da
Grundgezetz.  o que ser analisado no tpico a seguir.

9.3. A dupla dimenso (subjetiva e objetiva) da liberdade de
imprensa na jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht
   Se nos Estados Unidos  possvel identificar essas duas tradies ou dois modelos de
interpretao da liberdade de imprensa, na Alemanha a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional interpreta as liberdades de expresso e de imprensa protegidas pelo art. 5
d a Grundgezetz de duas formas: como um direito subjetivo fundamental e como uma
instituio ou garantia institucional.
   O famoso caso Lth (BverfGE 7, 198, 1958) , antes de tudo, um marco na definio do
significado da liberdade de expresso na democracia21. Em passagem emblemtica,
consignou o tribunal o seguinte:


  "O direito fundamental  livre expresso do pensamento , enquanto expresso imediata da personalidade humana, na
  sociedade, um dos direitos humanos mais importantes (un des droits les plus prcieux de l'homme, segundo o Art. 11
  da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789). Ele  elemento constitutivo, por excelncia, para um
  ordenamento estatal livre e democrtico, pois  o primeiro a possibilitar a discusso intelectual permanente, a disputa
  entre as opinies, que  o elemento vital daquele ordenamento. (BVerfGE 5, 85 [205]). Ele , num certo sentido, a base
  de toda e qualquer liberdade por excelncia, "the matrix, the indispensable condition of nearly every other form of
  freedom" (Cardozo)".




   Em Lth, o TFC alemo reconhece a dupla dimenso, subjetiva (individual) e objetiva
(institucional), dos direitos fundamentais. Em primeira linha, considerou o tribunal o
seguinte:


  "Sem dvida, os direitos fundamentais existem, em primeira linha, para assegurar a esfera de liberdade privada de cada
  um contra intervenes do poder pblico; eles so direitos de resistncia do cidado contra o Estado. Isto  o que se
  deduz da evoluo histrica da ideia do direito fundamental, assim como de acontecimentos histricos que levaram os
  direitos fundamentais s constituies dos vrios Estados. Os direitos fundamentais da Grundgesetz tambm tm esse
  sentido, pois ela quis sublinhar, com a colocao do captulo dos direitos fundamentais  frente (dos demais captulos que
  tratam da organizao do Estado e constituio de seus rgos propriamente ditos), a prevalncia do homem e sua
  dignidade em face do poder estatal. A isso corresponde o fato de o legislador ter garantido o remdio jurdico especial
  para proteo destes direitos, a Reclamao Constitucional, somente contra atos do poder pblico".




  Em seguida, no obstante, conclui o tribunal que:


  "Da mesma forma  correto, entretanto, que a Constituio, que no pretende ser um ordenamento neutro do ponto de
  vista axiolgico, estabeleceu tambm, em seu captulo dos direitos fundamentais, um ordenamento axiolgico objetivo, e
  que, justamente em funo deste, ocorre um aumento da fora jurdica dos direitos fundamentais (...). Esse sistema de
  valores, que tem como ponto central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da
  comunidade social, precisa valer enquanto deciso constitucional fundamental para todas as reas do direito; Legislativo,
  Administrao Pblica e Judicirio recebem dele diretrizes e impulsos".
   Essa concepo formada pela Corte alem evidencia que os direitos fundamentais so, a
um s tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional
objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a
possibilidade de impor os seus interesses em face dos rgos obrigados22. Na sua dimenso
institucional, como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos
fundamentais  tanto aqueles que no asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto
aqueles outros concebidos como garantias individuais  formam a base do ordenamento
jurdico de um Estado de Direito Democrtico.
    verdade consabida desde que Jellinek desenvolveu a sua Teoria dos quatro "status ",
que os direitos fundamentais cumprem diferentes funes na ordem jurdica. Na sua
concepo tradicional, os direitos fundamentais so direitos de defesa (Abwehrrechte),
destinados a proteger determinadas posies subjetivas contra a interveno do Poder
Pblico, seja pelo a) no impedimento da prtica de determinado ato, seja pela b) no
interveno em situaes subjetivas ou pela no eliminao de posies jurdicas23. Nessa
dimenso, os direitos fundamentais contm disposies definidoras de uma competncia
negativa do Poder Pblico (negative Kompetenzbestimmung), que fica obrigado, assim, a
respeitar o ncleo de liberdade constitucionalmente assegurado24.
   Outras normas consagram direitos a prestaes de ndole positiva (Leistungsrechte), que
tanto podem referir-se a prestaes fticas de ndole positiva (faktische positive
Handlungen) quanto a prestaes normativas de ndole positiva (normative
Handlungen)25. Tal como observado por Hesse, a garantia de liberdade do indivduo, que
os direitos fundamentais pretendem assegurar, somente  exitosa no contexto de uma
sociedade livre. No entanto, uma sociedade livre pressupe a liberdade dos indivduos e
cidados, aptos a decidir sobre as questes de seu interesse e responsveis pelas questes
centrais de interesse da comunidade. Essas caractersticas condicionam e tipificam,
segundo Hesse, a estrutura e a funo dos direitos fundamentais. Estes asseguram no
apenas direitos subjetivos, mas tambm os princpios objetivos da ordem constitucional e
democrtica26.
   A dimenso objetiva ou institucional do direito fundamental  liberdade de imprensa foi
afirmada no tambm famoso caso Spiegel (BVerfGE 20, 62, 1966)27. Os fundamentos da
deciso do Tribunal Constitucional ressaltam, em primeiro lugar, a importncia da imprensa
como "elemento essencial" do Estado assente na liberdade (Wesenelement des
freiheitlichen Staates), na seguinte passagem:


  "Uma imprensa independente, no dirigida pelo poder pblico, no submetida  censura,  elemento essencial do Estado
  livre; especialmente a imprensa poltica livre, publicada periodicamente,  imprescindvel para a democracia moderna. Se
  o cidado deve tomar decises polticas, tem ele [antes no somente] que ser amplamente informado, mas tambm deve
  poder conhecer as opinies que outros formaram e ponder-las em si. A imprensa mantm esta discusso
  constantemente viva; obtendo as informaes, ela mesma toma posio e atua como poder orientador na discusso
  pblica. Nela se articula a opinio pblica; os argumentos so esclarecidos em discurso e rplica, ganham contornos
  definidos e, assim, facilitam ao cidado o julgamento e a deciso. Na democracia representativa, a imprensa apresenta-
  se, ao mesmo tempo, como constante rgo de ligao e de controle entre o povo e seus representantes eleitos na
  Cmara Federal e no Governo. Ela resume, de maneira crtica, as opinies e reivindicaes que constantemente surgem
  na sociedade e em seus grupos, coloca-as em debate e as apresenta aos rgos estatais politicamente ativos, que, dessa
  forma, podem constantemente medir suas decises, tambm em relao a questes isoladas da poltica diria, com base
  no parmetro das opinies realmente defendidas em meio ao povo. To mais importante  a "tarefa pblica" que cabe,
  assim,  imprensa, pelo fato desta tarefa no poder ser cumprida a contento pelo poder pblico organizado. As empresas
  da imprensa devem poder se organizar livremente no espao social. Elas trabalham segundo princpios de economia
  privada e sob formas de organizao de direito privado. H, entre elas, concorrncia intelectual e econmica na qual o
  poder pblico por princpio no pode intervir".




   Em seguida, a Corte passa a analisar o carter institucional da liberdade de imprensa, em
trecho digno de nota:


  "Corresponde  funo da imprensa livre no Estado democrtico sua posio jurdica definida constitucionalmente. A
  Constituio garante, no Art. 5, a liberdade de imprensa. Se, primeiramente  correspondendo  posio sistemtica da
  dispositivo e seu entendimento tradicional ,  assegurado um direito fundamental subjetivo s pessoas e empresas que
  atuam na imprensa, o qual garante aos seus titulares liberdade em face do poder coercitivo do Estado e lhes assegura,
  em certas situaes, uma posio jurdica privilegiada, o Art. 5 GG encerra, ao mesmo tempo, tambm um aspecto
  jurdico-objetivo. Ele garante o instituto "imprensa livre". O Estado   independentemente de direitos subjetivos dos
  indivduos  obrigado a considerar, em sua ordem jurdica, em toda a parte onde o campo de validade de uma norma
  atinja a imprensa, o postulado de liberdade desta. As primeiras consequncias disso so os postulados da livre criao de
  rgos de imprensa, do livre acesso s profisses de imprensa, dos deveres de informao das autoridades pblicas; mas
  poder-se-ia tambm pensar em um dever do Estado de combater os perigos infligidos a uma imprensa livre que
  poderiam advir da formao de monoplios de opinio. A autonomia da imprensa, assegurada pelo Art. 5 GG, estende-
  se da obteno da informao at a divulgao das notcias e opinies (BVerfGE 10, 118 [121]; 12, 205 [260]). Por isso,
  diz respeito  liberdade de imprensa tambm uma certa proteo da relao de confiana entre a imprensa e [seus]
  informantes particulares. Ela  imprescindvel, j que a imprensa no pode abdicar de informaes particulares, mas esta
  fonte de informaes s pode fluir abundantemente se o informante puder confiar, fundamentalmente, que o "sigilo da
  fonte" (Redaktionsgeheimnis) ser mantido".




   O caso Spiegel  um marco na definio do significado da liberdade de imprensa na
democracia e revela as "duas faces de Janus" dessa liberdade: a pessoal individual e a
comunitria institucional. E, como bem assevera Manuel da Costa Andrade, "s uma
compreenso atenta s `duas razes' e ao contributo irredutvel de qualquer delas pode
ajustar-se ao sentido da liberdade de imprensa na experincia da moderna sociedade
democrtica"28.
   O tribunal alemo reafirmou o aspecto objetivo ou institucional da liberdade de
imprensa em outros casos importantes. Em Schmid-Spiegel (BVerfGE 12, 113, 1961),
afirma-se que a liberdade de imprensa  "o instrumento mais importante da formao da
opinio pblica". Em Blinkfer (BVerfGE, 25, 256, 1969), o tribunal novamente deixa
consignado que "as liberdades de expresso e de imprensa tm por fim proteger a livre
atividade intelectual e o processo de formao da opinio na democracia livre", utilizando
a significativa expresso "instituio da imprensa livre". Em Solidarittsadrese (BVerfGE
44, 197, 1977), a Corte assevera que "o contedo axiolgico especial do direito
fundamental da livre expresso na democracia livre fundamenta uma presuno bsica da
liberdade do discurso em todos os mbitos, principalmente na vida pblica".
   O certo  que a dimenso objetiva ou institucional  elemento imprescindvel de
compreenso do significado da liberdade de imprensa no Estado Democrtico de Direito.
No se pode negar que a liberdade de imprensa, alm de uma pretenso subjetiva, revela
um carter institucional que a torna uma verdadeira garantia institucional.
   O papel das garantias institucionais no ordenamento constitucional no  desconhecido.
Como  sabido, a Constituio outorga, no raras vezes, garantia a determinados institutos,
isto , a um complexo coordenado de normas, tais como a propriedade, a herana, o
casamento etc. Outras vezes, clssicos direitos de liberdade dependem, para sua realizao,
de interveno do legislador.
   Assim, a liberdade de associao (CF, art. 5 , XVII) depende, pelo menos parcialmente,
da existncia de normas disciplinadoras do direito de sociedade (constituio e
organizao de pessoa jurdica etc.). Tambm a liberdade de exerccio profissional exige a
possibilidade de estabelecimento de vnculo contratual e pressupe, pois, uma disciplina da
matria no ordenamento jurdico. O direito de propriedade, como observado, no  sequer
imaginvel sem disciplina normativa29. Da mesma forma, o direito de proteo judiciria
(art. 5, XXXV), o direito de defesa (art. 5, LV), e o direito ao juiz natural (art. 5 ,
XXXVII), as garantias constitucionais do habeas corpus, do mandado de segurana, do
mandado de injuno e do habeas data so tpicas garantias de carter institucional,
dotadas de mbito de proteo marcadamente normativo30.
   Nesses casos, a atuao do legislador revela-se indispensvel para a prpria
concretizao do direito. Pode-se ter aqui um autntico dever constitucional de legislar
(Verfassungsauftrag) que obriga o legislador a expedir atos normativos "conformadores" e
concretizadores de alguns direitos31.
   Nessa linha de raciocnio, outra no poderia ser a concluso seno a de o carter
institucional da liberdade de imprensa no apenas permite como exige a interveno
legislativa com o intuito de dar conformao e assim conferir efetividade  garantia
institucional.
   O tpico seguinte desenvolver melhor essa ideia com especial enfoque para a liberdade
de imprensa, como garantia institucional, tal como protegida pelo Texto Constitucional de
1988.

9.4. A liberdade de imprensa em face de outros direitos
constitucionais e a reserva legal estabelecida pelo art. 220 da
Constituio
   Ao contrrio do disposto em alguns dos mais modernos textos constitucionais32 e do
estabelecido nos textos constitucionais que a antecederam33, a Constituio de 1988 no
contemplou, expressa e diretamente, a possibilidade de interveno restritiva do legislador
no mbito da liberdade de imprensa. Segundo o texto do art. 220, "a manifestao do
pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou
veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio". Mais
expressiva, ainda, parece ser, no que tange  liberdade de informao jornalstica, a
clusula contida no  1 do art. 220, segundo a qual "nenhuma lei conter dispositivo que
possa constituir embarao  plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo
de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV".
   No se pode afirmar, porm, que o Constituinte de 1988 tenha concebido a liberdade de
imprensa como direito absoluto, insuscetvel de restrio, seja pelo Judicirio, seja pelo
Legislativo. O texto constitucional no admite uma interpretao to simplista ou simplria.
    certo que ao constituinte no passou despercebido que a liberdade de informao
haveria de se exercer de modo compatvel com o direito  imagem,  honra e  vida privada
(CF, art. 5 , X), deixando entrever a legitimidade de interveno legislativa com o
propsito de compatibilizar os valores constitucionais eventualmente em conflito. A prpria
formulao do texto constitucional  "Nenhuma lei conter dispositivo..., observado o
                         , ,
disposto no art. 5, IV V X, XIII e XIV"  parece explicitar que o constituinte no
pretendeu instituir aqui um domnio inexpugnvel  interveno legislativa. Ao revs, essa
formulao indica ser inadmissvel, to somente, a disciplina legal que crie embaraos 
liberdade de informao. A prpria disciplina do direito de resposta, prevista
expressamente no texto constitucional (art. 5, V), exige inequvoca regulao legislativa.
Outro no deve ser o juzo em relao ao direito  imagem,  honra e  privacidade, cuja
proteo pareceu indispensvel ao constituinte tambm em face da liberdade de informao.
No fosse assim, no teria a norma especial ressalvado que a liberdade de informao
haveria de se exercer com observncia do disposto no art. 5, X, da Constituio. Se
correta essa leitura, tem-se de admitir, igualmente, que o texto constitucional no s
legitima, mas tambm reclama eventual interveno legislativa com o propsito de
concretizar a proteo dos valores relativos  imagem,  honra e  privacidade.
    fcil ver, assim, que o texto constitucional no excluiu a possibilidade de que se
introduzam limitaes  liberdade de expresso e de comunicao, estabelecendo,
expressamente, que o exerccio dessas liberdades h de se fazer com observncia do
disposto na Constituio. No poderia ser outra a orientao do constituinte, pois, do
contrrio, outros valores, igualmente relevantes, quedariam esvaziados diante de um direito
avassalador, absoluto e insuscetvel de restrio.
   Como se v, a formulao aparentemente negativa do texto constitucional contm, em
verdade, uma autorizao para o legislador disciplinar o exerccio da liberdade de
imprensa. Tem-se, pois, aqui expressa a reserva legal qualificada, que autoriza o
estabelecimento de restrio  liberdade de imprensa com vistas a preservar outros direitos
individuais, no menos significativos, como os direitos da personalidade em geral.
   H, portanto, uma inevitvel tenso na relao entre a liberdade de expresso e de
comunicao, de um lado, e os direitos da personalidade constitucionalmente protegidos, de
outro, que pode gerar uma situao conflituosa, a chamada coliso de direitos
fundamentais (Grundrechtskollision).
    fecunda a jurisprudncia da Corte Constitucional alem sobre o assunto, especialmente
no que se refere ao conflito entre a liberdade de imprensa ou a liberdade artstica e os
direitos da personalidade, como o direito  honra e  imagem. Ressalte-se, ainda, que, tal
como o ordenamento constitucional brasileiro, a Lei Fundamental de Bonn probe,
expressamente, a censura  imprensa (LF, art. 5, I).
   A propsito da problemtica, mencionem-se duas decises importantes proferidas pela
Corte Constitucional alem.
   Na deciso de 24-2-1971, relativa  publicao do romance Mephisto, de Klaus Mann,
reconheceu-se o conflito entre o direito de liberdade artstica e os direitos de personalidade
como derivaes do princpio da dignidade humana (BVerfGE 30, 173). O filho adotivo do
falecido ator e diretor de teatro Gustaf Grndgen postulou perante a justia estadual de
Hamburgo a proibio da publicao do romance Mephisto com o argumento de que se
cuidava de uma biografia depreciativa e injuriosa da memria de Grndgen, caricaturado
no romance na figura de Hendrik Hfgen. O tribunal estadual de Hamburgo julgou
improcedente a ao. O romance foi publicado em setembro de 1965 com uma advertncia
aos leitores, assinada por Klaus Mann, afirmando que "todas as pessoas deste livro so
tipos, no retratos de personalidade" (Alle Personen dieses Buchs stellen Typen dar, nicht
Portrts. K.M.).
   Com fundamento em uma medida liminar deferida pelo Tribunal Superior de Hamburgo,
acrescentou-se  publicao uma advertncia aos leitores na qual se enfatizava que, embora
constassem referncias a pessoas, as personagens haviam sido conformadas,
fundamentalmente, pela "fantasia potica do autor" (dichterische Phantashie des
Verfassers).
   Posteriormente, concedeu o tribunal o pedido de proibio da publicao, tanto com
fundamento nos direitos subsistentes de personalidade do falecido teatrlogo quanto em
direito autnomo do filho adotivo. Como o pblico dificilmente poderia distinguir entre
poesia e realidade, sendo mesmo levado a identificar na personagem Hfgen a figura de
Grndgen, no havia como deixar de reconhecer o contedo injurioso das afirmaes
contidas na obra. O direito de liberdade artstica no teria precedncia sobre os demais
direitos, devendo, por isso, o juzo de ponderao entre a liberdade artstica e os direitos
de personalidade ser decidido, na espcie, em favor do autor.
   O Supremo Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) rejeitou a reviso interposta sob a
alegao de que o direito de liberdade artstica encontra limite imanente (imannente
Begrenzung) no direito de personalidade assegurado constitucionalmente. Esses limites so
violados se, a pretexto de descrever a vida ou a conduta de determinadas pessoas, se atribui
a elas prtica de atos negativos absolutamente estranhos  sua biografia, sem que se possa
afirmar, com segurana, que se cuida, simplesmente, de uma imagem hiperblica ou
satrica.
   A editora-recorrente sustentou na Verfassungsbeschwerde impetrada que as decises
dos tribunais violavam os arts. 1, 2, I, 5, I e III, 14 (direito de propriedade) e 103, I, todos
da Lei Fundamental, bem como os postulados da proporcionalidade e da segurana jurdica.
   O Tribunal Constitucional reconheceu que a descrio da realidade integra o mbito de
proteo do direito de liberdade artstica, isto , a chamada arte engajada no estaria fora
da proteo outorgada pelo art. 5, III, da Lei Fundamental.
   A ementa do acrdo fornece boa sntese dos fundamentos da deciso:
  "N. 16
  1. Art. 5, III, 1 perodo da Lei Fundamental representa uma norma bsica da relao entre o Estado e o meio artstico.
  Ele assegura, igualmente, um direito individual.
  2. A garantia da liberdade artstica abrange no s a atividade artstica, como a apresentao e a divulgao das obras
  de arte.
  3. O direito de liberdade artstica protege tambm o editor.
  4.  liberdade artstica no se aplicam nem a restrio do art. 5, II, nem aquela contida no art. 2, I, 2 perodo.
  5. Um conflito entre a liberdade artstica e o mbito do direito de personalidade garantido constitucionalmente deve ser
  resolvido com fulcro na ordem de valores estabelecida pela Lei Fundamental; nesse sentido, h de ser considerada,
  particularmente, a garantia da inviolabilidade do princpio da dignidade humana consagrada no art. 1, I"34.




   Reconheceu-se, pois, que, embora no houvesse reserva legal expressa, o direito de
liberdade artstica no fora assegurado de forma ilimitada. A garantia dessa liberdade,
como a de outras constitucionalmente asseguradas no poderia desconsiderar a concepo
humana que balizou a Lei Fundamental, isto , a ideia de homem como personalidade
responsvel pelo seu prprio destino, que se desenvolve dentro da comunidade social.
   O no estabelecimento de expressa reserva legal ao direito de liberdade artstica
significava que eventuais limitaes deveriam decorrer, diretamente, do texto
constitucional. Como elemento integrante do sistema de valores dos direitos individuais, o
direito de liberdade artstica estava subordinado ao princpio da dignidade humana (LF, art.
1), que, como princpio supremo, estabelece as linhas gerais para os demais direitos
individuais. O modelo de ser humano, pressuposto pelo art. 1, I, da Lei Fundamental,
conformaria a garantia constitucional de liberdade artstica, bem como esta seria
influenciada, diretamente, pela concepo axiolgica contida no art. 1, I.
   No caso em apreo, considerou-se que os tribunais no procederam a uma aferio
arbitrria dos interesses em conflito, mas, ao revs, procuraram avaliar, de forma
cuidadosa, os valores colidentes, contemplando, inclusive, a possibilidade de determinar
uma proibio limitada do romance (publicao com esclarecimento obrigatrio).
   Contemple-se, por derradeiro, o chamado caso Lebach (BVerfGE 35, 202), de 5-6-1973,
no qual se discutiu problemtica concernente  liberdade de imprensa em face dos direitos
de personalidade. Cuidava-se de pedido de medida liminar formulado perante tribunais
ordinrios por um dos envolvidos em grave homicdio  o conhecido assassinato de
soldados de Lebach  Der Soldatenmord von Lebach  contra a divulgao de filme, pelo
Segundo Canal de Televiso (Zweites Deutsches Fernsehen  ZDF), sob a alegao de
que, alm de lesar os seus direitos de personalidade, a divulgao do filme, no qual era
citado nominalmente, dificultava a sua ressocializao. O tribunal estadual de Mainz e,
posteriormente, o Tribunal Superior de Koblenz no acolheram o pedido de liminar,
entendendo, fundamentalmente, que o envolvimento no crime fez que o impetrante se
tornasse uma personalidade da histria recente e que o filme fora concebido como um
documentrio destinado a apresentar o caso sem qualquer alterao.
   Eventual conflito entre a liberdade de imprensa, estabelecida no art. 5, I, da Lei
Fundamental, e os direitos de personalidade do impetrante, principalmente o direito de
ressocializao, haveria de ser decidido em favor da divulgao da matria, que
correspondia ao direito de informao sobre tema de inequvoco interesse pblico.
   O recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) foi interposto sob alegao de ofensa
aos arts. 1, I (inviolabilidade da dignidade humana), e 2, I, da Lei Fundamental.
   A Corte Constitucional, aps examinar o documentrio e assegurar o direito de
manifestao do Ministrio da Justia, em nome do Governo Federal, do Segundo Canal de
Televiso, do Governo do Estado da Rennia do Norte-Vestflia, a propsito do eventual
processo de ressocializao do impetrante na sua cidade natal, do Conselho Alemo de
Imprensa, da Associao Alem de Editores, e ouvir especialistas em execuo penal,
psicologia social e comunicao, deferiu a medida postulada, proibindo a divulgao do
filme, at a deciso do processo principal, se dele constasse referncia expressa ao nome
do impetrante.
   Ressaltou o tribunal que, ao contrrio da expresso literal da lei, o direito  imagem no
se limitava  prpria imagem, mas tambm s representaes de pessoas com a utilizao
de atores.
   Considerou, inicialmente, o tribunal que os valores constitucionais em conflito
(liberdade de comunicao e direitos da personalidade) configuram elementos essenciais
da ordem democrtico-liberal (freiheitlich demokratische Ordnung ) estabelecida pela Lei
Fundamental, de modo que nenhum deles deve ser considerado, em princpio, superior ao
outro. Na impossibilidade de uma compatibilizao dos interesses conflitantes, tinha-se de
contemplar qual haveria de ceder lugar, no caso concreto, para permitir uma adequada
soluo da coliso.
   Em sntese, concluiu a Corte Constitucional:


  "Para a atual divulgao de notcias sobre crimes graves tem o interesse de informao da opinio pblica, em geral,
  precedncia sobre a proteo da personalidade do agente delituoso. Todavia, alm de considerar a intangibilidade da
  esfera ntima, tem-se que levar em conta sempre o princpio da proporcionalidade. Por isso, nem sempre se afigura
  legtima a designao do autor do crime ou a divulgao de fotos ou imagens ou outros elementos que permitam a sua
  identificao.
  A proteo da personalidade no autoriza que a Televiso se ocupe, fora do mbito do noticirio sobre a atualidade, com
  a pessoa e a esfera ntima do autor de um crime, ainda que sob a forma de documentrio.
  A divulgao posterior de notcias sobre o fato , em todo caso, ilegtima, se se mostrar apta a provocar danos graves ou
  adicionais ao autor, especialmente se dificultar a sua reintegrao na sociedade.  de se presumir que um programa, que
  identifica o autor de fato delituoso pouco antes da concesso de seu livramento condicional ou mesmo aps a sua
  soltura, ameaa seriamente o seu processo de reintegrao social".




   No processo de ponderao desenvolvido para solucionar o conflito de direitos
individuais no se deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princpio ou direito. Ao
revs, esfora-se o tribunal para assegurar a aplicao das normas conflitantes, ainda que,
no caso concreto, uma delas sofra atenuao.  o que se verificou na deciso acima
referida, na qual restou ntegro o direito de noticiar sobre fatos criminosos, ainda que
submetida a eventuais restries exigidas pela proteo do direito de personalidade.
   Como demonstrado, a Constituio brasileira, tal como a Constituio alem, conferiu
significado especial aos direitos da personalidade, consagrando o princpio da dignidade
humana como postulado essencial da ordem constitucional, estabelecendo a inviolabilidade
do direito  honra e  privacidade e fixando que a liberdade de expresso e de informao
haveria de observar o disposto na Constituio, especialmente o previsto no art. 5, X.

9.5. As Leis de Imprensa no Brasil e a deciso do STF no
julgamento da ADPF n. 130
   No Brasil, como j abordado anteriormente, todas as Constituies, com exceo da
atual Carta de 1988, previram expressamente a possibilidade da lei restritiva da liberdade
de imprensa (Constituio de 1824, art. 179, IV; Constituio de 1891, art. 72,  12;
Constituio de 1934, art. 113, 9; Constituio de 1937, art. 122, 15; Constituio de 1946,
art. 141,  5; Constituio de 1967/69, art. 153,  8).
   Sob todas essas ordens constitucionais, o legislador tratou de regular o tema da
imprensa, sempre com algum intuito de controlar e, dessa forma, de censurar a atividade
dos meios de comunicao (Carta de Lei de 20 de setembro de 1830; Decreto n. 4.269, de
17 de janeiro de 1921; Lei n. 4.743, de 31 de outubro de 1923; Decreto n. 24.776, de 14 de
julho de 1934; Lei n. 2.083, de 12 de novembro de 1953).
   Esse entendimento est bem demonstrado na Exposio de Motivos ao Anteprojeto da
Lei de Imprensa elaborado pela comisso de juristas presidida pelo Ministro Evandro Lins
e Silva e constituda pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Dirio do
Congresso Nacional (Seo II), 14 de agosto de 1991, p. 4765):


  "(...) 6. A histria dos diplomas legais brasileiros demonstra a inclinao para destacar os abusos cometidos atravs da
  imprensa e no as liberdades que as devem identificar. Bem a propsito vem o Decreto de 18 de junho de 1822, com a
  rubrica do Prncipe Regente e o texto de Jos Bonifcio de Andrada e Silva, que alertava sobre a necessidade de
  atuao da `suprema lei de salvao pblica' para evitar que `ou pela imprensa, ou verbalmente ou de qualquer outra
  maneira propaguem e publiquem os inimigos da ordem e da tranquilidade e da unio, doutrinas incendirias e
  subversivas, princpios desorganizadores e dissociveis, que promovendo a anarquia e a licena, ataquem o sistema que
  os povos deste grande riqussimo Reino, por sua prpria vontade escolheram, abraaram e requereram'...".
  Embora a ressalva do eludido decreto no sentido de no ofender `a liberdade bem-entendida da imprensa que desejo
  sustentar e conservar, e que tantos bens tem feito  causa sagrada da liberdade braslica', a vontade do poder e a
  situao poltica e institucional do Brasil daqueles tempos j estavam a conjurar contra a proclamada liberdade.
  7. Se no crepsculo da Colnia que se aludia s doutrinas `incendirias e subversivas' espalhadas pela imprensa ou
  mesmo verbalmente, no incio do perodo imperial no se modificaram critrios, e os meios de represso. A Carta de Lei
  de 2 de outubro de 1823, decretada pela Assembleia Geral Constituinte e Legislativa, aps declarar em seu primeiro
  artigo que `nenhum escrito, de qualquer qualidade, volume ou denominao, so sujeitos  censura, nem antes, nem
  depois de impressos', hostilizava, logo em seguida, aquela petio de princpios ao punir todos que negassem a verdade
  dos dogmas da religio catlica romana; defendessem dogmas falsos; excitassem o povo  rebelio tanto por ao direta
  quando por meios indiretos `fazendo alegorias, espalhando desconfianas' ou atacassem a forma de Governo, a moral
  crist ou os bons costumes. O elenco de discriminaes e restries tinha como vertente a concepo autoritria em
  torno dos crimes polticos e religiosos.
  8. A contradio entre a proclamao otimista dos primeiros dispositivos e os textos imediatos das leis de imprensa em
  nosso Pas, assumiu conformao rotineira. A propsito, basta a simples leitura dos seguintes diplomas: Carta de Lei de
  20 de setembro 1830; Decreto n. 4.269, de 17 de janeiro de 1921; Lei n. 4.743, de 31 de outubro de 1923; Decreto n.
  24.776, de 14 de julho de 1934; Lei n. 2.083, de 12 de novembro de 1953 e Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.
  O art. 1 e seu  1 do diploma em vigor constituem o modelo bem ilustrativo desse descompasso entre a retrica e o
  factual: ` livre a manifestao do pensamento e a procura, o recebimento e a difuso de informaes ou ideias, por
  qualquer meio, e sem dependncia de censuras, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer'. `
  1 No ser tolerada a propaganda de guerra, de processos de subverso da ordem poltica e social e de preconceitos de
  raa ou classe'.
  Finalmente, vale a lembrana da crtica desferida por Afonso Arinos de Melo Franco ao apreciar o Projeto do Governo
  n. 1.943, de 1956, sobre a nova lei de imprensa.
  Referindo-se a um dispositivo do `famigerado projeto' comparou-o  obtusa e frrea legislao bragantina e destacou a
  inconstitucionalidade da suspenso do jornal por prazos variveis assim como a lei de Dom Joo VI fazia suspender a
  publicao at as necessrias correes introduzidas pelo censor (Pela Liberdade de Imprensa, Livraria Jos Olympio
  Editora, Rio de Janeiro, 1957, p. 121).
  9.  compreensvel que a sucesso histrica do contraste entre a declarao de liberdade e a institucionalizao da
  censura, produzisse nos espritos mais prevenidos a natural resistncia contra as chamadas leis de imprensa.
  No  estranhvel, portanto, essa compreenso do problema, se reconhecermos que a histria da lei de imprensa em
  nosso Pas  a histria da censura oficial. Esta concluso torna-se mais bvia quando se constata a grande intimidade
  entre a legislao que reprime os abusos da liberdade de informao e as leis que cuidam das infraes polticas. Leis de
  imprensa e leis de segurana nacional foram concebidas e utilizadas como vasos comunicantes dos regimes autoritrios
  de governo e das prticas opressoras do Estado. Da, ento, a compreensvel oposio  existncia de uma lei especial
  para tornar efetiva a liberdade de informao e assegurar a sua prtica, alm de criminalizar aquelas condutas que se
  opes a este bem jurdico".
  A Lei n. 5.250, vigente desde 1967, no destoava dessa tendncia repressiva do Estado brasileiro em relao  liberdade
  de imprensa. A referida Lei de Imprensa, no se pode negar, era, tal como afirmado pelo Ministro Carlos Britto, "servil
  do regime de exceo"; ela, de fato, estava impregnada de um esprito autoritrio e, por isso, no poderia passar
  inclume pelo crivo do Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, o tribunal
  declarou que a totalidade da referida Lei n. 5.250/67 no fora recepcionada pela ordem constitucional de 1988 e seu
  renovado padro de democracia e de liberdade. Uma deciso histrica que apreende o significado da liberdade de
  imprensa do Estado Democrtico de Direito.




   O tribunal, por maioria35, acabou fazendo uma anlise da lei em bloco; um julgamento de
inconstitucionalidade total. Sobressaiu, como um todo, o repdio ao autoritarismo que
subjazia  lei em sua completude. Mas, no entanto, estava claro  pelo menos nos votos
vencidos  que a velha Lei de Imprensa continha algumas normas que no colidiam
frontalmente com a Constituio. Ademais, a Lei n. 5.250/67 h muito vinha sendo objeto de
depurao por parte de juzes e tribunais e a maioria de seus dispositivos de cunho
autoritrio no recebia aplicao nos casos concretos. Destaca-se, nesse sentido, editorial
publicado na Folha de S.Paulo em 30 de maro de 2008, com a seguinte passagem:


  "A Lei de Imprensa deixou de ser a principal ameaa  liberdade de expresso no Brasil. Criada por uma ditadura, seu
  objetivo central era controlar a informao pela coao legal, imposta a veculos e profissionais. Nem todos os 33 artigos
  do cdigo de 1967, entretanto, correspondiam a pressupostos de tutela. Os dispositivos mais autoritrios da Lei de
  Imprensa passaram a ser ignorados nos Tribunais a partir da redemocratizao de 1985. O que restou do diploma hoje
  propicia alguma segurana jurdica a cidados, empresas e jornalistas, sem ameaar direitos fundamentais".
   Com a retirada da vetusta Lei n. 5.250/67 do ordenamento jurdico, abriu-se o espao
para uma nova regulamentao dos temas relacionados  liberdade de imprensa, sempre no
intuito, ressalte-se, de proteg-la e de dar- -lhe plena eficcia. Em face do poder  e no
raro do abuso do poder  da imprensa,  inegvel que a lei, ao dispor sobre normas de
organizao e procedimento para o exerccio do direito de resposta, por exemplo, pode
constituir uma garantia do indivduo e dos prprios meios de comunicao.  o que ser
analisado nos tpicos seguintes.

9.6. O poder e o abuso do poder da imprensa
   O poder da imprensa  hoje quase incomensurvel. Se a liberdade de imprensa nasceu e
se desenvolveu, como antes analisado, como um direito em face do Estado, uma garantia
constitucional de proteo de esferas de liberdade individual e social contra o poder
poltico, hodiernamente talvez represente a imprensa um poder social to grande e
inquietante quanto o poder estatal.  extremamente coerente, nesse sentido, a assertiva de
Ossenbhl quando escreve que "hoje no so tanto os media que tm de defender a sua
posio contra o Estado, mas, inversamente,  o Estado que tem de acautelar-se para no
ser cercado, isto , manipulado pelos media"36.
   Nesse mesmo sentido so as ponderaes de Vital Moreira:


  "No princpio, a liberdade de imprensa era manifestao da liberdade individual de expresso e opinio. Do que se
  tratava era de assegurar a liberdade da imprensa face ao Estado. No entendimento liberal clssico, a liberdade de
  criao de jornais e a competio entre eles asseguravam a verdade e o pluralismo da informao e proporcionavam
  veculos de expresso por via da imprensa a todas as correntes e pontos de vista.
  Mas em breve se revelou que a imprensa era tambm um poder social, que podia afetar os direitos dos particulares,
  quanto ao seu bom nome, reputao, imagem, etc. Em segundo lugar, a liberdade de imprensa tornou-se cada vez menos
  uma faculdade individual de todos, passando a ser cada vez mais um poder de poucos. Hoje em dia, os meios de
  comunicao de massa j no so expresso da liberdade e autonomia individual dos cidados, antes relevam dos
  interesses comerciais ou ideolgicos de grandes organizaes empresariais, institucionais ou de grupos de interesse.
  Agora, torna-se necessrio defender no s a liberdade da imprensa mas tambm a liberdade face  imprensa"37.




  O pensamento  complementado por Manuel da Costa Andrade, nos seguintes termos:


  "Resumidamente, as empresas de comunicao social integram, hoje, no raro, grupos econmicos de grande escala,
  assentes numa dinmica de concentrao e apostados no domnio vertical e horizontal de mercados cada vez mais
  alargados. Mesmo quando tal no acontece, o exerccio da atividade jornalstica est invariavelmente associado 
  mobilizao de recursos e investimentos de peso considervel. O que, se por um lado resulta em ganhos indisfarveis
  de poder, redunda ao mesmo tempo na submisso a uma lgica orientada para valores de racionalidade econmica.
  Tudo com reflexos decisivos em trs direes: na direo do poder poltico, da atividade jornalstica e das pessoas
  concretas atingidas (na honra, privacidade/intimidade, palavra ou imagem)"38.
    compreensvel, assim, que o exerccio desse poder social muitas vezes acabe por ser
realizado de forma abusiva39.  tnue a linha que separa a atividade regular de informao
e transmisso de opinies do ato violador de direitos da personalidade. E os efeitos do
abuso do poder da imprensa so praticamente devastadores e de dificlima reparao total.
Mais uma vez, citem-se as sensatas palavras de Ossenbhl sobre os efeitos perversos e
muitas vezes irreversveis do uso abusivo do poder da imprensa:


  "Numa inextricvel mistura de afirmaes de fato e de juzos de valor ele (indivduo) v a sua vida, a sua famlia, as suas
  atitudes interiores dissecadas perante a nao. No fim ele estar civicamente morto, vtima de assassnio da honra
  (Rufmord). Mesmo quando estas consequncias no so atingidas, a verdade  que a imprensa moderna pode figurar
  como a continuadora direta da tortura medieval. Em qualquer dos casos,  irrecusvel o seu efeito de pelourinho"40.




   No Estado Democrtico de Direito, a proteo da liberdade de imprensa tambm leva
em conta a proteo contra a prpria imprensa. A Constituio assegura as liberdades de
expresso e de informao sem permitir violaes  honra,  intimidade,  dignidade
humana. A ordem constitucional no apenas garante  imprensa um amplo espao de
liberdade de atuao; ela tambm protege o indivduo em face do poder social da imprensa.
E no se deixe de considerar, igualmente, que a liberdade de imprensa tambm pode ser
danosa  prpria liberdade de imprensa. Como bem assevera Manuel da Costa Andrade,
"num mundo cada vez mais dependente da informao e condicionado pela sua circulao,
tambm os eventos relacionados com a vida da prpria imprensa e dos seus agentes
(empresrios, jornalistas, mtodos e processos de trabalho, etc.) constituem matria
interessante e recorrente de notcia, anlise e mesmo crtica. O que pode contender com o
segredo, a privacidade, a intimidade, a honra, a palavra ou a imagem das pessoas
concretamente envolvidas e pertinentes  rea da comunicao social"41.
   Essa perspectiva de anlise no pode ser menosprezada. A garantia dos direitos
fundamentais no ocorre apenas em face do Estado, mas tambm em relao ao poder
privado. A 2  Turma do Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de deixar
consignado que "as violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das
relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas
fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela
Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados
tambm  proteo dos particulares em face dos poderes privados"42.
   Portanto, no debate a respeito da garantia da liberdade de imprensa no Estado
Democrtico de Direito, as discusses no podem ser restritas  proteo do espao de
liberdade dos meios de comunicao contra o Estado. Nos dizeres de Manuel da Costa
Andrade,  preciso "uma redefinio do paradigma de proteo constitucional da liberdade
de imprensa: uma proteo atenta no s s ameaas que vm do lado do poder poltico,
mas tambm s que sopram do lado do private power"43.
   Nos infindveis debates que se produziram, tanto no direito comparado como no Brasil,
a respeito da denominada Drittwirkung der Grundrechte (eficcia entre terceiros dos
direitos fundamentais)44, parece haver certo consenso sobre o papel primordial do
legislador na devida equao dos conflitos entre direitos nas relaes privadas.
   A lei, nesse ponto, cumpre o fundamental papel de proteo da liberdade de imprensa em
seu duplo significado, como direito subjetivo e como princpio objetivo ou garantia
institucional. Assegura o exerccio da liberdade de imprensa no s contra Estado, mas
tambm em face da prpria imprensa.  tarefa da lei, acima de tudo, proteger o indivduo
contra o abuso do poder da imprensa.

9.7. O direito de resposta
   fcil perceber que entre o indivduo e os meios de comunicao h uma patente
desigualdade de armas. Nesse sentido so as consideraes de Manuel da Costa Andrade:


  "Noutra perspectiva no pode desatender-se a manifesta e desproporcionada desigualdade de armas entre a
  comunicao social e a pessoa eventualmente ferida na sua dignidade pessoal, sempre colocada numa situao de
  desvantagem. Tambm este um dos sintomas da complexidade que as transformaes operadas ou em curso, tanto ao
  nvel do sistema social em geral, como no sistema da comunicao social, em especial, no tm deixado de agravar. Os
  meios de comunicao social, sobretudo os grandes meios de comunicao de massas configuram hoje instncias ou
  sistemas autnomos, obedecendo a `polticas' prprias e cujo desempenho dificilmente comporta as `irritaes' do
  ambiente, designadamente as da voz e dos impulsos do indivduo. Nesta linha e a este propsito, Gadamer fala mesmo
  de `violncia' sobre a pessoa. A violncia de uma opinio pblica administrada pela `poltica' da comunicao de massas
  e atualizada por uma torrente de informao a que a pessoa no pode subtrair-se nem, minimamente, condicionar. A
  informao  explicita o autor  j no  direta mas mediatizada e no veiculada atravs da conversao entre mim e o
  outro, mas atravs de um rgo seletivo: atravs da imprensa, da rdio, da televiso. Certamente, todos estes rgos
  esto controlados nos estados democrticos atravs da opinio pblica. Mas sabemos tambm como a presso objetiva
  de vias j conhecidas limita a iniciativa e a possibilidade dos controles. Com outras palavras: exerce-se violncia. Na
  sntese de Weber: entre o indivduo e a imprensa dificilmente pode falar-se de igualdade de armas; aqui  o ordinary
  citizen que aparece invariavelmente como mais fraco e que tudo tem de esperar da proteo dos tribunais. A sua honra
   por assim dizer sacrificada no altar da discusso poltica, isto , socializada"45.




   Nesse contexto de total subordinao do indivduo ao poder privado dos mass media, o
direito de resposta constitui uma garantia fundamental e, como ensina Vital Moreira, "um
meio de compensar o desequilbrio natural entre os titulares dos meios de informao  que
dispem de uma posio de fora  e o cidado isolado e inerme perante eles. O direito de
resposta  continua o autor  releva justamente da diviso entre os detentores e os no
detentores do poder informativo e visa conferir a estes um meio de defesa perante
aqueles"46.
   O direito de resposta, tambm previsto na grande maioria dos pases democrticos que
resguardam a liberdade de imprensa  derecho de rplica (Espanha); droit de rponse e
droit de rectification (Frana); diritto di rettifica (Itlia); Gegendarstellunsrecht e
Entgegnungsrecht (Alemanha) ,  assegurado a todo aquele (pessoa fsica ou jurdica,
pblica ou privada) que sofra agravo proveniente de opinio (juzo de valor) ofensiva e
informao (notcia) errnea ou inverdica veiculada por meio da imprensa. Trata-se de
uma garantia de resposta, retificao, correo, esclarecimento, contestao ou refutao da
opinio ofensiva ou da notcia inverdica ou errnea, de forma proporcional ao agravo
sofrido, no mesmo meio de comunicao. Portanto, ressalte-se, o direito fundamental de
resposta, em toda sua amplitude, deve assegurar no apenas o droit de rectification  ante
fatos noticiados , mas tambm o droit de rponse  ante opinies ou juzos de valor47.
    o princpio da igualdade de armas, portanto, que fundamenta o direito de resposta, no
sentido de assegurar ao indivduo meios proporcionais de rplica em face da ofensa
veiculada pela imprensa. Como ensina Vital Moreira, "a ideia fundamental  a de que a
resposta deve receber o mesmo relevo, de forma a atingir com a mesma intensidade o
mesmo auditrio que foi tocado pela notcia originria. Para isso requere-se igualdade de
tratamento quanto ao tamanho, colocao, dimenso dos caracteres e demais caractersticas
entre a resposta e a notcia originria. Para ser uma verdadeira contranotcia ou
contramensagem, a resposta tem de ter o mesmo destaque. No basta que a resposta seja
publicada.  necessrio que o seja em paridade de condies com o texto que a motivou"48.
   Assim, o direito de resposta tambm pode possuir uma importante funo de viabilizar o
acesso do indivduo  ou de uma coletividade, se o dano  causado a direitos ou interesses
metaindividuais  aos meios de comunicao para exerccio de defesa e contraditrio. Ao
permitir uma espcie de compensao de foras em uma relao de poder entre cidados e
imprensa, o direito de resposta constitui garantia de uma igualdade de oportunidades
comunicativa (kommunicative Chancengleichheit).
   Assegurado pelo art. 5, V da Constituio de 1988 49, o direito de resposta tambm 
                               ,
previsto pela Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa
Rica, art. 14), nos seguintes termos: "Toda pessoa atingida por informaes inexatas ou
ofensivas emitidas em seu prejuzo por meios de difuso legalmente regulamentados e que
se dirijam ao pblico em geral tem direito de fazer, pelo mesmo rgo de difuso, sua
retificao ou resposta, nas condies que estabelea a lei" (nfases acrescidas).
   Como se v, no Brasil, o direito de resposta  assegurado no plano constitucional50, e
pode ser exercido independentemente de regulamentao legal, mas necessita, no plano
infraconstitucional, de normas de organizao e procedimento para tornar possvel o seu
efetivo exerccio. Ressalte-se que o direito de resposta  um direito fundamental 
prestao, na medida em que impe ao seu destinatrio (Estado ou particulares) aes
positivas, normativas (normas, rgos e procedimentos) ou fticas, no sentido de criar as
condies necessrias para a sua plena eficcia.
   Por ser um direito exercitvel, em primeira linha, em face dos meios de comunicao, o
direito de resposta , nesse sentido, um direito oponvel diretamente frente a particulares,
ou um direito de eficcia inter privatos ou entre terceiros (Drittwirkung)51. O pedido de
resposta ou retificao  direcionado  empresa de comunicao, como um requerimento
administrativo de carter privado, sem a intermediao de instncias pblicas
administrativas ou judiciais. Nesse sentido, e em razo do princpio da igualdade de armas,
a lei cumpre relevante papel de definio de normas e procedimentos para o exerccio do
direito de resposta perante os meios de comunicao, tais como prazos, formas, condies,
tempo e lugar de publicao da resposta ou retificao, como garantias no s do indivduo
ofendido pela notcia, mas dos prprios meios de comunicao. A fixao de regras de
organizao e procedimento  tambm uma exigncia de segurana jurdica para o pleno
funcionamento dos rgos de imprensa.
   No h dvida, assim, de que a regulamentao adequada do direito de resposta  um
dos temas centrais de uma lei de imprensa. A Lei n. 5.250/67, que dispunha de normas
reguladoras do direito de resposta (arts. 29 a 36), foi afastada do ordenamento jurdico pela
deciso do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130 (j. 30-4-2009). Ante o
atual quadro de inexistncia de parmetros legais mnimos para a plena eficcia do direito
de resposta, impe-se ao legislador um dever constitucional, decorrente da necessria
proteo da liberdade de imprensa e de outros valores constitucionais, de regulamentar o
tema com garantias de proteo dos indivduos em face do poder da imprensa e em defesa
da prpria imprensa.

9.8. Notas finais
   O significado da liberdade de imprensa, que hoje  conhecido (e debatido) em vrios
pases,  o resultado de uma secular construo jurisprudencial das Cortes e Tribunais
Constitucionais.
   A deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF 130 incorpora, seletiva e
criativamente, esse fecundo arcabouo jurisprudencial e reafirma a importncia vital da
liberdade de imprensa para o Estado Democrtico de Direito no Brasil.
   Alm de toda a apologia da imprensa, a deciso do STF, em verdade, renova a
oportunidade para ampla discusso sobre a regulao dos meios de comunicao em geral
no Brasil.
   Concepes liberais e republicanas sobre o significado da liberdade de imprensa,
revolvidas argutamente nos fundamentos da deciso, podem iluminar um profcuo debate
pblico sobre mecanismos e modelos regulatrios da atividade de comunicao. E, lembre-
se, a no regulao e a autorregulao tambm so opes regulatrias.
    inegvel que a retirada da vetusta lei de imprensa implica, certamente, um avano em
termos democrticos, mas tambm pode gerar instabilidade e insegurana jurdicas quanto a
temas relevantes, como a disciplina do exerccio do direito de resposta. A estabilizao das
regras de organizao e procedimento, nesse campo, deve ser um objetivo a ser perseguido
pelos prprios meios de comunicao.




1 Nas palavras de Toqueville: "Confesso que no professo pela liberdade de imprensa esse amor completo e instantneo
  que se outorga s coisas soberanamente boas por sua natureza. Se algum me mostrasse, entre a independncia
  completa e a servido inteira do pensamento, uma posio intermediria onde eu pudesse permanecer, talvez me
  estabelecesse nela, mas quem descobrir essa posio intermediria? (...) Em matria de imprensa, no h realmente
  meio termo entre a servido e a liberdade completa. Para recorrer aos bens inestimveis assegurados pela liberdade de
  imprensa,  preciso saber se submeter aos males inevitveis que provoca. Querer obter uns, escapando-se dos outros,
   entregar-se a uma dessas iluses que acariciam de ordinrio as naes enfermas, no momento em que fatigadas de
  luta e esgotadas pelo esforo, buscam meios de fazer coexistir, no mesmo solo, opinies inimigas e princpios
  contrrios" (TOQUEVILLE, Alexis de. La democracia en Amrica. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996, p.
  198-201).
2 Cf.: ASS ROIG, Rafael de; ANSUTEGUI ROIG, Javier; DORADO PORRAS, Javier. Los textos de las Colonias
  de Norteamrica y las Enmiendas a la Constitucin. In: PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio; FERNNDEZ
  GARCA, Eusebio; ASS ROIG, Rafael de. Historia de los derechos fundamentales. Madrid: Dykinson; 2001, t. II,
  v. III.
3 Constituio de 1824, art. 179, IV; Constituio de 1891, art. 72,  12; Constituio de 1934, art. 113, 9; Constituio
  de 1937, art. 122, 15; Constituio de 1946, art. 141,  5; Constituio de 1967/69, art. 153,  8.
4 Cf.: SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard
  University, 1999, p. 176.
5 Em sucinto resumo, o caso Schenck v. United States pode ser descrito da seguinte forma: "Um grupo de militantes
  socialistas, liderado pelo Sr. Schenck, distribuiu panfletos contrrios  guerra, incitando os soldados a no lutar na
  Europa e a desobedecer s ordens de combate. Com base na Lei de Espionagem, o grupo foi acusado de vrios
  delitos, dentre eles o de conspirao, incitao ao amotinamento e obstruo ao recrutamento obrigatrio. Condenados
  em todas as instncias, apelaram  Corte Suprema alegando o direito  livre expresso protegido pela 1 Emenda. A
  Corte Suprema, conduzida pelo voto de Holmes, confirmou a constitucionalidade da Lei de Espionagem e das
  condenaes, criando a doutrina do `perigo claro e iminente', segundo a qual a restrio  livre expresso 
  constitucional se tem o objetivo de evitar um perigo claro e iminente. Em seu clebre argumentao, Holmes enfatizou
  que a natureza dos atos, sejam quais forem, depende das circunstncias em que se levam a cabo. A maior proteo
  possvel da liberdade de expresso no ampararia a quem, em um teatro abarrotado de pessoas, gritasse `Fogo!',
  sabendo que no h fogo. (...) O essencial  determinar, em cada caso, se as expresses foram utilizadas em um
  contexto e em um sentido tais que provoquem um perigo claro e iminente, dando lugar aos males que o Congresso est
  legitimamente habilitado a combater".
6 No caso Abrams, tratava-se de folhetos de propaganda antibelicista e que se demonstravam contra o envio de tropas
  norte-americanas  Rssia para o combate dos revolucionrios de 1918. Por tais folhetos, o Sr. Abrams e outras
  pessoas foram acusados e condenados a 20 anos de priso, conforme as Leis de Espionagem e de Sedio, por delitos
  de conspirao. Apelaram  Corte Suprema alegando seu direito  livre expresso, o que foi negado pela Corte com
  base na citada doutrina do perigo claro e iminente. O Justice Holmes, em voto particular (vencido), no que foi
  acompanhado por Louis Brandeis, sustentou a famosa tese do livre "mercado de ideias".
7 SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard
  University, 1999, p. 176.
8 MILTON, John. Aeropagtica: discurso pela liberdade de imprensa ao Parlamento da Inglaterra. Rio de Janeiro:
  Topbooks, 1999.
9 BERLIN, Isaiah. Introduo  obra: MILL, John Stuart. A liberdade; utilitarismo . So Paulo: Martins Fontes; 2000,
  p. XLVII.
10 MILL, John Stuart. A liberdade; utilitarismo. So Paulo: Martins Fontes; 2000, p. 29.
11 Ibidem, p. 29.
12 Pierce v. United States (1920), Gitlow v. New York (1925), Whitney v. California (1927).
13 Cf.: BELTRN DE FELIPE, Miguel; GONZLEZ GARCA, Julio. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo
  de los Estados Unidos de Amrica. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales y Boletn Oficial
  del Estado; 2006.
14 SUSTEIN, Cass R.. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard
  University, 1999, p. 176.
15 O caso pode ser resumido da seguinte forma: em 1960, o jornal New York Times publicou um anncio publicitrio,
  apoiado e financiado por associaes defensoras dos direitos dos negros, que defendia a luta dessas associaes e o
  movimento liderado por Martin Luther King. O anncio fazia referncia s mobilizaes negras e s respectivas
  reaes por parte de policiais. L. B. Sullivan trabalhava como comissrio de polcia em Montgomery (Alabama), onde
  ocorreram os incidentes mais graves. Considerando-se atacado pelo anncio, que de fato continha algumas
  informaes equivocadas, Sullivan demanda judicialmente o jornal New York Times, que  condenado pela justia
  estadual a uma indenizao de 500.000 dlares. Levado o caso  Corte Suprema, a sentena do Tribunal do Alabama
   anulada por violao  1 Emenda. Considerou a Corte Suprema que erros e equvocos nas informaes e opinies
  divulgadas por meio da imprensa so inevitveis e para que haja difamao deve ser comprovada a inteno
  difamatria do agente, pertencendo o nus da prova  pessoa supostamente difamada e no ao veculo de
  comunicao.
16 Para comentrios e crticas  deciso em New York Co. vs. Sullivan, vide: CODERCH, Pablo Salvador. El derecho
  de la libertad. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 64 e s.
17 A jurisprudncia firmada em Sullivan foi posteriormente aplicada pela Corte norte-americana em outros casos:
  Rosenblatt v. Baer (1966), com extenso aos candidatos a cargos pblicos; Curtis Publishing Co. v. Butts e
  Associated Press v. Nalker (1967), aplicando-se o entendimento a figuras pblicas que no estivessem
  desempenhando funes oficiais; Rosenbloom v. Metromedia (1971), estendendo-se aos casos em que no h uma
  figura pblica mas se tem assuntos de transcendncia pblica.
18 SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard
  University, 1999, p. 176.
19 MEIKLEJOHN, Alexander. Political freedom: the constitutional powers of the people. New York: Oxford
  University Press, 1965.
20 MEIKLEJOHN, Alexander. Political freedom: the constitutional powers of the people, cit., p. 19-21.
21 No incio da dcada de 1950, precisamente no dia 20 de setembro de 1950, Erich Lth  crtico de cinema e diretor
  do Clube de Imprensa de Hamburgo , na ocasio da abertura da "Semana do Filme Alemo", conclamou todos os
  distribuidores de cinema, assim como o pblico em geral, ao boicote do filme "Unsterbliche Geliebte" (Amante
  Imortal), dirigido por Veit Harlan , o qual pocas atrs havia produzido filmes de cunho nazista que incitavam 
  violncia contra o povo judeu, principalmente o filme "Jud Sss", de 1941. A declarao de Lth se deu nos seguintes
  termos: "Depois que a cinematografia alem no terceiro Reich perdeu sua reputao moral, um certo homem  com
  certeza o menos apto de todos a recuperar esta reputao. Trata-se do roteirista e diretor do filme `Jud Sss'.
  Poupemo-nos de mais prejuzos incomensurveis em face de todo o mundo, o que pode ocorrer, na medida em que se
  procura apresentar justamente ele como sendo o representante da cinematografia alem. Sua absolvio em
  Hamburgo foi to somente uma absolvio formal. A fundamentao daquela deciso (j) foi uma condenao moral.
  Neste momento, exigimos dos distribuidores e proprietrios de salas de cinema uma conduta que no  to barata
  assim, mas cujos custos deveriam ser assumidos: Carter. E  um tal carter que desejo para a cinematografia alem.
  Se a cinematografia alem o demonstrar, provando-o por meio de fantasia, arrojo ptico e por meio da competncia na
  produo, ento ela merece todo o apoio e poder alcanar aquilo que precisa para viver: Sucesso junto ao pblico
  alemo e internacional".Instado pela distribuidora do filme a dar explicaes sobre o teor de suas declaraes  diante
  do fato de que Harlan j havia sido julgado e absolvido pelo tribunal competente , Lth respondeu numa "Carta
  aberta" ao pblico, de 27 de outubro de 1950, da seguinte forma: "O Tribunal do Jri no negou o fato de que Veit
  Harlan foi, por um grande perodo, o `diretor n 1 da cinematografia nazista' e que seu filme `Jud Sss' foi um dos
  expoentes mais importantes da agitao assassina dos nazistas contra os judeus. Pode ser que dentro da Alemanha e
  no exterior existam empresrios que no fiquem repudiados com um retorno de Harlan. A reputao moral da
  Alemanha no pode, entretanto, ser novamente arruinada por pessoas inescrupulosas, vidas por dinheiro. Com efeito,
  a volta de Harlan ir abrir feridas que ainda no puderam sequer cicatrizar e provocar de novo uma terrvel
  desconfiana que se reverter em prejuzo da reconstruo da Alemanha. Por causa de todos esses motivos, no
  corresponde somente ao direito do alemo honesto, mas at mesmo  sua obrigao, na luta contra esse representante
  indigno do filme alemo, alm do protesto, mostrar-se disposto tambm ao boicote". Contra essas declaraes de Lth,
  as empresas produtora e distribuidora do filme "Amante Imortal", respectivamente, a Domnick-Film-Produktion
  GmbH e a Herzog-Film GmbH, ajuizaram, no Tribunal Estadual de Hamburgo, uma ao cautelar, com pedido de
  medida liminar, com base no art. 826 do BGB ("quem, de modo contrrio aos bons costumes, cause danos dolosamente
  a outro, est obrigado a repar-los"). A liminar foi concedida, proibindo Lth de (1) pedir aos proprietrios de salas de
  cinema e empresas de distribuio de filmes que no inclussem em seus programas o filme "Amante Imortal" e (2) de
  conclamar o pblico alemo a no assistir a esse filme. O Superior Tribunal Estadual de Hamburgo indeferiu a
  apelao de Lth. Ajuizada a ao principal pelas empresas produtora e distribuidora do filme, o Tribunal Estadual de
  Hamburgo, no dia 22 de novembro de 1951, proferiu a seguinte deciso: "Condena-se o acusado (Lth), sob pena
  pecuniria a ser fixada judicialmente ou pena de priso, a deixar (1) de pedir aos proprietrios de anfiteatros e
  empresas de distribuio de filmes que no incluam o filme "Unsterbliche Geliebte", que fora produzido pela autora `1'
  (Domnick-Film-Produktion GmbH), cuja distribuio nacional fora confiada contratualmente  autora `2' (Herzog-Film
  GmbH) em seus programas; e (2) de conclamar o pblico alemo a no assistir a esse filme."Lth recorre ao Superior
  Tribunal Estadual de Hamburgo e, ao mesmo tempo, ajuza reclamao constitucional (Verfassungsbechwerde)
  perante o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha ( Bundesverfassungsgericht), alegando que o Tribunal
  Estadual de Hamburgo havia violado seu direito fundamental  liberdade de expresso (art. 5 I 1 GG). O Tribunal
  Constitucional invalida a deciso do Tribunal de Hamburgo por considerar que esta viola o direito fundamental de Lth
   livre expresso do pensamento.
22 HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts , der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C. F. Mller,
  1995, p. 112; KREBS, Walter. Freiheitsschutz durch Grundrechte. JURA, p. 617 (619), 1988.
23 JELLINEK, G. Sistema dei diritti pubblici subiettivi. Trad. it. Milano: Giuffr, 1912, p. 244; ALEXY R obert.      ,
  Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main, 1986, p. 243 e s.; SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos
  fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 153 e s.
24 Cf. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 133.
25 ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 179; ver, tambm, CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 549.
26 HESSE, Bedeutung der Grundrechte. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner e VOGEL, Hans-Jochen. Handbuch
  des Verfassungsrechts. Berlin, 1995, v. I, p. 127 (134).
27 O caso pode ser assim resumido: a revista Der Spiegel, publicada pela editora Spiegel-Verlag Rudolf Augstein
  GmbH u. Co. KG, veiculou artigo na edio de 10 de outubro de 1962 intitulado "Preparado at certo ponto para a
  defesa" (Bedingt abwehrbereit), no qual foram apresentados dados sobre a situao militar da Alemanha (RFA) e da
  OTAN, revelando problemas, estratgias e planos para o futuro. Baseado em suspeita de crime de traio  ptria (
  100 I StGB), o juiz de instruo ordenou busca e apreenso na editora (escritrios e demais ambientes sediados em
  Hamburgo, alm da redao principal, sediada em Bonn), que foi realizada entre outubro e novembro de 1962, com
  recolhimento de amplo material jornalstico. Mantida a ordem pelo Tribunal Federal (BGH), a editora ajuizou
  reclamao ao Tribunal Constitucional, a qual foi julgada improcedente pelo resultado de empate na votao (4 votos
  pela constitucionalidade e 4 pela inconstitucionalidade da medida), por aplicao do  15 II 4 BVerfGG.
28 ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurdico-
  criminal. Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 42.
29 Cf. KREBS, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (623).
30 Cf. PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II, Heidelberg: C. F. Mller, 1995, p. 53. Ingo Sarlet assinala
  como autnticas garantias institucionais no catlogo da nossa Constituio a garantia da propriedade (art. 5, XXII), o
  direito de herana (art. 5, XXX), o Tribunal do Jri (art. 5, XXXVIII), a lngua nacional portuguesa (art. 13), os
  partidos polticos e sua autonomia (art. 17, caput, e 1). Tambm fora do rol dos direitos e garantias fundamentais
  (Ttulo II) podem ser localizadas garantias institucionais, tais como a garantia de um sistema de seguridade social (art.
  194), da famlia (art. 226), bem como da autonomia das universidades (art. 207), apenas para mencionar os exemplos
  mais tpicos. Ressalte-se que alguns desses institutos podem at mesmo ser considerados garantias institucionais
  fundamentais, em face da abertura material propiciada pelo art. 5,  2, da Constituio. SARLET, Ingo, A eficcia
  dos direitos fundamentais, cit., p. 182.
31 Cf. BATTIS, Ulrich; GUSY, Christoph, Einfhrung in das Staatsrecht. 4. ed., Heidelberg: C. F. Mller, 1999, p.
  327.
32 Constituio portuguesa de 1976, art. 18, n. 3, e Constituio espanhola de 1978, art. 53, n. 1.
33 Constituio de 1824, art. 179, IV; Constituio de 1891, art. 72,  12; Constituio de 1934, art. 113, 9; Constituio
  de 1937, art. 122, 15; Constituio de 1946, art. 141,  5; Constituio de 1967/69, art. 153,  8.
34 Deciso da Corte Constitucional, v. 30, p. 173.
35 Deciso: O Tribunal, por maioria (Ministros Menezes Direito, Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso,
  Celso de Mello) e nos termos do voto do Relator, Ministro Carlos Britto, julgou procedente a ao, vencidos, em parte,
  o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Ellen Gracie, que a julgavam improcedente quanto aos art.
  1,  1; art. 2, caput; art. 14; art. 16, inciso I e arts. 20, 21 e 22, todos da Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967; o
  Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente), que a julgava improcedente quanto aos arts. 29 a 36 da referida lei e,
  vencido integralmente o Senhor Ministro Marco Aurlio, que a julgava improcedente. Ausente, justificadamente, o
  Senhor Ministro Eros Grau, com voto proferido na assentada anterior. Plenrio, 30-4-2009.
36 Apud ANDRADE, Manuel da Costa, Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurdico-
  criminal. Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 63.
37 MOREIRA, Vital. O direito de resposta na Comunicao Social. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 9.
38 ANDRADE, Manuel da Costa, Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurdico-
  criminal, cit., p. 62.
39 Dentre outros, o mais emblemtico  o conhecido e multicitado caso da Escola de Base. Em 28 de maro do ano de
  1994, a mdia brasileira divulgou uma srie de matrias referentes a um suposto crime de abuso sexual praticado contra
  alunos da Escola Base, no bairro da Aclimao, na cidade de So Paulo. Os acusados eram os donos da escola,
  Icushiro Shimada e sua esposa Aparecida Shimada, bem como o casal de scios Paula e Maurcio Alvarenga e o casal
  de pais Saulo da Costa Nunes e Mara Cristina Frana. O resultado do exame do Instituto Mdico Legal  IML foi
  inconclusivo, e as leses encontradas poderiam ser atribudas tanto a violncia sexual como a problemas intestinais. A
  investigao sobre o caso foi capaz de afastar todas as suspeitas. Se os veculos da mdia no explicitavam sua
  parcialidade, ao menos produziam manchetes sensacionalistas que colaboraram para a execrao pblica dos donos e
  scios da escola. A matria do dia 31 de maro do Jornal Nacional sugeriu o provvel consumo de drogas durante
  supostas orgias, bem como a possibilidade de contgio com o vrus HIV. O jornal Notcias Populares, hoje extinto,
  trazia manchetes sensacionalistas como "Kombi era motel na escolinha do sexo" e "exame procura a AIDS nos alunos
  da escolinha do sexo". No caso da Veja, em 6 de abril de 1994, foi publicada uma matria com o ttulo "Uma escola de
  horrores". Na edio do dia 13 de abril, foi publicada matria sobre abusos sexuais contra crianas, com a seguinte
  referncia ao caso: "Joseane, sozinha, remoa as cenas que vira hora antes na televiso sobre o caso paulista da Escola
  Base, palco de orgias sexuais envolvendo alunos de 4 anos de idade". A divulgao das informaes das denncias
  provocou saques  escola e depredao de suas instalaes. Na poca, houve a priso preventiva dos donos da escola,
  que posteriormente foram libertados. Os donos faliram e foram ameaados de morte por telefonemas annimos. O
  inqurito, ao final, foi arquivado por falta de provas. Alguns veculos da imprensa, como a revista Veja, a Folha da
  Tarde, a Folha de S.Paulo, o Estado de S.Paulo, a Rede Globo, publicaram matrias desculpando-se pelos erros
  cometidos e divulgaram entrevistas com os inocentados. Entretanto, apesar do juzo de retratao, nenhum deles
  esclareceu perfeitamente o ocorrido. Foram propostas vrias aes de indenizao contra os veculos de comunicao
  que publicaram as reportagens. O processo contra a Editora Abril S.A., que edita a revista Veja, foi julgado
  procedente, condenando a editora a pagar R$ 250 mil a cada um dos autores. Tambm foi julgado procedente o
  processo contra a Empresa Folha da Manh S.A. que edita a Folha de S.Paulo e era responsvel ainda pela Folha
  da Tarde e pelo Notcias Populares , condenada a pagar 1.500 salrios mnimos, ou seja, R$ 360 mil a cada um dos
  trs autores.
40 Apud ANDRADE, Manuel da Costa, Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurdico-
  criminal, cit., p. 63.
41 ANDRADE, Manuel da Costa, Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurdico-
  criminal, cit., p. 59.
42 RE 201.819/RJ, Rel. p/ o acrdo Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27-10-2006.
43 ANDRADE, Manuel da Costa, Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurdico-
  criminal, cit., p. 64.
44 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficcia das garantias constitucionais nas relaes privadas 
  anlise da jurisprudncia da corte constitucional alem. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade .
  So Paulo: Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999; VALE, Andr Rufino do. Eficcia
  dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2004.
45 ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de Imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurdico-
  criminal, cit., p. 64-65.
46 MOREIRA, Vital. O direito de resposta na comunicao social. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 10.
47 Vem do sistema francs a conceituao do direito de resposta em sentido amplo, como abrangente tanto do direito
  de retificao como do direito de resposta em sentido estrito . No entanto, o sistema de origem alem protege
  apenas o direito de retificao (Berichtigung), ou seja, o direito de corrigir fatos ou informaes errneas. A filosofia
  subjacente a cada um dos sistemas  essencialmente distinta, ensina Vital Moreira: o sistema francs visa garantir a
  posio das pessoas contra a imprensa; o sistema alemo privilegia a ideia da veracidade e objetividade da imprensa,
  dando preferncia  sociedade e no s pessoas. Pases como Espanha, por exemplo, utilizam a terminologia "derecho
  de rectificacin", em razo de a proteo do direito estar circunscrita  correo de fatos, sem abarcar os juzos de
  valor. Como bem observa Vital Moreira, "a opo terminolgica em cada pas aponta, em princpio, para o mbito
  estrito ou amplo do direito de resposta". "Em Portugal, a Constituio fala em direito de resposta e de retificao sem
  qualquer restrio, o que no pode deixar dvidas sobre uma concepo ampla do direito de resposta" (O direito de
  resposta na comunicao social, cit., 1994, p. 14-15). No Brasil, o direito de resposta previsto no art. 5, V, da
  Constituio, tem sentido amplo e assim deve ser considerado pelo legislador.
48 O direito de resposta na comunicao social. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 41.
49 Art. 5, V, Constituio de 1988: " assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por
  dano material, moral ou  imagem". O direito de resposta foi introduzido no Brasil por meio da Lei n. 4.743, de 31 de
  outubro de 1923, denominada de Lei Adolfo Gordo, e posteriormente consagrado pela Constituio de 1934 (art. 113,
  9) e mantido pelas demais Constituies: Constituio de 1937 (art. 122, 15, c); Constituio de 1946 (art. 141,  5);
  Constituio de 1967/69 (art. 153,  8).
50 Na maioria dos pases, tais como Frana, Alemanha, Espanha e Itlia, o direito de resposta  previsto apenas no
  mbito da legislao infraconstitucional;  um direito essencialmente legal, estabelecido nas leis de imprensa. O direito
  de resposta  considerado, dessa forma, uma restrio legal  liberdade de imprensa.
51 Interessante notar que o direito de resposta pode ter como sujeito ativo o Estado e como sujeito passivo o particular, o
  que representa uma completa inverso da relao jurdica fundamental indivduo vs. Estado que marca os direitos
  fundamentais numa concepo liberal clssica.
captulo 10 - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E REVISO
DOS FATOS E PROGNOSES LEGISLATIVOS


10.1. Consideraes gerais
   Questo de importncia capital para o exerccio das atividades jurisdicionais das Cortes
Constitucionais diz respeito  possibilidade de exame de fatos legislativos ou prognoses
legislativas aceitos ou adotados pelo legislador ao promulgar uma dada norma. Em muitos
casos, as dificuldades acentuam-se em razo de no ser admissvel, em variados processos
especiais, a produo adicional de provas ou a realizao de percias. De qualquer sorte,
ainda que se aceite uma instruo processual ampla, coloca-se sempre a indagao sobre os
limites dos poderes de que se encontra investido o tribunal para rever os fatos e prognoses
legislativos adotados e, assim, chegar  concluso de que a norma no se mostra compatvel
com a Constituio.
   No que concerne  relao da Corte Constitucional com os tribunais ordinrios,
especialmente no contexto do recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde), reitera-se a
orientao segundo a qual a verificao e a apreciao de fatos (Tatbestand) so da
competncia da jurisdio ordinria. Enfatiza-se, nessa linha, que o tribunal no  uma
simples Corte de Reviso. Na prtica, identificam-se, porm, vrios casos em que o
Tribunal Constitucional relativiza esse postulado, procedendo a uma reavaliao ou a uma
nova avaliao dos fatos apreciados pelas instncias ordinrias1. Tal prtica tem gerado
algumas crticas por parte da doutrina, que vislumbra, nesse aspecto, uma tendncia de
usurpao das atribuies da justia criminal e da justia cvel2.
    verdade, entretanto, que essa crtica  mitigada, como observa Bryde, caso se aceite
que, no tocante  (re)avaliao dos elementos fticos, cuida-se de um critrio de diviso de
trabalho com o fito de proteo dos direitos fundamentais. Tal postulado poder ser
afastado se assim o exigir a defesa dos direitos fundamentais3.
   Em estudo emprico desenvolvido por Klaus Jrgen Philippi, com base nas decises
publicadas nos primeiros 25 volumes da revista da Corte Constitucional alem (at 1969),
foi demonstrado que, em 208 decises, o tribunal identificou 269 fatos legislativos, e
desses pelo menos 1/4 (75 decises) referia-se a prognoses4.
   Evidentemente, a ideia de fatos legislativos no  precisa e, at intuitivamente, revela-se
mais ampla do que o conceito jurdico-processual de "questo de fato", entendendo-se
como tal todo e qualquer "fato real" (realer Sachverhalt) que tenha relevo para aplicao
de uma norma5.
   Em tese de doutorado que se converteu em estudo clssico sobre a matria, Philippi
procede  classificao dos fatos legislativos em "fatos histricos" (historische Tatsache ),
"fatos atuais" (gegenwrtige Tatsachen) e "eventos futuros" (zuknftige Tatsachen)6.
   Enquanto os "fatos histricos" referem-se a anlises de "fatos legislativos histricos"
que ensejaram determinadas decises, a investigao sobre "fatos legislativos atuais"
abrange um variado elenco de temas, que envolve no s o objetivo de determinadas
organizaes (partidos polticos cuja atividade seja censurada como possivelmente
inconstitucional), a verificao de tratamento equiparatrio ou desequiparatrio (eventual
violao ao princpio da igualdade), o exame de possvel desigualdade eleitoral
(Wahlrechtsungleichheit), como tambm a aferio dos efeitos radioativos de
determinados medicamentos  que poderiam legitimar a sua prescrio apenas por mdicos
estabelecidos em hospitais e instituies de pesquisa , a alterao de estruturas
econmicas e sociais que poderiam levar ou consolidar um processo de
inconstitucionalizao de uma lei e as questes de carter fundamental a respeito de
concepes polticas, religiosas e filosficas (criminalizao do homossexualismo,
descriminalizao do aborto)7.
    Philippi observa que o tribunal procura basear as suas investigaes sobre os fatos
legislativos em anlises das mais diversas, muitas vezes de ndole emprica. Em alguns
casos, o tribunal socorre-se a argumentos relacionados com a experincia comum (no
emprico).
    Na verificao desses fatos, o tribunal utiliza documentos histricos, literatura
especializada, dados estatsticos e anlises de peritos ou experts.
    Consoante apontado por Philippi, a Corte apoia-se com frequncia em pareceres de
peritos ou de grmio de peritos, privilegiando, nesse caso, uma composio pluralista8.
    Assim, na deciso sobre a liberdade para a instalao de farmcias (Apothekenurteil), o
Tribunal alemo utilizou-se de literatura medieval. No julgamento sobre a
constitucionalidade da lei que criminalizava a homossexualidade masculina, o tribunal
nomeou um grupo internacional de peritos, composto por um sexlogo, um mdico judicial,
um psiquiatra, um psiclogo, um sociolgo, um diretor de instituio governamental de
carter social, o Chefe da Polcia Criminal de Colnia e um criminlogo9.
    At mesmo quando se discutem questes de princpio, relacionadas a concepes
filosficas ou de convico, procura o tribunal proceder a uma anlise racional da
controvrsia, evitando uma abordagem excessivamente abstrata da matria. Temas relativos
 recusa de prestao do servio militar,  opo homossexual ou  pena de morte foram
tratados com base na experincia afervel e em verificaes de ndole ftica10.
    Na Alemanha, o deputado Dichgan props, em 1968, que se alterasse a lei de
organizao da Corte Constitucional para assentar que o Bundesverfassungsgericht, o
Tribunal Federal Constitucional alemo, estava vinculado aos fatos e prognoses
estabelecidos pelo legislador, salvo no caso de falsa constatao11.
    Essa proposta provocou uma intensa discusso no Parlamento alemo, tendo sido
retirada pelo prprio autor, aps a verificao de que a sua aprovao ameaava a
existncia da Corte Constitucional e que, por isso, teria a sua inconstitucionalidade
declarada.
    Restou demonstrado, ento, que, at mesmo no chamado controle abstrato de normas, no
se procede a um simples contraste entre disposio do direito ordinrio e os princpios
constitucionais. Ao revs, tambm aqui fica evidente que se aprecia a relao entre a lei e o
problema que se lhe apresenta em face do parmetro constitucional12.
    Em outros termos, a aferio dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do
chamado controle de constitucionalidade, de modo que a verificao desses fatos relaciona-
se ntima e indissociavelmente com a prpria competncia do tribunal.
    Cumpre indagar sobre quando eventual deficit na anlise dos fatos verificados por parte
do rgo legislativo acarreta a ilegitimidade da lei.
    Se se constata que a verificao dos fatos levada a efeito pelo legislador  incorreta em
uma deciso de carter restritivo, ento o tribunal dever declarar a inconstitucionalidade
da medida questionada13.
    Assim, houve por bem a Corte Constitucional declarar a inconstitucionalidade da lei
sobre proteo de animais, por leso ao art. 12, I, da Lei Fundamental (liberdade de
profisso), que, no  13, n. 9, proibia o transporte de animais sob o sistema de reembolso
(Nachnahme), com o fundamento de que essa forma de remessa possibilitava, no raras
vezes, a recusa por parte do destinatrio, o que ocasionaria um tratamento inadequado dos
animais e um tempo de transporte acima do tolervel.
    Aps verificar que grande parte do transporte de animais se operava sob o regime de
reembolso, tanto pelos correios como pela empresa ferroviria, a Corte Constitucional
constatou que os registros fornecidos pelo Ministrio da Agricultura indicavam um nmero
quase inexpressivo de devoluo ou de qualquer outro obstculo na entrega dos animais a
seus destinatrios14. A lei estabelecia, assim, restrio incompatvel com a liberdade de
profisso.
    Considera-se problemtica a situao jurdica quando a avaliao dos fatos pelo
legislador revela-se incompleta ou ausente15. Ossenbhl anota, a propsito, que, na deciso
sobre atividade do comrcio varejista (Einzelhandelbschluss) (BVerfGE 19, 330 (340), a
Corte declarou a inconstitucionalidade da lei questionada por considerar que o perigo que
ela pretendia evitar no se indicava singularmente nem se revelava provvel16.
    Embora no haja dvida de que a anlise de fatos legislativos pelo tribunal contribui
para uma adequada proteo dos direitos fundamentais, afigura-se possvel que, mediante
inventrio rigoroso dos elementos fticos envolvidos, venha o tribunal criar uma base
ftica confivel para a lei cuja constitucionalidade se questiona17. Ossenbhl critica tal
possibilidade, tendo em vista especialmente que a complementao de fundamentao
(Nachschieben von Grnden) revelar-se-ia, em princpio, inadmissvel18.
    Em razo das singularidades das espcies processuais  algumas delas submetidas 
Corte Constitucional aps deciso de diversas instncias judiciais, outros processos
apresentados diretamente ao tribunal , poder-se-ia cogitar, em alguns casos, de cassao
de deciso impugnada, com devoluo dos autos s instncias inferiores19.
    Com relao aos eventos futuros, entende-se que a deciso sobre a legitimidade ou a
ilegitimidade de uma dada lei depende da confirmao de um prognstico fixado pelo
legislador ou da provvel verificao de um determinado evento.
    Segundo Philippi, a Corte Constitucional alem utilizar-se-ia de diversos procedimentos
racionais para a realizao de prognsticos:
  a) o processo-modelo (Modellverfahren), que se refere a um procedimento das cincias sociais destinado a antever
  desenvolvimentos futuros a partir de uma anlise causal-analtica de diversos fatores estveis ou variveis;
  b) a anlise de tendncias (Trendverfahren), na qual se analisam determinadas tendncias de desenvolvimento em
  funo do tempo;
  c) o processo de teste (Testverfahren), que propicia a generalizao de resultados de experincias ou testes para o
  futuro;
  d) o processo de indagao (Befragungsverfahren), no qual se indaga sobre a inteno dos partcipes envolvidos no
  processo20.




   Esses processos seriam, em geral, utilizados de forma isolada ou combinada,
predominando, segundo Philippi, o Modellverfahren. A utilizao desses procedimentos
no exclui as formulaes intuitivas, ainda que estas, para terem algum poder de convico
de terceiros, devam ser traduzidas para um processo racional21.
   Bryde observa que, em sua prtica, a Corte Constitucional realiza muito raramente uma
pesquisa social prpria. O tribunal confia no amplo dilogo aberto com os interessados e
afetados pela deciso questionada e nas informaes adicionais que possa requisitar dos
participantes do processo22.
   Em aparente divergncia com a posio de Philippi, assevera Bryde que a apreciao
dos fatos legislativos gerais de forma sistemtica e organizada no parece ser a regra, mas
reveladora de excees exemplares.
   Cita Bryde, entre outros precedentes relevantes, a valorao de pareceres de peritos
(psiclogos) na deciso sobre guarda compartilhada (gemeinsame Sorge) (BVerfGE 61,
358 (374 s.)), a anlise dos fatos na deciso sobre a paridade nos dissdios coletivos
trabalhistas (Arbeitskampfparitt  BVerfGE 92, 365 (398)), a anlise dos estudos mdicos
e criminolgicos realizados na deciso sobre a criminalizao da maconha (Cannabis-
Entscheidung) (BVerfGE 90, 145 (179 s.)), e alguns julgados sobre igualdade de gnero
(BVerfGE 85, 191 (207 s.); BVerfGE 71 364, 390 s.; BVerfGE 87 363 (383); BVerfGE 88,
87 (101 s.)). Segundo Bryde, foram, muito provavelmente, casos como esses que levaram
Philippi a afirmar que a anlise dos fatos pelo tribunal seria superior quela realizada pelo
legislador, afirmao que continuadamente tem sido repetida pela literatura jurdica 23.
Bryde reconhece que, muitas vezes, o tribunal lana mo de informaes constantes do
prprio material legislativo (estudos, propostas) para chegar a uma concluso contrria 
seguida pelo legislador (BVer fGE 88, 5 (13). Tambm em caso em que o tribunal procedeu
a uma anlise fortemente interventiva no mbito do afazer legislativo, como ocorreu na
deciso sobre direito tributrio e o equilbrio das despesas familiares (Steuerrecht zum
Familienlastausgleich), a Corte valeu-se de informao tcnica e de dados fornecidos por
rgos pblicos e pelos terceiros interessados (BVerfGE 87, 153 (173/174 s.)24.
   Vale analisar, com maior profundidade, alguns casos apreciados pela Corte
Constitucional alem.
   Clssico exemplo de um controle do prognstico do legislador pela Corte Constitucional
consta do chamado Apotheken-Urteil, no qual se discutiu a legitimidade de lei do Estado da
Baviera, que condicionava a instalao de novas farmcias a uma especial permisso da
autoridade administrativa25.
   Arguiu-se, no processo, que a Corte Constitucional no estaria legitimada a proceder ao
exame sobre a adequao de uma dada medida legislativa, porquanto ela no estaria em
condies de verificar a existncia de outro meio igualmente eficaz e, ainda que isso fosse
possvel, de confirmar se esse exame seria realizvel por parte do legislador26.
   A Corte recusou o argumento formal quanto  sua incompetncia para proceder 
aferio dos fatos legislativos, observando que a Constituio confiou-lhe a guarda dos
direitos fundamentais em face do legislador e que, portanto, se da interpretao desses
direitos decorre limitao para o legislador, deve o tribunal dispor de condies para
exercer essa fiscalizao27.
   Tambm a questo relativa  "liberdade de utilizao de meios igualmente adequados"
(Wahl zwischen mehreren gleichgeeigneten Mitteln ) por parte do legislador haveria de
levar em conta os planos ou nveis (Stufen) de exigncia de proteo dimanados dos
prprios direitos fundamentais.
   Aps examinar as razes que levaram o legislador a adotar a soluo questionada,
concluiu a Corte que:


  a) a liberdade de instalao de farmcias, em outros pases com o mesmo standard civilizatrio da Alemanha, no levou
  a uma efetiva ameaa da sade pblica (examinou-se em particular a situao existente na Sua com base nos laudos
  apresentados pelos peritos designados)28;
  b) a liberdade de instalao de farmcias no levaria, necessariamente, a uma multiplicao ilimitada desses
  estabelecimentos, porquanto a deciso sobre a sua instalao, ou no, tendo em vista os elevados custos financeiros,
  passa por inevitveis consideraes de ordem econmica e anlise de mercado29;
  c) o temor revelado pelo legislador quanto  eventual impossibilidade de os farmacuticos cumprirem seus deveres legais
  em razo da queda de sua capacidade financeira revelava-se igualmente infundada, uma vez que uma deciso pessoal
  economicamente equivocada no poderia servir de base para a deciso legislativa em apreo. Ademais, a tendncia
  revelada no sentido da superao do modelo de farmcia de fabricao pelo de simples entrega de produtos acabados
  reduz a responsabilidade do farmacutico e aumenta o seu tempo livre30;
  d) a maior procura de medicamentos decorreria, segundo a opinio dos experts, fundamentalmente, das mudanas
  ocorridas nas condies de vida durante a guerra  subnutrio, estresses fsico-emocionais , no estando relacionada
  com a existncia de mltiplos locais de venda de produtos farmacuticos31.




   Assim, embora tenha ressaltado que no poderia decidir sobre o sistema jurdico mais
adequado para regular a matria, concluiu o tribunal que o modelo adotado pelo Estado da
Baviera revelava-se incompatvel com a liberdade de exerccio profissional estabelecida
na Lei Fundamental.
   Mostra-se evidente que, para afirmar a inconstitucionalidade do modelo legislativo
consagrado, o tribunal teve de colocar em xeque prognose estabelecida pelo legislador
quanto  possibilidade de uma multiplicao dos estabelecimentos farmacuticos, em razo
da ausncia de uma regulao restritiva. A manifesta inconsistncia do prognstico
estabelecido pelo legislador ressaltava que a deciso adotada cria restrio incompatvel
com o livre exerccio de atividade profissional, sem qualquer justificativa plausvel no que
concerne ao interesse pblico.
    interessante notar que, com a ressalva de que a matria era da competncia exclusiva
do legislador, o tribunal permitiu-se apontar frmulas que poderiam ser positivadas sem
maiores prejuzos para os direitos fundamentais32.
   O tribunal adotou deciso semelhante no chamado Kassenzahnarzt-Urteil, no qual se
discutiu a legitimidade de norma que estabelecia um processo de admisso, com numerus
clausus, para os dentistas das caixas de assistncia, o que equivaleria, praticamente, a uma
proibio de exerccio profissional.
   O Governo Federal observava que a disciplina normativa assentava-se em um
prognstico indicador do perigo de que a habilitao ilimitada dos dentistas vinculados s
caixas de assistncia acabaria por encetar uma concorrncia desenfreada entre os
profissionais, com a inevitvel reduo de seus rendimentos. Se se confirmasse esse
prognstico, a prpria existncia das caixas de assistncia restaria ameaada.
   A Corte Constitucional acabou por invalidar o prognstico do legislador, observando
que a liberao da inscrio de dentistas nas caixas de assistncia provocaria um aumento
de odontlogos, no superior a 12%, vinculados s caixas, o que no seria suficiente para
afetar substancialmente os ganhos desses profissionais.
   Na sua anlise, anotou a Corte que 50% da populao estava vinculada aos seguros de
sade. Se considerados os membros da famlia, cerca de 80% da populao estariam
submetidos ao regime de seguro de assistncia. Por isso, os dentistas, assim como os
mdicos, dependiam da vinculao s caixas de assistncia33.
   No entanto, os nmeros existentes em janeiro de 1959 demonstravam que existiam
28.742 dentistas estabelecidos como profissionais liberais. Desses, 24.286 estavam
vinculados diretamente s caixas de assistncia e 3.786 apenas s caixas complementares.
Portanto, 84% dos consultrios estavam vinculados s caixas de assistncia e 14% s
caixas complementares. Em sntese, somente 2% dos profissionais liberais dessa categoria
no estavam vinculados ao sistema de assistncia direta ou complementar.
   Em face desses nmeros, a Corte concluiu que o livre acesso s caixas de assistncia
poderia, quando muito, elevar  na mais drstica das hipteses  o nmero de profissionais
vinculados a essas instituies em no mais do que 4.500, o que no seria suficiente para
causar uma reduo significativa dos ganhos mdios auferidos pela categoria ou um
aumento significativo das despesas das caixas de assistncia34.
   Assim, no se vislumbravam razes de interesse pblico suficientes para restringir a
liberdade de exerccio profissional dos dentistas. Com esses fundamentos, a Corte entendeu
que a restrio era incompatvel com o princpio da liberdade de exerccio profissional35.
   Tal como visto, a aferio dos fatos e prognoses legislativos pela Corte Constitucional 
um controle de resultado (Ergebniskontrolle) e no do processo (Verfahrenskontrolle),
porque, para isso, faltaria qualquer parmetro de controle ou uma especfica autorizao
constitucional36. Em outros termos, no se cuida, no juzo de constitucionalidade, de
analisar como o Legislativo examinou os fatos legislativos, mas o que, efetivamente, ele
constatou37.
   Na anlise de Philippi, a Corte Constitucional tem revelado uma grande capacidade para
estabelecer prognsticos corretos, capacidade essa que se mostra muito superior  do
prprio Legislativo. Segundo sua opinio, a Corte utiliza-se de mtodos de anlise que se
revelam superiores queles eventualmente adotados pelo Parlamento, permitindo que as
decises judiciais sejam racionalmente mais fundamentadas que as do legislador38.
Conforme j anotado, Bryde coloca em dvida, porm, a correo dessa assertiva por estar
baseada em um nmero restrito de casos39. Destaca, ainda, que por se pronunciar depois da
aplicao da lei, pode a Corte, s mais das vezes, confrontar o legislador com o resultado
de sua obra40.
   No tocante a falhas de prognsticos, a Corte adota uma soluo diferenciada, avaliando
se a prognose legislativa se revela falha de incio ("im Ansatz verfehlt") ou se cuida de um
erro de prognstico que somente pode ser constatado a posteriori, depois de uma
continuada aplicao da lei.
   No primeiro caso, o deficit de prognose h de ensejar a nulidade da lei41.
   Na segunda hiptese, quando se verifica a falha na prognose legislativa aps o decurso
de certo tempo, o tribunal considera irrelevante, do prisma constitucional, o erro de
prognstico cometido, desde que seja parte integrante de uma deciso tomada de forma
regular ou obrigatria. No chamado "Mhlen-Beschluss" deixou assente o tribunal que
"erros sobre a evoluo do desenvolvimento econmico devem ser admitidos, at porque o
legislador est obrigado no limite do possvel, para evitar perigos futuros, a tomar decises
cuja eficcia depende de fatores variados e que, por isso, podem ter desenvolvimentos no
desejados (ou diversos daqueles desejados)"42.
   Nesse caso, dever o legislador, todavia, empreender os esforos necessrios para
superar o estado de inconstitucionalidade com a presteza necessria43.

10.2. Anlise dos fatos legislativos em matria penal
   O direito penal  certamente o instrumento mais contundente de que se vale o Estado
para disciplinar a conduta dos indivduos.
   Na medida em que a pena constitui a forma de interveno estatal mais severa no mbito
de liberdade individual, e que, portanto, o direito penal e o processual penal devem
revestir-se de maiores garantias materiais e processuais, o controle de constitucionalidade
em matria penal deve ser realizado de forma ainda mais rigorosa do que aquele destinado
a averiguar a legitimidade constitucional de outros tipos de interveno legislativa em
direitos fundamentais dotados de menor potencial ofensivo.
   Em outros termos, se a atividade legislativa de definio de tipos e cominao de penas
constitui, prima facie, uma interveno de alta intensidade em direitos fundamentais, a
fiscalizao jurisdicional da adequao constitucional dessa atividade deve ser tanto mais
exigente e rigorosa por parte do rgo que tem em seu encargo o controle da
constitucionalidade das leis.
   Esse entendimento pode ser traduzido segundo o postulado do princpio da
proporcionalidade em sentido estrito, o qual, como ensina Alexy, "pode ser formulado
como uma lei de ponderao cuja frmula mais simples voltada para os direitos
fundamentais diz: quanto mais intensa se revelar a interveno em um dado direito
fundamental, maiores ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa interveno".
   A tarefa do Tribunal Constitucional , portanto, fiscalizar a legitimidade constitucional
da atividade legislativa em matria penal, lastreado pelo princpio da proporcionalidade,
seguindo, dessa forma, a mxima: quanto mais intensa a interveno legislativa penal em um
direito fundamental, mais intenso deve ser o controle de sua constitucionalidade realizado
pelo Tribunal Constitucional.
   Essas so as premissas para a construo de um modelo exigente de controle de
constitucionalidade das leis em matria penal, baseado em nveis de intensidade, os quais
podem ser distinguidos trs nveis ou graus de intensidade, consoante as diretrizes
elaboradas pela doutrina e jurisprudncia constitucional alem.
   Na famosa deciso (Urteil) Mitbestimmungsgesetz, do Primeiro Senado de 1 de maro
de 1979, prolatada nas audincias de 28, 29 e 30 de novembro e 1 de dezembro de 1978 
BVerfGE 50, 290 , o Tribunal Constitucional alemo distinguiu os seguintes graus de
intensidade do controle de constitucionalidade das leis: a) controle de evidncia
(Evidenzkontrolle);     b)    controle     de    sustentabilidade     ou    justificabilidade
(Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen
Kontrolle).
   No primeiro nvel, o controle de constitucionalidade realizado pelo tribunal deve
reconhecer ao legislador uma ampla margem de avaliao, valorao e conformao quanto
s medidas eficazes e suficientes para a proteo do bem jurdico. A norma somente poder
ser declarada inconstitucional quando as medidas adotadas pelo legislador forem inidneas
para a efetiva proteo desse bem jurdico.
   Apesar disso, o tribunal deixa ressaltado que "a observncia da margem de configurao
do legislador no pode levar a uma reduo do que, a despeito de quaisquer
transformaes, a Constituio pretende garantir de maneira imutvel, ou seja, ela no pode
levar a uma reduo das liberdades individuais que so garantidas nos direitos
fundamentais individuais, sem as quais uma vida com dignidade humana no  possvel,
segundo a concepo da Grundgesetz" (BVerfGE 50, 290).
   Assim, conclui-se que "a tarefa (do controle de constitucionalidade) consiste, portanto,
em unir a liberdade fundamental prpria da configurao poltico-econmica e poltico-
social"  ou poltico-criminal, se quisermos contextualizar essa afirmao  "que devem
permanecer reservadas ao legislador, com a proteo da liberdade,  qual o indivduo tem
direito justamente tambm em face do legislador" (BVerfGE 50, 290).
   Esse controle de evidncia foi delineado tambm na deciso BVerfGE 77,170 (Lagerung
Chemischer Waffen), na qual o tribunal deixou assentado o seguinte:


  "Para o cumprimento dos deveres de tutela (Schutzpflichten) derivados do Art. 2, II, 1 GG, cabe ao Legislativo, assim
  como ao Executivo, uma ampla margem de avaliao, valorao e conformao (poder discricionrio), que tambm
  deixa espao para, por exemplo, dar ateno a interesses pblicos e privados concorrentes.
  Essa ampla liberdade de conformao pode ser controlada pelos tribunais to somente de maneira restrita, dependendo
  da peculiaridade da matria em questo, das possibilidades de formao de um juzo suficientemente seguro e do
  significado dos bens jurdicos em jogo".




   Em outros termos, o tribunal fixou o entendimento de que a admisso de um recurso
constitucional (Verfassungsbeschwerde) pressupe a demonstrao, "de maneira
concludente, de que o Poder Pblico no adotou medidas preventivas de proteo, ou que
evidentemente as regulamentaes e medidas adotadas so totalmente inadequadas ou
completamente insuficientes para o alcance do objetivo de proteo".
   Assim, um controle de evidncia em matria penal ser exercido pelo tribunal com
observncia da ampla margem de avaliao, valorao e conformao conferida
constitucionalmente ao legislador quanto  adoo das medidas mais adequadas para a
proteo do bem jurdico penal. Uma eventual declarao de inconstitucionalidade deve
basear-se na patente inidoneidade das medidas escolhidas pelo legislador para os objetivos
perseguidos pela poltica criminal.
   No segundo nvel, o controle de sustentabilidade ou de justificabilidade
(Vertretbarkeitskontrolle) est orientado a verificar se a deciso legislativa foi tomada
aps uma apreciao objetiva e justificvel de todas as fontes de conhecimento disponveis
no momento da promulgao da lei (BVerfGE 50, 290).
   Tambm na deciso Mhlenstrukturgesetz (BVerfGE 39, 210), o Tribunal
Constitucional alemo fixou esse entendimento, nos seguintes termos:


  "O exame de constitucionalidade compreende primeiramente a verificao de se o legislador buscou inteirar-se, correta
  e suficientemente, da situao ftica existente  poca da promulgao da lei. O legislador tem uma ampla margem de
  avaliao (discricionariedade) na avaliao dos perigos que ameaam a coletividade. Mesmo quando, no momento da
  atividade legislativa, parece remota a possibilidade da ocorrncia de perigos para um bem coletivo, no  defeso ao
  legislador que tome medidas preventivas tempestivamente, contanto que suas concepes sobre o possvel
  desenvolvimento perigoso, no caso de sua omisso, no se choquem de tal sorte com as leis da cincia econmica ou da
  experincia prtica, que elas no possam mais representar uma base racional para as medidas legislativas [BVerfGE 25,
  1 (17); 38, 61 (87)]. Nesse caso, deve-se partir fundamentalmente de uma avaliao de relaes (dados da realidade
  social) possvel ao legislador quando da elaborao da lei [BVerfGE 25, 1 (12 s.)]. Contanto que ele tenha usado os
  meios de estudo que lhe estavam  disposio, os (eventuais) erros (que vierem a se revelar no futuro, n. org) sobre o
  desenvolvimento econmico devem ser tolerados".




   O segundo nvel, portanto, o controle de constitucionalidade estende-se  questo de se o
legislador levantou e considerou diligente e suficientemente todas as informaes
disponveis e se realizou prognsticos sobre as consequncias da aplicao da norma,
enfim, se o legislador valeu-se de sua margem de ao de "maneira sustentvel".
   Nesse sentido, uma das decises mais importantes da Corte alem pode ser encontrada
no famoso caso Cannabis (BVerfGE 90, 145), em que o tribunal confirmou a
constitucionalidade da tipificao penal da aquisio e do porte para consumo de produtos
derivados da planta cannabis sativa. Ao analisar o caso sob o ngulo do princpio da
proporcionalidade, que incide com maior rigor no exame de um dispositivo penal, a Corte
enfatizou que cabe ao legislador uma ampla margem de avaliao no tocante  adequao e
necessidade de certa medida para o alcance do fim almejado, o que pressupe tambm a
discricionariedade para a realizao de prognsticos quanto s consequncias da medida
adotada. Os argumentos utilizados esto bem representados no seguinte trecho da deciso:


  "Sob o ponto de vista material, ressalvadas as garantias constitucionais especiais, o princpio da proporcionalidade
  oferece o parmetro geral constitucional, segundo o qual a liberdade de ao pode ser restringida [cf. BVerfGE 75, 108
  (154 s.); 80, 137 (153)]. Esse princpio tem um significado mais intenso no exame de um dispositivo penal, que, enquanto
  sano mais forte  disposio do Estado, expressa um juzo de valor tico-social negativo sobre uma determinada ao
  do cidado [cf. BVerfGE 25, 269 (286); 88, 203 (258].
  Se h previso de pena privativa de liberdade, isso possibilita uma interveno no direito fundamental da liberdade da
  pessoa, protegido pelo Art. 2 II 2 GG. A liberdade da pessoa, que a Grundgesetz caracteriza como `inviolvel',  um
  bem jurdico to elevado que nele somente se pode intervir com base na reserva legal do Art. 2 II 3 GG, por motivos
  especialmente graves. Independentemente do fato de que tais intervenes tambm podem ser cogitadas sob
  determinados pressupostos, quando servirem para impedir que o atingido promova contra si prprio um dano pessoal
  maior [BVerfGE 22, 180 (219); 58, 208 (224 et seg.); 59, 275 (278); 60, 123 (132)], elas, em geral, somente so
  permitidas se a proteo de outros ou da comunidade assim o exigir, observando-se o princpio da proporcionalidade.
  Segundo esse princpio, uma lei que restringe o direito fundamental deve ser adequada e necessria para o alcance
  almejado. Uma lei  adequada se o propsito almejado puder ser promovido com o seu auxlio;  necessria se o
  legislador no puder selecionar um outro meio de igual eficcia, mas que no restrinja, ou que restrinja menos, o direito
  fundamental [cf. BVerfGE 30, 292 (316); 63, 88 (115); 67, 157 (173, 176)].
  Na avaliao da adequao e da necessidade do meio escolhido para o alcance dos objetivos buscados, como na
  avaliao e prognstico a serem feitos, neste contexto, dos perigos que ameaam o indivduo ou a comunidade, cabe ao
  legislador uma margem (discricionria) de avaliao, a qual o Tribunal Constitucional Federal  dependendo da
  particularidade do assunto em questo, das possibilidades de formar um julgamento suficientemente seguro e dos bens
  jurdicos que esto em jogo  poder revisar somente em extenso limitada (cf. BVerfGE 77, 170 (215); 88, 203 (262)].
  Alm disso, em uma ponderao geral entre a gravidade da interveno e o peso, bem como da urgncia dos motivos
  justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatrios da proibio [cf. BVerfGE 30, 292 (316);
  67, 157 (178); 81, 70 (92)]. A medida no deve, portanto, oner-lo excessivamente (proibio de excesso ou
  proporcionalidade em sentido estrito: cf. BVerfGE 48, 396 (402); 83, 1 (19). No mbito da punibilidade estatal, deriva do
  princpio da culpa, que tem a sua base no Art. 1 I GG [cf. BVerfGE 45, 187 (228)], e do princpio da proporcionalidade,
  que deve ser deduzido do princpio do Estado de direito e dos direitos de liberdade, que a gravidade de um delito e a
  culpa do autor devem estar em uma proporo justa em relao  pena. Uma previso de pena no pode, quanto ao seu
  tipo e  sua extenso, ser inadequada em relao ao comportamento sujeito  aplicao da pena. O tipo penal e a
  consequncia jurdica devem estar racionalmente correlacionados [cf. BVerfGE 54, 100 (108)].
  , em princpio, tarefa do legislador determinar de maneira vinculante o mbito da ao punvel, observando a respectiva
  situao em seus pormenores. O Tribunal Constitucional Federal no pode examinar a deciso do legislador no sentido
  de se verificar se foi escolhida a soluo mais adequada, mais sensata ou mais justa. Tem apenas que zelar para que o
  dispositivo penal esteja materialmente em sintonia com as determinaes da Constituio e com os princpios
  constitucionais no escritos, bem como para que corresponda s decises fundamentais da Grundgesetz [cf. BVerfGE
  80, 244 (255)]".




   No caso, a Corte Constitucional, aps analisar uma grande quantidade de dados sobre o
tema, reconhece que ainda no estaria concluda,  poca, a discusso poltico-criminal
sobre se a reduo do consumo de cannabis poderia ser mais bem alcanada por meio da
penalizao ou da liberao da conduta.
   E, justamente em razo da incerteza quanto ao efetivo grau de periculosidade social do
consumo da cannabis e  polmica existente, tanto no plano cientfico como no poltico-
social, em torno da eficcia da interveno por meio do direito penal,  que no se poderia
reprovar, do ponto de vista de sua constitucionalidade, a avaliao realizada pelo
legislador, naquele estgio do conhecimento, a respeito da adequao e necessidade da
medida penal.
   Assim, admite o tribunal que "se o legislador nesse contexto se fixa na interpretao de
que a proibio geral de cannabis sancionada criminalmente afastaria um nmero maior de
consumidores em potencial do que a suspenso da previso de pena e que, portanto, seria
mais adequada para a proteo dos bens jurdicos, isso deve ser tolerado
constitucionalmente, pois o legislador tem a prerrogativa de avaliao e de deciso na
escolha entre diversos caminhos potencialmente apropriados para o alcance do objetivo de
uma lei".
   Dessa forma, no se pode deixar de considerar que, no mbito desse denominado
controle de sustentabilidade ou de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle), assumem
especial relevo as tcnicas procedimentais postas  disposio do tribunal e destinadas 
verificao dos fatos e prognoses legislativos, como a admisso de amicus curiae e a
realizao de audincias pblicas, previstas em nosso ordenamento jurdico pela Lei n.
9.868/99.
   Em verdade, no controle abstrato de normas no se procede apenas a um simples
contraste entre a disposio do direito ordinrio e os princpios constitucionais. Ao revs,
tambm aqui fica evidente que se aprecia a relao entre a lei e o problema que se lhe
apresenta em face do parmetro constitucional. Em outros termos, a aferio dos chamados
fatos legislativos constitui parte essencial do chamado controle de constitucionalidade, de
modo que a verificao desses fatos relaciona-se ntima e indissociavelmente com a
prpria competncia do tribunal.
   No mbito do controle de constitucionalidade em matria penal, deve o tribunal, na
maior medida possvel, inteirar-se dos diagnsticos e prognsticos realizados pelo
legislador para a confeco de determinada poltica criminal, pois  esse conhecimento dos
dados da realidade  que serviram de pressuposto da atividade legislativa  que lhe
permitir averiguar se o rgo legislador utilizou-se de sua margem de ao de maneira
sustentvel e justificada.
   No terceiro nvel, o controle material intensivo (intensivierten inhaltlichen Kontrolle)
se aplica s intervenes legislativas que, por afetarem intensamente bens jurdicos de
extraordinria importncia, como a vida e a liberdade individual, devem ser submetidas a
um controle mais rgido por parte do tribunal, com base no princpio da proporcionalidade
em sentido estrito. Assim, quando esteja evidente a grave afetao de bens jurdicos
fundamentais de suma relevncia, poder o tribunal desconsiderar as avaliaes e nas
valoraes fticas realizadas pelo legislador para ento fiscalizar se a interveno no
direito fundamental em causa est devidamente justificada por razes de extraordinria
importncia.
   Essa fase do controle foi efetivamente definida na citada deciso Mitbestimmungsgesetz
(BVerfGE 50, 290), mas j havia ficado explicitada na clebre deciso Apothekenurteil
(BVerfGE 7, 377, 1958), na qual se discutiu o mbito de proteo do direito fundamental 
liberdade de profisso. Na ocasio, o tribunal assim fixou seu entendimento:


  "As limitaes ao poder regulamentar, que so derivadas da observncia do direito fundamental, so mandamentos
  constitucionais materiais que so endereados, em primeira linha, ao prprio legislador. Sua observncia deve ser,
  entretanto, fiscalizada pelo Tribunal Constitucional Federal. Se uma restrio da livre escolha profissional estiver no
  `ltimo degrau' (dos pressupostos objetivos de sua admisso), o Tribunal Constitucional Federal deve primeiro examinar
  se um bem jurdico coletivo prevalecente est ameaado e se a regulamentao legislativa pode mesmo servir  defesa
  contra esse perigo. Ele deve, alm disso, tambm examinar se justamente a interveno perpetrada  inevitavelmente
  ordenada para a proteo do referido bem; em outras palavras, se o legislador no poderia ter efetivado a proteo com
  regulamentaes de um `degrau' anterior.
  Contra um exame no ltimo sentido supradeclinado objetou-se que ele ultrapassaria a competncia de um tribunal, pois
  um tribunal no poderia avaliar se uma medida legislativa certa seria ordenada, vez que ele no poderia saber se haveria
  outros meios igualmente eficazes e se eles poderiam ser realizados pelo legislador. Isso s poderia ser feito quando se
  conhecem no somente todas as relaes sociais a serem ordenadas, como tambm as possibilidades da legislao. Essa
  concepo, que pretende, principalmente a partir de consideraes pragmticas, limitar a competncia do Tribunal
  Constitucional Federal , por vezes, teoricamente fundamentada com a informao de que o Tribunal, por causa da
  utilizao de uma ampla competncia de exame, interferiria na esfera do legislador, e com isso se chocaria contra o
  princpio da diviso de poderes.
  O Tribunal Constitucional no pode concordar com essa posio.
  Ao Tribunal foi atribuda a proteo dos direitos fundamentais em face do legislador. Quando da interpretao de um
  direito fundamental resultarem limites ao legislador, o tribunal deve poder fiscalizar a observncia deles por parte dele,
  legislador. Ele no pode subtrair-se a esta tarefa se no quiser, na prtica, desvalorizar em grande parte os direitos
  fundamentais e acabar com a sua funo atribuda pela Grundgesetz.
  A exigncia frequentemente feita nesse contexto segundo o qual o legislador deveria, entre vrios meios igualmente
  adequados, livremente decidir, no resolveria o problema ora em pauta. Tal exigncia tem em vista o caso (normal) de
  um direito fundamental que no se constitui de uma rea de proteo gradual (como, p. ex., na deciso BVerfGE 2,
  266). Nesse caso, o legislador encontra-se, entretanto, dentro de determinados limites, livre para a escolha entre vrias
  medidas legislativas igualmente adequadas, vez que elas todas atingem o mesmo direito fundamental em seu contedo
  nico e no diferenciado. No obstante, em se tratando de um direito fundamental que encerra em si zonas mais fortes e
  mais fracas de proteo da liberdade, torna-se necessrio que a jurisdio constitucional verifique se os pressupostos
  para uma regulamentao esto presentes no degrau onde a liberdade  protegida ao mximo. Em outras palavras,
  necessrio se faz que se possa avaliar se medidas legislativas no degrau inferior no teriam sido suficientes, ou seja, se
  deste modo a interveno perpetrada fosse `inexoravelmente obrigatria'. Se se quisesse deixar ao legislador tambm a
  escolha entre os `meios igualmente adequados', que correspondessem a degraus diferentes uns dos outros, isso
  acarretaria que justamente intervenes que limitem ao mximo o direito fundamental seriam, em razo de seu efeito
  muito eficaz para o alcance da meta almejada, as mais frequentes escolhidas e seriam aceitas sem exame. Uma
  proteo efetiva da rea de liberdade, que o Art. 12 I GG pretende proteger com mais nfase, no seria, destarte, mais
  garantida".




    Nesse terceiro nvel, portanto, o tribunal examina se a medida legislativa interventiva em
dado bem jurdico  necessariamente obrigatria, do ponto de vista da Constituio, para a
proteo de outros bens jurdicos igualmente relevantes. O controle  mais rgido, pois o
tribunal adentra o prprio exame da ponderao de bens e valores realizada pelo
legislador.
    Assim, no exerccio do controle material intensivo, o tribunal verifica se a medida penal
 que prima facie constitui uma interveno em direitos fundamentais  mantm uma
relao de proporcionalidade com as metas fixadas pela poltica criminal, destinadas, ao
fim e ao cabo,  promoo da segurana e da incolumidade pblicas, enfim, da paz social.
   No direito brasileiro, aplicao idntica do princpio da proporcionalidade foi realizada
pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento da ADI 3.112, da relatoria do
Ministro Ricardo Lewandowski, em que se discutia a legitimidade constitucional da Lei n.
10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento). O diploma foi contestado
ao argumento de que havia ferido o direito constitucional  segurana individual e ao
exerccio da legtima defesa (CF, arts. 5 , caput, e 20,  4, IV), lesionado o direito de
propriedade (CF, art. 5 , caput), desatendido o princpio da razoabilidade e vulnerado o
devido processo legal (CF, art. 5, LIV).
   Entre os vrios dispositivos acoimados inconstitucionais pela petio inicial, estava
aquele referente ao aumento de 21 para 25 anos da idade mnima para se adquirir uma arma
de fogo.
   Quanto a esse ponto, realizando verdadeiro cotejo entre a medida legislativa penal e a
realidade a que se dirigia, o tribunal, baseado em certos diagnsticos e prognsticos  os
quais estavam bem explicitados nas informaes prestadas pelo Congresso Nacional, como
a demonstrao das estatsticas de que a violncia por meio de armas de fogo atinge
principalmente os homens com at 24 anos de idade , entendeu que a medida afigurava-se
adequada e necessria para atingir os fins almejados no bojo da poltica criminal de
desarmamento44.
   Com relao ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, aduziu-se que, ao estabelecer que
os delitos capitulados nos arts. 16, 17 e 18 so insuscetveis de liberdade provisria, o
dispositivo haveria violado os princpios da presuno de no culpabilidade e do devido
processo legal.
   O tribunal considerou que a norma do art. 21 do Estatuto partia do pressuposto de que a
priso  sempre necessria, sem levar em considerao, na anlise das razes
acautelatrias, as especificidades fticas do caso concreto.
   A necessidade da priso decorreria diretamente da imposio legal, retirando-se do juiz
o poder de, em face das circunstncias especficas do caso, avaliar a presena dos
requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal: necessidade de garantir a ordem
pblica, a ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou assegurar a
aplicao da lei penal, havendo prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria.
   Considerou-se, ademais, que o legislador viola o princpio da presuno de no
culpabilidade quando, no mbito de uma poltica criminal de enrijecimento do controle de
certas atividades (como o uso e comrcio das armas de fogo e munies), probe a
liberdade provisria, com ou sem fiana, tornando obrigatria a priso cautelar do acusado
pelos crimes nela definidos. Tratava-se de um excesso legislativo e, portanto, de uma
violao ao princpio da proporcionalidade como proibio de excesso (bermassverbot),
que exige a atuao do tribunal concernente ao controle de sua constitucionalidade45.

10.3. Anlise dos fatos legislativos pelo Supremo Tribunal
Federal
   A exemplo da experincia alem, o Supremo Tribunal Federal empreende a anlise de
elementos da realidade envolvendo tanto as normas constitucionais quanto as normas
infraconstitucionais submetidas ao controle de constitucionalidade.
    notria essa anlise nos casos de aplicao do princpio da proporcionalidade como
vedao ao excesso de Poder Legislativo, ou, ainda, sob a forma de proibio de proteo
insuficiente. No mesmo sentido, afigura-se inevitvel esse juzo sobre a realidade ou
contexto social na apreciao das alegadas ofensas ao princpio da igualdade46.
    verdade que o Supremo Tribunal limita-se, inicialmente, a apreciar as questes
jurdicas com base nas provas coligidas e devidamente apreciadas pelas instncias
ordinrias. Isso se d, ainda, fundamentalmente, no mbito do recurso extraordinrio, no
qual se enfatiza que ao tribunal no compete refazer a coleta de provas efetuada nas
instncias originrias. Ressalva-se, porm, tambm aqui, que ao Supremo no  vedado
fazer uma (nova) valorao das provas existentes nos autos47. Da mesma forma, ressalta-se,
nos processos de habeas corpus e de mandado de segurana, que o tribunal h de se limitar
a apreciar questo jurdica posta com base nas provas pr-constitudas.
   Atento aos limites que a instruo probatria encontra em tais aes, o tribunal tem
traado a distino entre a revalorao da prova e o seu simples reexame em sede de
recurso extraordinrio e de habeas corpus.
   A jurisprudncia da Suprema Corte  constante ao afirmar que a valorao da prova
consubstancia questo de direito, condizente ao valor jurdico da prova ou a sua admisso
em face da legislao48. Distingue-se, portanto, do reexame da prova, que implica,
necessariamente, a reapreciao do conjunto probatrio com vistas a concluir-se se foram
os fatos bem ou mal analisados. A esse respeito, ressalte-se o julgamento do HC 99.344,
ocasio em que o tribunal deixou assentado que "concluir se a deciso  ou no
manifestamente contrria  prova dos autos importa valorao, e no reexame de provas"49.
   A mesma orientao prevaleceu em outros precedentes 50, entre os quais merece destaque
o HC 82.219, indeferido, por unanimidade, ao argumento de que "nova valorao de
elementos ftico-jurdicos no se confunde com reapreciao de matria probatria"51.
   Sob a antiga disciplina do controle abstrato de normas, enfatizava-se que o tribunal fazia
o contraste entre a norma legal e a norma constitucional52. Os fatos objeto da demanda
deveriam constar de provas previamente carreadas aos autos. Se houvesse necessidade de
exame de matria de fato controvertida ou a produo de provas adicionais, dizia-se tratar-
se de questo que no poderia ser apreciada no mbito desse processo especial.
   A Lei n. 9.868/99 alterou essa orientao ao admitir a designao de peritos e a
realizao de audincia pblica no mbito do processo de controle abstrato de normas 
ADI (art. 9,  1) e ADC (art. 20,  1). No mesmo sentido, estabelece a Lei n. 9.882/99,
quanto ao procedimento da ADPF (art. 6,  1).
   A despeito das limitaes procedimentais, a anlise de elementos de realidade por parte
do tribunal manifesta-se, de forma evidente, em diversos precedentes.
   Por ocasio do julgamento da Rp. 930, v.g., o Supremo Tribunal Federal teve
oportunidade de ressaltar a importncia do princpio da proporcionalidade no controle das
leis restritivas. No voto do Ministro Rodrigues Alckmin restou consignado que, no tocante
s condies de capacidade para o exerccio de profisso, no cabe ao legislador
estabelec-las "sem atender ao critrio da razoabilidade, cabendo ao Poder Judicirio
apreciar se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse pblico, para julg-las
legtimas ou no"53.
   No caso, questionava-se a constitucionalidade da Lei n. 4.116/62, que regulamentou a
profisso dos corretores de imveis, com o principal argumento de que esta limitaria o
exerccio da liberdade de profisso. O art. 7 dessa lei, que dispunha que "somente os
corretores de imveis e as pessoas jurdicas, legalmente habilitadas, podero receber
remunerao como mediadores na venda, compra, permuta ou locao de imveis, sendo,
para isso, obrigados a manter escriturao dos negcios a seu cargo", j fora declarada
inconstitucional em recurso extraordinrio. Na representao, foi arguida que a declarao
de inconstitucionalidade desse artigo implicaria a invalidade de toda a lei.
   A maioria do tribunal acompanhou a fundamentao do Ministro Rodrigues Alckmin e
entendeu que o exerccio da profisso de corretor no exige nenhuma capacitao
profissional especial. Logo, no seria possvel impor nenhuma espcie de limitao ao seu
exerccio.
   Na ADI-MC 855, em que se controvertia sobre a constitucionalidade de lei estadual que
estabelecia a pesagem obrigatria,  vista do consumidor, dos botijes de gs liquefeito de
petrleo, tornou-se manifesta a necessidade de o Tribunal empreender a anlise dos fatos
legislativos, pois se argumentava que a colocao de balanas em todos os caminhes de
distribuio e a mo de obra necessria  medio individual agravariam o custo do
servio e, logo, a fixao do preo cobrado pelo produto.
   A deciso concessiva da cautelar, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, bem
demonstra a relevncia do controle judicial dos fatos legislativos (prognose) que
fundamentam a opo legislativa:


  "De sua vez, os esclarecimento de fato  particularmente a manifestao do Instituto Nacional de Metrologia,
  Normatizao e Qualidade Industrial  INMETRO, do Ministrio da Justia, so de mltipla relevncia para este
  julgamento liminar. Eles servem, de um lado  como proficientemente explorados na petio , no s para lastrear o
  questionamento da proporcionalidade ou da razoabilidade da disciplina legal impugnada, mas tambm para indicar a
  convenincia de sustar  ao menos, provisoriamente  as inovaes por ela impostas, as quais, onerosas e de duvidosos
  efeitos teis  acarretariam danos de incerta reparao para a economia do setor, na hiptese  que no  de afastar 
  de que se venha ao final a declarar a inconstitucionalidade da lei. Finalmente,  primeira vista, os mesmos
  esclarecimentos especializados, que instruem a petio, permitem duvidar que, dadas as contingncias tcnicas a que
  tem de submeter-se, o mecanismo de distribuio do gs liquefeito, at hoje submetido a um regramento uniforme em
  todo o pas, possa admitir variaes regionais, impostas em nome da proteo do consumidor, cujos problemas, parece,
  ho de ter, no setor de que se cuida, solues nacionais"54.




  Essa deciso foi, posteriormente, referendada no julgamento de mrito ocorrido em 6 de
maro de 200855.
  Cumpre referir, igualmente, o julgamento da ADI 3.034, de Relatoria do Ministro
Ricardo Lewandowski56, em que se controvertia acerca da constitucionalidade de lei
complementar do Estado do Esprito Santo que autorizava o Poder Executivo a celebrar
contrato administrativo de prestao de servios com particulares, para atender a
necessidade de excepcional interesse pblico no sistema constitudo pela Secretaria de
Estado da Sade, ao argumento de que o diploma normativo complementar afrontava os
incisos II e IX do art. 37 da Constituio da Repblica.
    Embora tenha declarado a inconstitucionalidade do diploma estadual, por consider-lo
no conforme  regra excepcional prevista no inciso IX do art. 37 da Constituio, o
tribunal houve por bem modular os efeitos da deciso atendendo, especialmente, 
circunstncia ftica de encontrar-se o pas em meio ao surto da assim denominada "gripe
suna", o que tornava a dispensa imediata dos servidores contratados sem a observncia da
exigncia constitucional do concurso pblico materialmente contrria ao dever de o Estado
prestar servios adequados e suficientes no mbito da sade.
    A deciso do Supremo Tribunal Federal exps a situao aqui destacada:


  "O Tribunal, por absoluta unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ao e, por maioria, nos
  termos do artigo 27, da Lei n. 9.868/99, modulou os efeitos da deciso para que tenha eficcia a partir de 60 dias da data
  de sua comunicao, tendo em conta a situao excepcional pela qual passa o pas, em virtude do surto da denominada
  `gripe suna'".




   Registre-se, ainda, a rediscusso da competncia para julgar ao indenizatria proposta
por empregado contra empregador, em caso de acidente de trabalho.
   Cuidava-se, ento, de discusso sobre se a competncia para processar e julgar ao
indenizatria por danos morais e patrimoniais, decorrentes de acidente do trabalho,
proposta por empregado contra empregador era da justia comum estadual ou da justia
especializada do trabalho (RE 438.639).
   O Supremo Tribunal considerou que, a despeito da mudana do texto constitucional, o
qual, aparentemente, conferia competncia para processar e julgar a ao indenizatria por
danos materiais ou morais decorrentes das relaes de trabalho  justia do trabalho, o
tema deveria continuar a ser apreciado pela justia comum.
   O relator originrio, Ministro Carlos Britto, sustentou a competncia da Justia do
Trabalho, com base nos elementos normativos da Constituio (art. 7, XXII e XXVIII, art.
109 e art. 114). Invocou-se a nova redao conferida pela EC n. 45/2004 ao art. 114 da
Constituio, segundo a qual compete  Justia do Trabalho "processar e julgar as aes de
indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho".
   Essa posio conflitava, porm, com o entendimento at ento esposado pelo Supremo
Tribunal, que entendia ser competente a justia estadual tambm para os pleitos de carter
indenizatrio formulados, em razo de acidente de trabalho, pelo empregado contra
empregador.
   O Ministro Peluso sustentou que a nova disciplina constitucional do art. 114, VI, da
Constituio, "teria pura e simplesmente, positivado a jurisprudncia do Supremo Tribunal
em relao s aes de indenizao por dano moral em si, decorrente de relao de
trabalho, exceto quando o mesmo fato gere duas pretenses indenizatrias simultneas: uma
de direito comum e outra de direito acidentrio".
   Nesse caso  sustentava , o princpio da unidade de convico deveria fazer com que se
retirasse do inciso VI as aes de indenizao por dano moral ou material, quando o fato
fundante fosse ao mesmo tempo qualificado como acidente do trabalho. A apreciao, pela
mesma justia, evitaria possveis contradies de julgados, questo que tambm seria
incompreensvel aos cidados, caso ocorresse. "O cidado no  capaz de entender a razo
por que a justia estadual, por exemplo, tenha julgado improcedente a ao acidentria,
considerando o fato por no provado, e a justia do trabalho haja reputado procedente a
ao de indenizao por dano moral, reconhecendo que o mesmo fato aconteceu",
complementou o Ministro Peluso.
   Nessa mesma linha, posicionou-se o Ministro Seplveda Pertence, alertando para a
gravidade de uma mudana de orientao jurisprudencial, sobretudo para os processos em
curso. E destacava que a outorga de competncia  justia comum para as causas
acidentrias contra a autarquia previdenciria federal decorrera de uma razo prtica: a
pouca difuso da Justia Federal para aes de hipossuficientes econmicos.
   E Seplveda Pertence concluiu, com nfase:


  "Pondero que a interpretao em matria de competncia nunca pode ser distanciada da realidade dos fatos, entre elas
  a da estrutura da Justia Comum ordinria em relao  das justias especiais lato sensu, seja justia federal ordinria,
  seja a Justia do Trabalho.
  (...) Por que entendemos que os crimes conexos aos crimes praticados em detrimento da Unio e de suas entidades de
  Administrao Indireta so da competncia da Justia Federal? No h regra constitucional que o determine.
  Uma vez mais, no com relao a aes diversas sobre o mesmo fato, mas com relao a crimes diversos, embora
  conexos, entendeu-se, sem discrepncia, que deveria a competncia da Justia Federal atrair a deciso sobre crimes
  conexos.
  O mesmo no se entendeu com relao  Justia Militar, sequer na hiptese de continncia, em que sempre predominou
  a orientao de cindir-se o processo, se o fato fosse tambm crime comum para entregar o paisano  Justia Comum e
  o militar,  Justia Militar".




   O Ministro Carlos Velloso aduziu  a revelar a importncia da anlise das circunstncias
fticas  que em Minas Gerais havia 300 comarcas atendidas pela Justia Estadual, contra
apenas 15 cidades atendidas pela Justia do Trabalho.
   Esse argumento de ndole prtica foi contestado pelo Ministro Britto, que dizia estar a
Justia do Trabalho representada em todo o Brasil.
   Tambm o Ministro Marco Aurlio perfilhou a corrente minoritria, sustentando que as
aes decorrentes de acidente de trabalho propostas pelo empregado contra o empregador
eram aes decorrentes da relao de trabalho e deveriam ser processadas e julgadas pela
Justia do Trabalho.
   Com base na orientao sustentada no voto Ministro Cezar Peluso, o tribunal considerou
que a matria em discusso (ao de indenizao proposta pelo empregado contra o
empregador em razo de acidente do trabalho) continuava a ser da competncia da justia
comum estadual. Restaram vencidos os Ministros Carlos Britto (Relator) e Marco Aurlio,
que defendiam a posio contrria.
   Dois meses depois, o tema voltou ser debatido no Conflito de Competncia 7.204/MG.
Novamente, o Relator, Ministro Carlos Britto manifestou-se favoravelmente ao
reconhecimento da competncia da Justia do Trabalho, tendo em vista que se cuidava de
controvrsia decorrente da relao de trabalho.
   O Ministro Peluso, aps mencionar ter recebido trabalho muito bem fundamentado e
muito bem documentado do Juiz do TRT de Minas Gerais, Dr. Sebastio Geraldo de
Oliveira, anotou ter-se convencido da posio contrria. Em sntese apertada so essas as
suas concluses:


  "Antes da Emenda n. 45, parecia dever a consistente a leitura de que, se estavam excetuadas da competncia da Justia
  Federal as causas de acidente do trabalho, em que sempre  interessada autarquia federal, s podiam elas caber na
  competncia da Justia dos Estados, porque a mesma norma as exclua das que eram, por outras regras, sujeitas 
  Justia do Trabalho.
  Mas, de l pra c, a evoluo da legislao acidentria, sobretudo com a equiparao dos valores dos
  benefcios acidentrios e previdencirios, e a disseminao dos rgos da Justia trabalhista, competentes para
  tantas outras causas ligadas  prpria segurana do trabalho, desenharam nova realidade judiciria, que as
  prprias exigncias da unidade de convico e da especializao de conhecimentos no poderiam deixar de
  considerar nas perspectivas da reviso daquela exceo constitucional. Isso, sem cogitar da necessidade de
  coerncia axiolgica que impunha a vigente Constituio da Repblica, ao conceber a indenizao acidentria
  como direito tpico da condio jurdica do empregado e, portanto, como irradiao da relao de trab alho,
  como se v ao art. 7, inc. XXVIII, da mesma Constituio.
  , portanto, dentro desse quadro, que h de interpretar-se a Emenda n. 45, quando, explicitando, no inc. I do art. 114, o
  carter geral da competncia da Justia do Trabalho, nela incluiu todas as aes oriundas da relao de trabalho.
  Suposto no tinha sido essa a inteno do constituinte derivado, a cujo olhar atento no poderia escapar a necessidade
  de, para guardar congruncia com o eventual propsito de submisso das causas de acidente de trabalho quela Justia
  especializada, dar nova redao ao artigo 109, caput  para evitar dvidas , de modo algum pode esquivar-se, diante do
  papel precrio e relativo do material histrico e das correlatas intenes do legislador, a concluso de que outra h de
  ser a leitura da norma que excepciona as aes acidentrias da competncia da Justia Federal.
  O que com isso pretendo dizer  que, perante a novidade representada pelos termos da Emenda n. 45, em particular pela
  redao introduzida no inc. I do art. 114, deve o art. 109, caput, significar apenas que as aes de acidente do trabalho
  no so da competncia da Justia Federal e, por conseguinte, que a sede dessa competncia deve buscar-se alhures,
  agora designadamente no prprio art. 114, que a aambarcou.
  Essa interpretao acomoda ambas as clusulas constitucionais, reverencia a especializao e a funcionalidade da
  Justia do Trabalho, alivia a Justia estadual e sustenta-se na necessria unidade de convico, sem esvaziar o disposto
  no inc. VI, onde apenas se divisa a positivao, mediante relevo destinado a superar todas as dvidas, da jurisprudncia
  desta Corte, que, sob a redao original do art. 114, caput, entendia  a meu ver, com indiscutvel acerto  que, para
  efeito dessa competncia distribuda com apoio em vrios princpios, entre os quais o da unidade de convico, era e 
  irrelevante a provncia taxionmica das normas aplicveis ao caso, se direito trabalhista ou civil, e, pois, tambm a
  natureza mesma da responsabilidade, se negocial ou aquiliana"57.




   A nova orientao foi acolhida unanimemente, tendo o tribunal estabelecido que seriam
remetidas  Justia do Trabalho as aes de indenizao de empregado contra empregador,
decorrentes de acidente de trabalho, que ainda no tivessem sentena de mrito.
   Com tal ressalva, preservaram-se na justia estadual os processos que j tivessem sido
objeto de julgamento pelo menos no primeiro grau, reduzindo-se o impacto que poderia ter
a anulao de julgamento de milhares de processos h muito distribudos  Justia Estadual.
   A par dos aspectos jurdicos envolvidos, afigura-se importante destacar o relevo que se
conferiu  informao sobre a disseminao da Justia do Trabalho em todo o Pas
(democratizao do acesso) e sobre o significado das mudanas verificadas na legislao
acidentria, para justificar a alterao da jurisprudncia.
   Conforme j observado, as posies cientficas externadas na audincia pblica sobre a
utilizao de clulas-tronco embrionrias para fins teraputicos foram amplamente
utilizadas tanto no voto do Relator, Ministro Carlos Britto, quanto na manifestao
divergente do Ministro Carlos Alberto Direito 58.  notrio, igualmente, que ambas as
posies valeram-se expressamente de subsdios constantes de estudos cientficos diversos,
oferecidos por diferentes fontes. O Relator (Carlos Britto) fez referncia tambm aos
elementos colhidos na audincia pblica realizada sobre antecipao do parto no caso de
anencefalia (ADPF 54)59.
   Outro tema que revela a importncia da realidade poltica na interpretao
constitucional, entre ns,  o da fidelidade partidria.
   Aps a Constituio de 1988, o tema da fidelidade partidria e a questo especfica
quanto  extino do mandato do parlamentar que deixasse a legenda sob a qual tenha sido
eleito encontraram resposta na jurisprudncia do Supremo Tribunal, desde o julgamento do
MS 20.927/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 11-10-1989, DJ de 15-4-1994.
   Na ocasio, o voto condutor, proferido pelo Relator, Ministro Moreira Alves, deixou
consignado o seguinte entendimento:


  "Em face da Emenda n. 1, que, em seu artigo 152, pargrafo nico (que, com alterao de redao, passou a pargrafo
  5 desse mesmo dispositivo, por fora da Emenda Constitucional n. 11/78), estabelecia o princpio da fidelidade
  partidria, Deputado que deixasse o Partido sob cuja legenda fora eleito perdia o seu mandato. Essa perda era decretada
  pela Justia Eleitoral, em processo contencioso em que se assegurava ampla defesa, e, em seguida, declarada pela Mesa
  da Cmara (arts. 152,  5; 137, IX; e 35,  42).
  Com a Emenda Constitucional n. 25/85, deixou de existir esse princpio de fidelidade partidria, e, em razo disso, a
  mudana de Partido por parte de Deputado no persistiu como causa de perda de mandato, revogado o inciso V do
  artigo 35 que enumerava os casos de perda de mandato.
  Na atual Constituio, tambm no se adota o princpio da fidelidade partidria, o que tem permitido a mudana de
  Partido por parte de Deputados sem qualquer sano jurdica, e, portanto, sem perda de mandato.
  Ora, se a prpria Constituio no estabelece a perda de mandato para o Deputado que, eleito pelo sistema de
  representao proporcional, muda de partido e, com isso, diminui a representao parlamentar do Partido por que se
  elegeu (e se elegeu muitas vezes graas aos votos de legenda), quer isso dizer que, apesar de a Carta Magna dar
  acentuado valor  representao partidria (artigos 5, LXX, `a'; 58,  1; 58,  4; 103, VIII), no quis preserv-la com
  a adoo da sano jurdica da perda do mandato, para impedir a reduo da representao de um partido no
  Parlamento. Se o quisesse, bastaria ter colocado essa hiptese entre as causas de perda de mandato, a que alude o
  artigo 55".




   Assim, com base no entendimento de que "a vinculao ao partido  apenas condio de
elegibilidade (art. 14,  3)", o Ministro Moreira Alves pde concluir que "em nosso
sistema constitucional atual, apesar da valorizao dada  representao parlamentar
federal dos partidos, no se exige qualquer modalidade de fidelidade partidria para os
eleitos, aps a diplomao, ainda quando no se tenha empossado como deputados".
   Moreira Alves foi acompanhado pelos Ministros Seplveda Pertence, Clio Borja,
Octavio Gallotti, Francisco Rezek, Aldir Passarinho e Nri da Silveira. Registre-se, no
mesmo sentido, o pronunciamento do Ministro Pertence:


  "(...) na minha convico  disse Pertence  restou inabalada, com todas as vnias, a premissa de que parti: a falta, em
  nosso direito constitucional vigente, de base para decretar a perda de mandato de titular, convico que agora acaba de
  receber valiosos subsdios do eminente Ministro Moreira Alves.
  A partir do sistema inferir-se essa perda no me parece definitivamente autorizado pelo texto constitucional, que   e
  nem poderia ser de modo diverso, tal a gravidade da sano  exaustivo, no art. 55, a ponto de tornar explcito, por
  exemplo, o que seria muito mais fcil de extrair por inferncias lgicas: que o Deputado que perde os direitos polticos
  perder o seu mandato eletivo".




   Como se pode constatar, a convico formada pela maioria naquele julgamento parece
ter-se baseado sobre o fato da inexistncia, no ordenamento jurdico, de texto normativo
expresso que prescrevesse a sano de perda do mandato ao parlamentar que deixa a
legenda sob a qual foi eleito. A no repetio, pela atual Constituio, do texto do art. 152,
pargrafo nico, da Constituio de 1967/6960 e a taxatividade do art. 5561 seriam os
motivos determinantes dessa deciso majoritria da Corte.
   Trechos do voto proferido pelo Ministro Nri da Silveira contribuem para esclarecer os
fundamentos adotados pelo tribunal:


  "Penso que todos estamos de acordo com a importncia, para a vida partidria, dos princpios de disciplina e de
  fidelidade. Qualquer entidade precisa ter fidelidade a determinados princpios, fidelidade aos programas partidrios. Isso
  nada tem a ver com imposio de sano, de pena por descumprimento desses princpios.
  Nessa linha, o que a maioria afirmou  que a regra posta na Emenda Constitucional n. 1, art. 152, pargrafo nico, que
  previa sano de perda do mandato para o deputado que deixasse o partido pelo qual se elegeu, no mais subsiste no
  regime atual. Foi em virtude disso que a maioria do Tribunal decidiu o mandado de segurana no sentido de indeferi-lo.
  Se a sano no existe mais no nosso sistema, relativamente aos titulares de mandato, tambm no h assento na
  Constituio para se impor a restrio do direito ao exerccio do mandato,  convocao, por parte do suplente que haja,
  eventualmente deixado o partido pelo qual se elegeu, quer tenha retornado, ou no, a essa agremiao partidria".




   A suposta conexo lgica entre a ausncia, no atual ordenamento, de texto como o do
antigo art. 152 da Constituio de 1967/69 e a impossibilidade de aplicao da sano de
perda do mandato, alm da taxatividade do art. 55, no ficou bastante clara aos olhos de
alguns Ministros, que foram alm da expresso textual de Constituio, por meio de uma
interpretao sistemtica baseada nos valores da fidelidade partidria e da democracia
representativa.
   Assim foram os votos de Celso de Mello, Paulo Brossard, Carlos Madeira e Sydney
Sanches. Destaquem-se passagens do voto do Ministro Paulo Brossard:
  "(...) os partidos continuam a ser instrumentos necessrios e imprescindveis na formao dos poderes polticos, do
  legislativo e do executivo, no plano federal, no estadual e no municipal. Mantendo a representao proporcional, manteve
  igualmente, agora de maneira implcita, a fidelidade partidria. Um partido que elege vinte deputados, no pode ficar com
  sua representao reduzida a quinze, dez, cinco ou nenhum deputado, e um partido que tenha eleito um no pode
  locupletar-se com os eleitos por outro partido e apresentar-se com uma representao que no  a sua, de cinco, dez,
  quinze ou vinte deputados. Ou a escolha do candidato por um partido, o seu registro, a sua eleio, a sua diplomao,
  enfim, todo o processo eleitoral no vale nada e no passe de mero e grotesco simulacro.
  A questo partidria  sria demais para que se no lhe d um tratamento igualmente srio. Ningum  obrigado a
  ingressar em um partido, nem a nele permanecer; mas tendo sido investido por intermdio do partido de sua escolha de
  um mandato, seja ele qual for, no pode dele dispor como se fosse exclusivamente seu, como se se tratasse de um bem
  do seu patrimnio pessoal, disponvel como qualquer bem material".




   Na ocasio, manifestou-se o Ministro Francisco Rezek, de forma bastante elucidativa, a
propsito do sistema partidrio que se estava a criar e da expectativa sobre o seu
desenvolvimento futuro:


  "Tenho a certeza de que as coisas no permanecero como hoje se encontram. Em breve ou a mdio prazo, os partidos
  polticos no Brasil  de cujo exato nmero receio eu prprio haver perdido a conta  sero em nmero consentneo com
  aquela diviso natural das faces polticas de que se compe nossa sociedade. Nesse momento sero mais coesos,
  haver maior homogeneidade entre seus filiados, e poder-se- falar com mais firmeza a respeito da fidelidade a eles
  devida.
  A Constituio de 1988 tem naturalmente um subsolo. Este consiste, basicamente, nas suas circunstncias, no seu
  momento histrico. No foi por acaso que o constituinte de 88 se omitiu de prescrever, com a riqueza vernacular
  quantitativa que usou em tantos temas menores, sobre a fidelidade partidria. No quis faz-lo por acreditar,
  provavelmente, que no samos ainda daquela zona cinzenta em que nos encontramos desde os acontecimentos de 64,
  ou, mais precisamente, desde quando dissolvidos os antigos partidos  resultando no abandono da vida pblica por
  homens de estatura do nosso antigo colega Oscar Corra. Isso  uma realidade de que o constituinte deve ter querido
  prestigiar, e ao direito positivo me atenho.
  Sei que o futuro render homenagem  generosa inspirao cvica da tese que norteou os votos dos eminentes Ministros
  Celso de Mello, Paulo Brossard, Carlos Madeira e Sydney Sanches".




   Essa constatao ficou patente no julgamento das ADIs 1.351 e 1.354, julgadas em 7 de
dezembro de 2006, de Relatoria do Ministro Marco Aurlio, nas quais se discutiu a
constitucionalidade da denominada "clusula de barreira"62.
   Em voto proferido  poca, o Ministro Gilmar Mendes fez questo de expor seu
posicionamento sobre o tema, afirmando a necessidade da imediata reviso do
entendimento jurisprudencial adotado pelo Tribunal desde o julgamento do MS 20.927:


  "VI. A crise do sistema eleitoral proporcional no Brasil: novas reflexes sobre a fidelidade partidria na jurisprudncia
  do STF
   preciso deixar enfatizado, no obstante, que as preocupaes do legislador so, de fato, legtimas. A criao de uma
  "clusula de barreira" para o pleno funcionamento parlamentar dos partidos polticos tem o claro intuito de antecipar
  alguns pontos de uma reforma poltica mais ampla.
  Hoje, parece inegvel que o sistema eleitoral de feio proporcional, que corresponde  nossa prtica poltica brasileira
  desde 1932, vem apresentando significativos deficits e emitindo sinais de exausto.
  Recentemente, o pas mergulhou em uma das maiores crises ticas e polticas de sua histria republicana, crise esta que
  revelou algumas das graves mazelas do sistema poltico-partidrio brasileiro, e que torna imperiosa a sua imediata
  reviso.
  De tudo que foi revelado, tem-se como extremamente grave o aparelhamento das estruturas estatais para fins poltico-
  partidrios e a apropriao de recursos pblicos para o financiamento de partidos polticos.
  A crise tornou, porm, evidente, para todos, a necessidade de que sejam revistas as atuais regras quanto  fidelidade
  partidria.
  Em outros termos, estamos desafiados a repensar o atual modelo a partir da prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal
  Federal. Devemos refletir, inclusive, sobre a consequncia da mudana de legenda por aqueles que obtiveram o mandato
  no sistema proporcional, o que constitui, sem sombra de dvidas, uma clara violao  vontade do eleitor e um
  falseamento grotesco do modelo de representao popular pela via da democracia de partidos!
  Com efeito,  assegurada aos partidos polticos autonomia para fixar, em seus programas, seus objetivos polticos e para
  definir sua estrutura interna e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina
  partidrias63 (CF, art. 17 e  1).
  Nesse aspecto, tem sido at aqui pacfica a orientao no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal Superior Eleitoral de
  que a infidelidade partidria no ter repercusso sobre o mandato exercido64. A maior sano que a agremiao
  partidria poderia impor ao filiado infiel  a excluso de seus quadros.
  Se consideramos a exigncia de filiao partidria como condio de elegibilidade e a participao do voto de legenda na
  eleio do candidato, tendo em vista o modelo eleitoral proporcional adotado para as eleies parlamentares, essa
  orientao afigura-se amplamente questionvel.
  Assim, ressalvadas situaes especficas decorrentes de ruptura de compromissos programticos por parte da
  agremiao ou outra situao de igual significado, o abandono da legenda, a meu ver, deve dar ensejo  perda do
  mandato. Na verdade, embora haja participao especial do candidato na obteno de votos com o objetivo de
  posicionar-se na lista dos eleitos, tem-se que a eleio proporcional se realiza em razo de votao atribuda  legenda.
  Como se sabe, com raras excees, a maioria dos eleitos sequer logram obter o quociente eleitoral, dependendo a sua
  eleio dos votos obtidos pela agremiao.
  Nessa perspectiva, no parece fazer qualquer sentido, do prisma jurdico e poltico, que o eventual eleito possa,
  simplesmente, desvencilhar-se dos vnculos partidrios originalmente estabelecidos, carregando o mandato obtido em um
  sistema no qual se destaca o voto atribudo  agremiao partidria a que estava filiado para outra legenda.
  Da a necessidade imperiosa de reviso da jurisprudncia do STF acima referida"65.




  Em idntico sentido, afirmando a indispensabilidade da fidelidade partidria,
manifestaram-se os Ministros Carlos Britto e Marco Aurlio, tendo este deixado assentado,
em seu voto, as seguintes consideraes:


  "Verificada a existncia jurdica do partido, a participao em certas eleies, o xito quanto a mandatos polticos em
  disputa, no h como afastar do cenrio a vontade dos cidados que elegeram candidatos, que vieram a preencher
  cadeiras em Casas Legislativas, desvinculando-os, em quase um passo de funesta mgica, do prprio partido que
  respaldou a candidatura. Surge incongruente assentar a necessidade de o candidato ter, em um primeiro plano, o aval de
  certo partido e, a seguir eleito, olvidar a agremiao na vida parlamentar. O casamento no  passvel desse divrcio".




  A questo chegou ao Tribunal Superior Eleitoral, em uma consulta, calcada, certamente,
nos obiter dicta desenvolvidos pelo Supremo Tribunal 66. A deciso do TSE fundamentou-
se, especialmente, nas caractersticas do sistema proporcional adotado no Brasil. Em
sntese, disse o TSE que, no sistema proporcional (com regras de quociente eleitoral e
quociente partidrio), o mandato pertence tambm ao partido e a mudana de agremiao,
aps a diplomao, sem justifica plausvel, gera a perda do mandato pelo parlamentar.
   Posteriormente, o TSE voltou a decidir sobre a questo, reafirmando o posicionamento
anterior, no sentido de que "o mandato  do partido e, em tese, o parlamentar o perde ao
ingressar em novo partido" (Consulta n. 1.423, Rel. Min. Jos Delgado).
   A orientao adotada pela Justia Eleitoral veio a ser referendada pelo Supremo
Tribunal, por ocasio do julgamento do MS 26.602, que reinterpretou os parmetros de
controle tambm  luz da realidade partidria desenvolvida ps-198867. Nesse sentido,
suficiente o registro da nova orientao adotada pelo Supremo Tribunal, como se pode ler
na ementa do acrdo proferido neste mandado de segurana:


  "CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. MANDADO DE SEGURANA. FIDELIDADE PARTIDRIA.
  DESFILIAO. PERDA DE MANDATO. ARTS. 14,  3 , V, E 55, I A VI, DA CONSTITUIO.
  CONHECIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA, RESSALVADO ENTENDIMENTO DO RELATOR.
  SUBSTITUIO DO DEPUTADO FEDERAL QUE MUDA DE PARTIDO PELO SUPLENTE DA LEGENDA
  ANTERIOR. ATO DO PRESIDENTE DA CMARA QUE NEGOU POSSE AOS SUPLENTES. CONSULTA,
  AO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, QUE DECIDIU PELA MANUTENO DAS VAGAS OBTIDAS
  PELO SISTEMA PROPORCIONAL EM FAVOR DOS PARTIDOS POLTICOS E COLIGAES.
  ALTERAO DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MARCO TEMPORAL A
  PARTIR DO QUAL A FIDELIDADE PARTIDRIA DEVE SER OBSERVADA [27.3.07]. EXCEES
  DEFINIDAS E EXAMINADAS PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DESFILIAO OCORRIDA
  ANTES DA RESPOSTA  CONSULTA AO TSE. ORDEM DENEGADA. 1. Mandado de segurana conhecido,
  ressalvado entendimento do Relator, no sentido de que as hipteses de perda de mandato parlamentar, taxativamente
  previstas no texto constitucional, reclamam deciso do Plenrio ou da Mesa Diretora, no do Presidente da Casa,
  isoladamente e com fundamento em deciso do Tribunal Superior Eleitoral. 2. A permanncia do parlamentar no partido
  poltico pelo qual se elegeu  imprescindvel para a manuteno da representatividade partidria do prprio mandato. Da
  a alterao da jurisprudncia do Tribunal, a fim de que a fidelidade do parlamentar perdure aps a posse no cargo
  eletivo. 3. O instituto da fidelidade partidria, vinculando o candidato eleito ao partido, passou a vigorar a partir da
  resposta do Tribunal Superior Eleitoral  Consulta n. 1.398, em 27 de maro de 2007. 4. O abandono de legenda enseja a
  extino do mandato do parlamentar, ressalvadas situaes especficas, tais como mudanas na ideologia do partido ou
  perseguies polticas, a serem definidas e apreciadas caso a caso pelo Tribunal Superior Eleitoral. 5. Os parlamentares
  litisconsortes passivos no presente mandado de segurana mudaram de partido antes da resposta do Tribunal Superior
  Eleitoral. Ordem denegada"68.




   No referido caso, teve-se uma notria reviso jurisprudencial fortemente influenciada
por uma reapreciao por parte do tribunal dos fatos politicamente relevantes (fatos
histricos) e das eventuais consequncias do sistema de (in)fidelidade partidria praticado
para o sistema poltico-institucional.
   Atento exatamente  dinmica indesejvel que o sistema poltico, faticamente
considerado, assumiu aps a Constituio de 1988, foi que o Ministro Cezar Peluso teceu as
seguintes consideraes:
   "Arrisco diagnosticar que, a despeito das peculiaridades do nosso sistema proporcional, uma das muitas causas da
   debilidade dos partidos polticos reside, precisamente, nos estmulos oficiais e na indiferena popular quanto 
   desenfreada e censurvel transmigrao partidria que se observa nos parlamentos, no raro induzida por interesses
   menos nobres. E, aqui, abro outro parntese, para no deixar obscurecido, no tratamento da matria, que tal prtica,
   ganhando contornos de normalidade institucional, introduz a mentira como princpio da vivncia democrtica e desfaz da
   tica como fundamento da ao poltica"69.




   No voto proferido naquele julgado, o Ministro Gilmar Mendes fez notar que o quadro do
denominado "troca-troca" partidrio afigurava-se lamentvel, uma vez que, s em 2007,
mudaram de partido 42 deputados70.
   Assentou-se, ademais, que no se deveria levar em conta a alegao segundo a qual h
ocasies em que candidato atinge, sozinho, o quociente eleitoral uma ou mais vezes,
trazendo para a legenda mais de uma vaga, o que s faz transparecer as incongruncias de
nosso sistema proporcional.
   Na verdade, embora haja participao especial do candidato na obteno de votos com o
objetivo de posicionar-se na lista dos eleitos, tem-se que a eleio proporcional se realiza
em razo de votao atribuda  legenda. Alm disso, como se sabe, com raras excees, a
maioria dos eleitos sequer logra obter o quociente eleitoral, dependendo a sua eleio dos
votos obtidos pela agremiao.
   Essa circunstncia, que bem demonstra o carter necessariamente partidrio e
proporcional de nosso sistema eleitoral, restou amplamente atestada por elementos fticos
arrolados no voto que a Ministra Ellen Gracie proferiu naquela assentada:


   " sobremaneira ilustrativo o fato  e foi mencionado no voto do eminente Ministro Celso de Mello  de que, na
   presente legislatura, dos quinhentos e treze deputados federais eleitos, to somente trinta e um, ou seja, 6,04% do total,
   alcanaram, por si mesmos, o quociente eleitoral"71.




    fcil ver, mediante o estudo do precedente em tela, que a anlise das circunstncias
fticas (aferveis) teve peso decisivo para a soluo da questo constitucional discutida
naqueles autos.




1 BRYDE, Brun-Otto. Verfassungsengsentwicklung, Stabilitt und Dynamik im Verfassungsrecht der
  Bundesrepublik Deutschland. Baden-Baden, 1982, p. 547/548.
2 BRYDE, Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit, cit., p. 547/548.
3 BRYDE, Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit, cit., p. 548.
4 PHILIPPI, Klaus Jrgen. Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts. Colnia, 1971, p. 2
  s.OSSENBHL, Fritz. Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognosenentscheidungen durch das
  Bundesverfassungsgericht. In: STARCK, Christian (org.). Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. I, p.
  461.
5 PHILIPPI, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 4.
6 PHILIPPI, Tatsachenfeststellungen,cit., p. 15 s.
7 PHILIPPI, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 27 s.
8 PHILIPPI, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 105-106.
9 PHILIPPI, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 48-9.
10 PHILIPPI, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 54-55; cf., tambm, BRYDE, Tatsachenfesstellungen und soziale
  Wirklichkeit, cit., p. 540.
11 Cf., a propsito, OSSENBHL, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, cit., p. 462.
12 EHMKE, Horst. Prinzipien der Verfassungsinterpretation , cit., p. 164 (172). In: DREIER, Ralf;
  SCHWEGMANN, Friedrich. Probleme der Verfassungsinterpretion. Baden-Baden, 1976.
13 OSSENBHL. Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, cit., p. 487.
14 BVerfGE 36, 47: "Embora inexista um levantamento estatstico confivel, um levantamento relativo ao ms de
  setembro de 1972 indica, no transporte ferrovirio, que, das 13.204 remessas de animais levadas a efeito, verificaram-
  se 22 casos de obstculos na entrega. Superados esses obstculos, somente 10 remessas foram devolvidas ao
  remetente".
15 OSSENBHL, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, cit., p. 487.
16 OSSENBHL, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, cit., p. 487.
17 OSSENBHL, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, cit., p. 487/488.
18 OSSENBHL, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, cit., p. 488.
19 OSSENBHL, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, cit., p. 474.
20 PHILIPPI, Klaus Jrgen. Tatsachenfeststellungen, cit., p. 56.
21 PHILIPPI, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 153.
22 BRYDE, Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit, cit., p. 537.
23 Cf., nesse sentido, BRYDE, Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit , cit., p. 538; OSSENBHL, Die
  Kontrolle von Tatsachenfeststellungen , cit., p. 518; e W. Kluth, Beweiserhebung und Beweiswrdigung durch
  das Bundesverfassungsgericht, NJW, 1999, p. 3515/3516.
24 BRYDE, Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit, cit., p. 553.
25 BVerfGE 7, 377 (415 s.).
26 BVerfGE 7, 377 (408).
27 BVerfGE 7, 377 (410).
28 BVerfGE 7, 377 (415).
29 BVerfGE 7, 377 (419 s.)
30 BVerfGE 7, 377 (427).
31 BVerfGE 7, 377 (435).
32 BVerfGE 7, 377 (440).
33 BVerfGE 12, 144 (148).
34 BVerfGE 12, 144 (149).
35 BVerfGE 12, 144 (150-1).
36 OSSENBHL, Fritz. Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognosenentscheidungen durch das
  Bundesverfassungsgericht. In: STARCK, Christian (org.). Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. I, p.
  458 (483).
37 OSSENBHL, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, cit., p. 483.
38 PHILIPPI, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 166-183; Cf. tambm OSSENBHL, Kontrolle von
  Tatsachenfeststellungen, cit., p. 518.
39 BRYDE, Tatsachenfeststellungen und Wirklichkeit..., cit., p. 538.
40 BRYDE, Tatsachenfeststellungen und Wirklichkeit ..., cit., p. 554. Observa o autor que tal situao poderia ficar
  prejudicada no processo de controle abstrato de normas e no controle realizado mediante recurso constitucional contra
  a lei, j que, nesses casos, o Tribunal possuiria  ao menos em princpio  as mesmas perspectivas e prognoses que o
  Legislador tivera.
41 OSSENBHL, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, cit., p. 487.
42 BVerfGE 16, 147 (181 s.) e 18/315 (332).
43 OSSENBHL, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, cit., p. 518.
44 ADI 3.112, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 26-10-2007.
45 Cf., exemplificativamente, ADI 3.112, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 26-10-2007 e ADI 1.194, Redator(a)
  para o acrdo Min. Crmen Lcia, DJ de 11-9-2009.
46 Cf., ADI 3.583, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 14-3-2008.
47 RHC 91.691, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 25-4-2008.
48 RE 122.011, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17-8-1990 e RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6-4-1984; .
49 RE 99.344, Rel. Min. Oscar Corra, DJ de 6-4-1984.
50 Cf., RE 78.036-ED, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ de 11-12-1974 e RHC 91.691, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de
  25-4-2008.
51 HC 82.219, Rel. Min.Gilmar Mendes, DJ de 19-12-2002.
52 Cf., a propsito, a Rp 1.418, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 25-3-1988 e o despacho do Ministro Celso de Mello
  prolatado na ADI 1.372, DJ de 17-11-1995.
53 Rp 930, redator para Acrdo Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 2-9-1977.
54 ADI-MC 855, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 1-10-1993.
55 ADI 855, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 27-3-2009.
56 ADI 3.034, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 22-10-2009.
57 CC 7.204, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 9-12-2005, p. 320-322.
58 ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 28 e 29-5-2008.
59 ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 28 e 29-5-2008, item n. 24 do voto.
60 "Art. 152. A organizao, o funcionamento e a extino dos Partidos Polticos sero regulados em lei federal,
  observados os seguintes princpios: (...) Pargrafo nico: Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos
  Deputados, nas Assembleias Legislativas e nas Cmaras Municipais quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser s
  diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixar o Partido sob cuja legenda foi eleito.
  A perda do mandato ser decretada pela Justia Eleitoral, mediante representao do Partido, assegurado o direito de
  ampla defesa."
61 "Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador: I  que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo
  anterior; II  cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar; III  que deixar de
  comparecer, em cada sesso legislativa,  tera parte das sesses ordinrias da Casa a que pertencer, salvo licena ou
  misso por esta autorizada; IV  que perder ou tiver suspensos os direitos polticos; V  quando o decretar a Justia
  Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituio; VI  que sofrer condenao criminal em sentena transitada em
  julgado."
62 DJ de 30-3-2007.
63 O art. 3o da Lei n. 9.096/95 diz que " assegurada, ao partido poltico, autonomia para definir sua estrutura interna,
  organizao e funcionamento". O art. 14 da mesma lei diz que "o partido  livre para fixar, em seu programa, seus
  objetivos polticos e para estabelecer, em seu estatuto, a sua estrutura interna, organizao e funcionamento".
64 MS 20.297, Rel. Min. Moreira Alves, j. 18-12-1981. Acrdo-TSE n. 11.075, Rel. Min. Clio de Oliveira Borja, DJ de
  15-5-1990.
65 ADI 1.351, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 30-3-2007.
66 Consulta n. 1.398, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ de 27-3-2007.
67 MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 4-10-2007.
68 MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 17-10-2008.
69 MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 17-10-2008, p. 323.
70 Fonte: Secretaria Geral da Mesa da Cmara dos Deputados.
71 MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 17-10-2008, p. 402.
captulo 11 - A SMULA 506 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
NECESSIDADE DE SUPERAO1


11.1. Introduo1
   O art. 4 da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, que regulamenta o regime de
suspenso de segurana, previa o cabimento do recurso de agravo em face da deciso
concessiva do pedido de suspenso.
   Considerada a disciplina legal existente, firmaram-se os enunciados da Smula 506 do
Supremo Tribunal Federal  "O agravo a que se refere o art. 4 da Lei n. 4.348, de
26.06.1964, cabe, somente, do despacho do presidente do Supremo Tribunal Federal que
defere a suspenso da liminar, em mandado de segurana; no do que a denega"  e da
Smula 217 do Superior Tribunal de Justia  "No cabe agravo de deciso que indefere o
pedido de suspenso da execuo da liminar, ou da sentena em mandado de segurana".
   O Cdigo de Processo Civil, de 1973, ao disciplinar o processo cautelar, deu novo
impulso s decises provisrias contra o Poder Pblico.
   Da a Lei n. 7.969, de 22 de dezembro de 1989, ter possibilitado a aplicao do disposto
nos arts. 5, caput e pargrafo nico, e 7 da Lei n. 4.348/64, s medidas cautelares2.
   Tal como anotado pelo Ministro Seplveda Pertence, essa lei "traduziu a resposta 
manifestao daquele entusiasmado e bem intencionado abuso da cautelar inominada, (...)
que vinha provocando um fenmeno inusitado na prtica brasileira, a fuga do mandado de
segurana para a ao cautelar inominada, porque, em relao a esta, no vigoravam as
vedaes e limitaes antecedentes do mandado de segurana, nem mesmo a da suspenso
da liminar ou de sentena pelo Presidente do Tribunal competente para o recurso"3.
   A Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, procurou sistematizar o regime geral de
contracautela contra atos do Poder Pblico. Em seu art. 4,  3, previu a interposio de
agravo regimental de deciso que conceder ou negar a suspenso, verbis:


  "Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em
  despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a
  requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse
  pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso  ordem,  sade,  segurana e  economia pblicas.
  (...)
   3 Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de cinco dias",




   Tempos depois, a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, introduziu alterao no
Cdigo de Processo Civil, disciplinando o instituto da tutela antecipada, nos arts. 272, 273
e 4614. Esses dispositivos foram, posteriormente, modificados pela Lei n. 10.444, de 7 de
maio de 2002.
   Como clara reao a essa nova situao jurdica, a Lei n. 9.494, de 10 de setembro de
19975, veio determinar a aplicao do art. 4 da Lei n. 8.437/92  tutela antecipada. Ou
seja, possibilitou-se o pedido de suspenso da tutela antecipada contra o Poder Pblico.
   O art. 4 da Lei n. 8.437/92 foi alterado pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de
agosto de 2001, que, dentre outras alteraes, acrescentou a parte final ao  3 do aludido
dispositivo:


  " 3 Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de cinco dias, que ser levado a
  julgamento na sesso seguinte a sua interposio".




   Observe-se que o art. 4 da Lei n. 8.437/92, na sua nova verso, trouxe inovaes
relativas s aes cautelares, liminares e antecipaes de tutela em face do Poder Pblico,
inclusive em aes populares e civis pblicas. Tais dispositivos foram, cautelarmente,
considerados constitucionais, por maioria, pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na
ADI 2.251, proposta pelo Partido dos Trabalhadores6.
   No h dvida, pois, de que a partir da Lei n. 8.437/92 deu-se a completa reformulao
da legislao quanto  suspenso de liminares, nos diversos processos, at mesmo na ao
civil pblica e na ao popular. Em todos os casos, da deciso que deferisse ou indeferisse
a suspenso, caberia agravo (art. 4,  1 e 3, da Lei n. 8.437/92).
   Nesse ponto, porm, a legislao sobre o mandado de segurana quedou inalterada.
   Essa situao deu azo ao surgimento de uma orientao assaz peculiar na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal.
   Na Presidncia da Corte, o Ministro Marco Aurlio houve por bem rever inmeras
decises concessivas de suspenso de segurana proferidas pelo seu antecessor, Ministro
Carlos Velloso 7. Em geral, essas revises ocorreram em agravos regimentais interpostos
pelos impetrantes de mandado de segurana contra as decises deferitrias da suspenso.
Valendo-se da possibilidade de retratao, deferia-se o pedido formulado. A Fazenda
Pblica, que havia requerido a suspenso, ficava impedida, porm, de levar questo ao
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, uma vez que no havia previso legal para o
recurso contra a deciso que indeferira o pedido de suspenso.
   Talvez o primeiro caso de grande repercusso tenha sido aquele referente  greve dos
professores das universidades federais. Na ocasio, o Governo Federal editou o Decreto n.
4.010, de 12 de novembro de 2001, estabelecendo a competncia do Ministro de Estado do
Oramento, Planejamento e Gesto para "mandar processar a folha de pagamento dos
servidores da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, aps a
liberao de recursos e para o respectivo pagamento, mediante expressa autorizao do
Presidente da Repblica"8. Apesar disso, o Ministro Gilson Dipp, do STJ, concedeu, em
parte, a liminar ao Sindicato Nacional dos Docentes das Instituies de Ensino Superior 
ANDES para assegurar o repasse de verbas do ms de setembro de 2001 e, posteriormente,
estendeu os seus efeitos, tambm, para o ms de outubro. O Ministro Ilmar Galvo, no
exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, na conformidade com o
entendimento desta Corte, suspendeu a segurana, at o trnsito em julgado da deciso nos
autos principais9. Posteriormente, acolhendo agravo regimental interposto pela impetrante,
o Presidente do Tribunal, Ministro Marco Aurlio, reconsiderou a deciso de suspenso da
liminar para restabelecer a plena eficcia da liminar deferida pelo STJ nos autos do MS
7.971/DF. Ressalte-se que essa deciso era contrria  pacfica jurisprudncia do STF, que
h muito reconhecia a legitimidade do no pagamento pelos dias no trabalhados.
   Em 26 de junho de 2002, no julgamento de Questo de Ordem em Mandado de Segurana
n. 24.159/DF10, o Plenrio, por maioria, conheceu do writ impetrado pela Unio Federal
contra ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Marco Aurlio, que havia
indeferido pedido de suspenso de segurana e, por unanimidade, deferiu a liminar. A
questo foi assim posta no relatrio:


  "A empresa Macon, Distribuidora de Petrleo, Ltda., obteve, em primeiro grau, perante a Justia Federal do Rio de
  Janeiro, o privilgio de recolher o PIS e a Cofins nos moldes da legislao vigente antes da edio da Lei n. 9.718/98 e
  da Medida Provisria n. 1.991/00, o que lhe garante vantagem competitiva sobre as demais concorrentes do mesmo
  mercado correspondente a 20,17% sobre o preo final do produto. Os fundamentos da deciso so basicamente os de
  (1) inconstitucionalidade da substituio tributria `para a frente', por ofensa ao art. 150, pargrafo 7 da Constituio
  Federal, porque no previsto na norma o mecanismo de restituio das contribuies, para a hiptese de no se verificar
  o fato gerador, dito `presumido' e (2) de inconstitucionalidade da alquota zero, para as distribuidoras e varejistas, pois, a
  concentrao de toda a tributao nas refinarias de petrleo, representaria uma substituio tributria `para a frente'
  disfarada e, como tal, eivada do mesmo vcio antes apontado.
  Contra tal deciso foi aviada apelao. Ademais, ajuizou a Unio cautelar inominada no objetivo de garantir efeito
  suspensivo ao recurso. A liminar foi inicialmente concedida pela eminente Desembargadora Federal Julieta Lunz, mas,
  posteriormente cassada mediante liminar deferida em mandado de segurana pelo ilustre Desembargador Federal Paulo
  de Freitas Barata. O pedido de suspenso encaminhado ao ento Presidente do Tribunal Federal da 2 Regio,
  Desembargador Alberto Nogueira, foi negado.
  3. O pedido de suspenso foi, ento, renovado perante esta Casa. O ento Presidente, Min. Carlos Velloso, ao deferi-lo,
  assim se manifestou:
  `Vistos. A UNIO, com fundamento no art. 4  da Lei 4.348/64, redao da M.P. 2.102-28/2001, requer a suspenso da
  sentena concedida nos autos do MS 2000.51.01.015758-8 (fls. 114/119), impetrado por MACOM DISTRIBUIDORA
  DE PETRLEO LTDA perante a 30 Vara Federal do Rio de Janeiro, sentena essa mantida pelo eminente Presidente
  do Eg. Tribunal Regional Federal da 2 Regio, por fora de indeferimento do pedido de Suspenso de Segurana
  2000.02.01.073731-1 (fl. 137), e restabelecida  aps ter sido suspensa pela liminar na Medida Cautelar
  2001.02.01.006965-3 (fls. 138/141)  por deciso liminar proferida nos autos do MS 2001.02.01.010860-9, impetrado
  perante o mesmo Tribunal.
  Diz a requerente que a sentena impugnada concedeu a segurana `para que seja mantida a tributao do PIS/Pasep e
  da Cofins nos moldes das Leis Complementares ns. 07/70 e 70/91, respectivamente' (fl. 118), eximindo a impetrante da
  incidncia antecipada estabelecida pelas M.P.s 1.991 e 2.037/2000, e pela Lei 9.718/98, j com as alteraes
  estabelecidas pelas referidas medidas provisrias. Sustenta, mais, em sntese, o seguinte:
  a) cabimento do presente pedido de suspenso, nos termos do art. 4,  1, da Lei 4.348/64, redao da M.P. 2.102-
  28/2001, dado que o pedido de suspenso de segurana dirigido ao Presidente do Eg. Tribunal Regional Federal da 2
  Regio foi indeferido;
  b) competncia do Presidente do Supremo Tribunal Federal, mormente porque a matria aqui tratada tem enfoque
  constitucional, sendo que a sentena impugnada declarou a inconstitucionalidade da legislao aplicvel com fundamento
  na alegada ofensa ao art. 150,  7, da Constituio Federal;
  c) ocorrncia de grave leso  ordem pblica, porquanto `no havia, como de fato no h, razo alguma, do ponto de
  vista jurdico, para a concesso da segurana em prisma' (fl. 10); ademais, no h falar-se em `substituio tributria
  disfarada', uma vez que, no atual modelo, o legislador concentrou a incidncia das contribuies no incio do ciclo
  econmico, fixando em zero a alquota nas demais operaes, enquanto no modelo da substituio tributria, a
  responsabilidade pelo recolhimento do tributo relativo aos fatos geradores posteriores  atribuda s refinarias, razo pela
qual inexiste violao ao art. 150,  7, da Constituio Federal;
d) ilegitimidade das distribuidoras para questionar a cobrana das contribuies, mormente porque somente as refinarias
recolhem a Cofins e o PIS incidentes sobre combustveis, e a repercusso dessa cobrana para as impetrantes 
meramente econmica, e no juridicamente relevante;
e) risco de grave leso  economia e  sade pblicas, consubstanciada na perda de arrecadao na ordem de R$
265.822,57 (duzentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e vinte e dois reais e cinquenta e sete centavos) mensais,
recursos que destinam-se ao financiamento de todo o sistema da Seguridade Social, sendo ainda certo o efeito
multiplicador dessas decises; ademais, a deciso impugnada atenta tambm contra a livre concorrncia e a isonomia
entre os contribuintes, dado que as contribuies sociais chegam a representar uma carga de 20,17% sobre o preo final
dos combustveis.
Ao final, a UNIO requer `sejam suspensos os efeitos da sentena proferida no Mandado de Segurana n.
2000.51.01.015758-8-RJ, at o trnsito em julgado da deciso final de mrito que se proferir na citada causa,
suspendendo-se, igualmente, a liminar proferida no Mandado de Segurana n. 2001.02.01.010860-9, que restaurou os
efeitos da sentena' (fl. 18).
O eminente Procurador-Geral da Repblica, Prof. Geraldo Brindeiro, opina pelo deferimento do pedido `formulado no
presente processo, de suspenso das seguranas concedidas  impetrante MACOM DISTRIBUIDORA DE
PETRLEO LTDA. tanto no Mandado de Segurana n. 2000.51.01.015758-8-RJ, julgado pelo MM Juzo da 30 Vara
Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, como no Mandado de Segurana n. 2001.02.01.010860-9, em curso no
Tribunal Regional Federal da 2 Regio' (fl. 313).
Autos conclusos em 23.4.2001.
Decido.
Destaco do parecer do eminente Procurador-Geral da Repblica, professor Geraldo Brindeiro:
`(...)
9. Em suspenso de segurana, tem-se pronunciado nesse sentido, reiteradamente, Vossa Excelncia, a regra  ater-se
o Presidente do Tribunal s razes ali inscritas, vale dizer, no cabe, em semelhante procedimento, examinar as questes
de fundo envolvidas na lide, devendo a anlise cingir-se, apenas, aos aspectos concernentes  potencialidade lesiva do
ato decisrio, em face daquelas premissas (R.T.J. 143/23, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA).
10. Malgrado essa orientao, no h como no exercer um mnimo de delibao do mrito  ressalva,
igualmente,Vossa Excelncia -, dado cuidar-se de contracautela (SS n. 817-PA, Min. CELSO DE MELLO, DJ de 1-8-
1995; SS n. 1.272-RJ, Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 19-5-1998), inexoravelmente vinculada aos requisitos da
plausibilidade jurdica e do perigo da demora, em tese observados para concesso da medida liminar, ou da sentena, em
sentido amplo
11. E, desse mister, emerge assistir razo  Unio requerente. Com efeito, afigura-se de todo impertinente o princpio de
que partiu o magistrado, bem assim o Presidente do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, para acolher a pretenso da
impetrante: no se trata de dissimulada substituio tributria `para a frente', como vislumbrado, a atrair a aplicao do
art. 150,  7, da Constituio  por omissa a legislao de regncia no tocante  forma de restituio da quantia paga,
caso no se realize o fato gerador presumido.
12. A hiptese , iniludivelmente, de mera fixao de alquotas diferenciadas para as diversas fases do ciclo econmico
a que se submetem os derivados do petrleo, por mais que a atribuio do regime de `alquota zero' s etapas seguintes
 comercializao do produto pelas refinarias possa sugerir uma semelhana entre essa sistemtica e aquele instituto de
fonte constitucional.
13. Disso se deduz a insubsistncia dos motivos determinantes da concesso da cautelar aqui impugnada.
14. Observe-se, tambm, no haver sido mvel da impetrao um virtual agravamento, pela adoo do novo mtodo de
cobrana, da carga tributria a ser suportada, quer pelos diversos agentes integrantes do processo econmico, quer pelo
consumidor final. Conquanto no se deva negar, neste momento, o interesse da impetrante de questionar em juzo uma
exigncia tributria que de uma forma ou de outra acaba por atingi-la, o fato  que, de modo quando nada inslito, ela
investe, em rigor, contra uma legislao mediante a qual, em lugar do primitivo percentual de 3% sobre o faturamento,
impe-se-lhe a supostamente desejvel alquota zero, ou seja, de repercusso direta alguma em sua receita.
15. De outro lado, logrou demonstrar a Unio, no pior dos casos, o risco de grave leso  economia e  sade pblica,
considerada a destinao das contribuies sob exame  execuo de programas de sade, previdncia e assistncia
social. Efetivamente, constituiu finalidade ltima do legislador, ao proceder s alteraes na tcnica de arrecadao
original, `combater a sonegao fiscal imperante no setor' (fls. 13), molstia endmica a reclamar a pronta interveno
dos Poderes constitudos.
16. Acrescente-se a isso a circunstncia de a conservao da plena eficcia das decises cuja suspenso ora se postula
importar a possibilidade da ocorrncia do chamado efeito multiplicador de feitos da mesma natureza, com o inevitvel
comprometimento das contas pblicas.
17. Vale ponderar, por fim, que os pressupostos da medida de contracautela  plausibilidade jurdica e perigo da demora
do provimento judicial  acham-se satisfatoriamente evidenciados, em favor da tese da requerente: como visto, nenhum
benefcio aparente extrai a impetrante da ordem obtida; j a Unio, a coletividade, dificilmente poder reparar-se das
perdas decorrentes do desmonte do sistema de arrecadao cujo substrato  a exigibilidade das contribuies sociais to
s no primeiro estgio do ciclo econmico por que passam os derivados do petrleo, desde a produo at o consumo.
18. Diante do exposto, opino seja deferido o pedido formulado no presente processo, de suspenso das seguranas
concedidas  impetrante MACOM DISTRIBUIDORA DE PETRLEO LTDA. tanto no Mandado de Segurana n.
2000.51.01.015758-8-RJ, julgado pelo MM. Juzo da 30 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro,
como no Mandado de Segurana n. 2001.02.01.010860-9, em curso no Tribunal Regional Federal da 2 Regio. (...)'
(fls. 311/313)
Correto o parecer.
No caso, ocorre o risco de grave leso  economia pblica. A uma, tendo em vista o `desmonte do sistema de
arrecadao' das contribuies, em razo do cumprimento da liminar. A duas, a possibilidade da ocorrncia do
denominado `efeito multiplicador' de liminares outras em feitos da mesma natureza
Do exposto, defiro o pedido.
Comunique-se e publique-se.' (fls. 49/53)
4. A empresa beneficiria da segurana interps o cabvel agravo, com pedido de reconsiderao e props a substituio
da medida suspensiva por concesso de garantia consistente em uma aplice da dvida pblica do incio do sculo. O
ento Presidente, Min. Carlos Velloso, antes de manifestar-se sobre tal requerimento, determinou fossem ouvidas a
Advocacia-Geral da Unio e a Procuradoria- -Geral da Repblica. A Unio, em sua manifestao ops-se a ambos os
pedidos.
5. Antes, porm, que a Secretaria abrisse vista dos autos  Procuradoria-Geral da Repblica, o, j agora Presidente,
Min. Marco Aurlio reconsiderou a deciso anterior, por entender desatendido o princpio do contraditrio.  o seguinte
o teor do despacho de S.Exa.:
`1.Mediante a deciso de folha 315 a 319, o ento Presidente da Corte, Ministro Carlos Velloso, deferiu pedido de
suspenso de segurana,  luz dos seguintes fundamentos:
(...)
`A Macom Distribuidora de Petrleo Ltda., no agravo inominado de folha 336 a 349, aps fazer um histrico do
processo e das medidas utilizadas pelas partes, aponta que o deferimento do pedido de suspenso de segurana
formulado pela Unio, sem que antes fosse ouvida a empresa, implicou ofensa ao princpio do contraditrio inserto no
inciso LV do rol das garantias constitucionais. A par disso, na concluso impugnada, teriam sido olvidados os princpios
da igualdade, da legalidade, da segurana jurdica, da ampla defesa e do devido processo legal. Aduz estar a Unio se
utilizando do Poder Judicirio `de forma evidentemente temerria', uma vez que, vencida na primeira instncia, interps
apelao com pedido de efeito suspensivo, negado pelo Juzo; depois apresentou, no mbito do Tribunal Regional Federal
da 2 Regio, pleito de suspenso de segurana, tambm indeferido; valeu-se, ento, desta Corte, para obter a medida,
ao argumento de que haveria grave leso  economia e  sade pblica. O procedimento estaria a ferir os `princpios
jurdicos que embasam o ordenamento jurdico', bem como a segurana jurdica, que `acaba por desembocar no princpio
da confiana na lei' (folha 342).
A agravante ressalta que a deciso proferida no mandado de segurana, por juiz competente e em processo no qual
respeitados o contraditrio, a ampla defesa e o devido processo legal, no a isentou do pagamento do PIS e da Cofins,
mas apenas lhe garantiu o direito de recolher as exaes aps a ocorrncia dos respectivos fatos geradores. Alude 
arbitrariedade da suspenso da sentena, `at porque fica evidente a a discriminao da R-Contribuinte que ,
preconceituosa, apriorstica e criminosamente taxada de sonegadora, sem que se lhe d o indispensvel direito de
exercitar as suas prerrogativas legais, includa a a de contribuinte que poderia e deveria se valer das garantias que se
lhe assegurou aquela sentena suspensa' (folha 344)
Assevera ainda no se contar com quaisquer pressupostos a autorizar a suspenso da segurana na espcie, pelo que o
procedimento revelar-se-ia prprio no do Estado de Direito, no qual os governantes sujeitam-se  lei, mas do Estado de
Poder, ou de Polcia, em que os fins justificam os meios, ficando livres os governantes para agir sem freios. Salienta que
a sentena concessiva da segurana apenas privilegia um mecanismo criado por lei, ao autorizar o recolhimento das
contribuies sociais depois de havidos os fatos geradores, inexistindo `o mais remoto perigo de leso  economia
pblica' (folha 347).
Em petio de folha 352 a 366, a empresa vem oferecer o Ttulo da Dvida Pblica n. 23.553, cujo valor atualizado  de
aproximadamente cinco milhes e quinhentos mil reais, para o `pagamento do PIS e da Cofins que porventura venham a
incidir sobre as operaes realizadas pela Requerente na remota hiptese dos mandados de segurana que tramitam em
grau recursal no E. Tribunal Regional Federal da 2 Regio, cujos efeitos foram sustados pela v. deciso nos autos da
presente Suspenso de Segurana, sejam, no mrito, julgados em desfavor da Requerente/Impetrante' (folha 353).
Ouvida, a Unio manifesta, na pea de folha 374 a 382, a discordncia com a medida, em primeiro lugar por no ser a
via da suspenso de segurana adequada para tanto. Argi a inpcia do pedido, por consubstanciar o ttulo apresentado
mera cpia sem autenticao, por no haver prova de que este no tenha sido resgatado pelo Poder Pblico, por
constituir a atualizao feita `mero exerccio de adivinhao' e por estar prescrito tal ttulo.
2. Na interposio do agravo de folha 336 a 349, foram atendidos os pressupostos de recorribilidade que lhe so
prprios. Publicada a deciso impugnada no Dirio de 14 de maio de 2001, segunda-feira (folha 323), a manifestao de
inconformismo veio  balha na segunda-feira imediata, 21 de maio de 2000 (folha 336), portanto, dentro do quinqudio
legal. Quanto  representao processual, mostra-se regular ante o mandato de folha 333, cabendo, assim, apreciar o
pedido de reconsiderao.
A Constituio Federal de 1988 deu nfase, consideradas as balizas do Estado Democrtico de Direito, ao contraditrio,
inserindo-se, no inciso LV do rol das garantias constitucionais, a previso de que aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No bastasse
esta clusula,  de se registrar que o direito de ser ouvido  antes de ato processual que repercuta no patrimnio ou,
mais ainda, na liberdade de ir e vir  decorre, at mesmo, de um direito natural do homem, estando, de resto,
compreendido, como bsico, no que se entende por devido processo legal. Os novos ares constitucionais levaram esta
Corte a observar o contraditrio tambm nos embargos de declarao  e  sabido que estes versam sempre sobre algo
pretrito que, tudo indica, haja sido delineado com irrestrito respeito ao contraditrio. Com maior razo, h de ter-se
presente esse instituto quando em jogo a medida excepcionalssima  e, de incio, discrepante com a Carta da Repblica,
ao encerrar os meios de acesso ao Supremo Tribunal Federal  que  a suspenso de segurana. No se pode,
mitigando a organicidade do prprio Direito, a estatura constitucional do mandado de segurana, chegar-se per saltum 
Suprema Corte, em hiptese como a dos autos, em que no ocorreu sequer o crivo revisional ordinrio, porquanto
pendente a apreciao de recurso no Tribunal Regional Federal da 2 Regio. Na espcie, h mais. Antes de prolatada,
em 8 de maio de 2001, a deciso de folha 315 a 319, a impetrante, beneficiada com segurana deferida e com duas
decises monocrticas, corroborando-a, requereu, em 7 de maio de 2001, vista destes autos, aludindo, de forma
pedaggica, ao princpio do contraditrio. Despachou o ento Presidente, determinando a juntada da petio e, talvez
porque conclusa apenas no dia 9  a mesma data do ato monocrtico lanado na pea -, no mereceu esta a
considerao devida. Em sntese, sem a pertinente audio, a impetrante viu esvaziada a importncia no de simples
liminar alcanada, mas de segurana deferida, com o endosso do Ministrio Pblico, pelo Juzo. Salta aos olhos, assim, o
descompasso do quadro com o princpio do contraditrio.
3. Pelas razes acima, chamo o processo  ordem e, reconsiderando a deciso de folha 315 a 319, abro vista 
impetrante, para se pronunciar a respeito.
4. Aps, colha-se o parecer da Procuradoria Geral da Repblica, que dever tambm manifestar-se sobre o que
requerido  folha 352  366 dos autos, conforme, alis, despachara o Ministro Carlos Velloso, que me antecedeu nesta
Presidncia.
5. D-se cincia desta deciso ao Tribunal Regional Federal da 2 Regio.' (fls. 232/8)
Pedido posterior da Procuradoria da Fazenda restou indeferido, em 6/3/2002, nos seguintes termos:
`2. Extraem-se da Constituio Federal algumas premissas:
a  as aes, medidas e recursos de acesso ao Supremo Tribunal Federal nela esto previstos ante a competncia
definida no artigo 102;
b  em se tratando de recurso, tal acesso pressupe o esgotamento da jurisdio na origem  artigo 102, incisos II e III.
Soma-se a este balizamento outro dado muito importante: de acordo com a jurisprudncia reiterada, apenas se admite a
competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar ao cautelar que vise a imprimir eficcia suspensiva a certo
recurso, uma vez no s interposto, como tambm submetido ao crivo do juzo primeiro de admissibilidade, verificando-
se, neste ltimo, a devoluo da matria. Ento, h de considerar-se como sendo de excepcionalidade maior a
possibilidade de chegar-se  Suprema Corte por meio de pedido de suspenso de medida liminar, sentena ou acrdo
procedimento que ganha contornos de verdadeira ao cautelar , e, mesmo assim, diante do que, at aqui, est
sedimentado acerca da admissibilidade da medida. Tanto quanto possvel, devem ser esgotados os remdios legais
perante a Justia de origem, homenageando-se, com isso, a organicidade e a dinmica do prprio Direito e, mais ainda,
preservando-se a credibilidade do Judicirio, para o que mister  reconhecer se a valia das decises proferidas, somente
atacveis mediante os recursos pertinentes. Estes, por sinal, viabilizam a almejada bilateralidade do processo, o
tratamento igualitrio das partes, o que no ocorre com a suspenso de liminar, segurana, tutela antecipada ou qualquer
outra deciso. Consubstancia a medida tratamento diferenciado, somente favorecendo as pessoas jurdicas de direito
pblico. Nisso, aqueles que a defendem tomam-na como a atender interesse coletivo, mas deixam de atentar para a
dualidade entre o interesse coletivo primrio, a beneficiar todos, e o interesse coletivo secundrio, ou seja, os
momentneos e isolados da Administrao Pblica, sempre sujeitos aos ares da poltica governamental em curso.
Assim, toda e qualquer norma ordinria que enseje o acesso direto e com queima de etapas ao Supremo Tribunal
Federal deve ser aplicada com a cabvel cautela.
A aferio da premissa conducente  suspenso quer de liminar, de tutela antecipada ou de segurana no prescinde do
exame do fundamento jurdico do pedido. Dissociar, na espcie, a possibilidade de grave leso  ordem pblica e
econmica dos parmetros fticos e de direito envolvidos na espcie mostra-se como verdadeiro contrassenso. 
potencializar a base da suspenso a ponto de ser colocado em plano secundrio o arcabouo normativo, o direito por
vezes, e diria mesmo, na maioria dos casos, subordinante, consagrado no ato processual a que se dirige o pedido de
suspenso. No h como concluir que restou configurada leso  ordem,  sade,  segurana ou  economia pblicas 
margem do que decidido na origem, ao largo das balizas constantes do ato processual implementado  luz da garantia
constitucional de livre acesso ao Judicirio, visando a afastar ameaa a direito ou mesmo prejuzo j verificado. Na
prtica de todo e qualquer ato judicante, em relao ao qual  exigida fundamentao, considera-se certo quadro e a
regncia que lhe  prpria, sob pena de grassar o subjetivismo, de predominar no o arcabouo normativo que norteia a
atuao, mas a simples repercusso do que decidido.
Conforme j ressaltado, est-se diante de situao concreta na qual no houve sequer o julgamento de recurso de
natureza ordinria interposto contra a deciso da 30 Vara Federal, em que se acolheu pleito formulado em mandado de
segurana. A apelao da requerente no foi ainda apreciada. Nota-se haver o Juzo da 30 Vara Federal concludo pela
inconstitucionalidade da Lei n. 9.718/98  que revogou o sistema da Lei Complementar n. 70/91, disciplinadora da Cofins
 e da Medida Provisria n. 1.991, substituda a seguir pela Medida Provisria n. 2.037, ambas do ano de 2000. Em um
primeiro passo, considerou aquele rgo que a Lei n. 9.718/98, ao dispor sobre a substituio tributria, deixou de
atender  clusula final do  7 do artigo 150 da Constituio Federal, ou seja, nela no fora prevista a forma de
assegurar-se "a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido".
Relativamente  regncia da matria por meio das medidas provisrias, o Juzo fez ver que se caminhara, a pretexto de
ter-se tcnica de incidncia nica, para uma substituio disfarada, novamente havendo silncio quanto  restituio
dos valores pagos. Pois bem, concedida a segurana  folha 116  119 , buscou-se, inicialmente, a suspenso perante o
Tribunal Regional Federal, competente para julgar o recurso cabvel, isto , a apelao, e, a, o ento Presidente, juiz
Alberto Nogueira,  folha 137, deixou registrado que
No restou demonstrada a grave leso  economia e  sade pblicas, para justificar o conhecimento da matria em
sede deste heterodoxo recurso, sendo certo que, estando sucumbente a parte impetrante, dever a mesma recolher a
Cofins e o PIS incidente sobre os combustveis para ela vendidos.
Por outro lado, existem meios ordinrios para dirimir o conflito, muito mais adequados que o eleito.
Em face do exposto, indefiro o pedido de suspenso.
Rio de Janeiro, 5 de janeiro de 2001.
Ainda no mbito do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, cassou-se liminar deferida em ao cautelar, que resultara
no afastamento da eficcia da segurana concedida. Como assinalado pelo relator do mandado de segurana, juiz Paulo
Freitas Barata, no se contara, na hiptese, com o concurso dos pressupostos da medida acauteladora, consoante se
depreende das informaes por ele prestadas ao ministro Felix Fischer, relator do Habeas Corpus n. 18.195-RJ (folha
749 a 758). Ora, em que pese  existncia de pareceres a socorrerem a tese da Unio, o quadro no  de molde a dizer-
se da extravagncia maior da segurana dada. Em prol da garantia das partes, da prevalncia do devido processo legal
com as fases prprias, h de aguardar-se o julgamento da apelao, valendo salientar que a regra, como lembrado pelo
juiz Paulo Freitas Barata,  a autoexecutoriedade das decises proferidas por fora de mandado de segurana. Este
novo pedido de suspenso, aps negado aquele formulado no Tribunal Regional Federal, alcana a tentativa de
emprstimo, como que, de eficcia suspensiva a um possvel recurso extraordinrio a ser interposto, caso venha a ser
desprovida a apelao pendente de julgamento no referido tribunal.  de frisar que a argumentao sobre prejuzos
conflita no s com a continuidade da obrigao tributria, ante as duas leis complementares citadas, como tambm com
a premissa de que, sendo o Direito uma cincia, o meio justifica o fim, e no este, aquele. A esta altura, no h como
visualizar grave leso  economia e  ordem pblicas, no que a concesso da segurana no afastou, em si, a
obrigatoriedade de satisfao dos tributos, mas restabeleceu sistema que vigorou por 28 anos, o primeiro, e por 7 anos, o
segundo (Leis Complementares n. 7/70 e 70/91), isso em face da regncia da Lei n. 9.718/98 e de medidas provisrias
editadas em 2000. Entendimento diverso importaria em assentar que, nesses longos perodos, adotara-se, sob o ngulo da
alterao legal, postura meramente contemplativa, tendo em conta as alegadas leses. Tudo recomenda, assim, a
observncia da organicidade e dinmica inerentes ao Direito, aguardando-se o crivo recursal ordinrio a ser formalizado,
pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio, no julgamento da apelao e, a seguir, o especial e o extraordinrio,
reveladores do acesso ao Superior Tribunal de Justia e a esta Corte mediante tais recursos, que a ordem jurdica dispe
como de eficcia simplesmente devolutiva. A problemtica da sonegao, sempre possvel de ocorrer, resolve-se em
outro campo, acreditando-se encontrar-se o Estado aparelhado para combat-la, por meio de rgida fiscalizao.
  3. Indefiro a suspenso.' (fls. 93/6)
  6. Afirma a ora impetrante que a deciso revocatria da suspenso acarretou, alm da perda de arrecadao, uma srie
  de consequncias danosas, a saber, o deferimento de pedido de restituio pela Petrobrs de parcelas retidas de PIS e
  de Cofins e subsequentes prises de advogado e administrador dessa empresa, que, diga-se de passagem, sequer  parte
  no proceso original.
  7. Requer a concesso de liminar para que se restaure a deciso deferitria da suspenso de segurana (proferida pelo
  Min. Carlos Velloso), at que se d o trnsito em julgado das decises prolatadas nas instncias ordinrias".




   Neste caso, a Unio, orientada por mim na condio de Advogado-Geral, optou por
impetrar mandado de segurana contra o ato indeferitrio do pedido de suspenso, forte no
argumento de que,  falta de outro instrumento adequado, seria cabvel, na espcie, o
mandado de segurana.
   Desse julgamento, destaco excerto do voto de Ellen Gracie:


  "11. Em mera delibao mnima de plausibilidade do pedido, absolutamente necessria, dado o carter de contracautela
  reconhecido ao pedido de suspenso de segurana (Suspenso de Segurana n. 817/PA, Rel. Min. Celso de Mello, DJU
  de 1/8/95 e Suspenso de Segurana n. 1.272/RJ. Rel. Min. Carlos Mrio Velloso, in DJU de 19/5/98)  possvel
  verificar que o fundamento da sentena no se sustenta, j que a inexistncia de mecanismo de restituio da nova
  sistemtica decorre do fato de haver uma nica incidncia (na refinaria) enquanto as duas outras etapas da cadeia tm
  alquota zero. No ocorre fato gerador aps a sada da refinaria. A mera repercusso econmica no preo do produto
  no tem relevncia jurdica, pois se tratando de tributos que incidem sobre o faturamento e, no sobre as operaes
  (Recurso Extraordinrio 230.337, Rel. Min. Carlos Velloso  julgado na Sesso Plenria de 1-7-1999) no h que se
  falar em tributao indireta. Ou seja, a situao  contrria ao que ocorre com tributos como o IPI ou o ICMS, tributos
  plurifsicos e no cumulativos, que incidem sobre operaes.
  12. Como as concluses da sentena foram endossadas pelo despacho do Presidente Marco Aurlio (fl. 96), para cassar
  a anterior suspenso deferida pelo ento Presidente Carlos Velloso, encaminho a questo de ordem, no sentido de que o
  Plenrio, excepcionalmente, conhea do mandado de segurana,para deferir o pedido formulado na Suspenso de
  Segurana n. 1.962/RJ a fim de suspender os efeitos da sentena proferida no Mandado de Segurana n.
  2000.51.01.015758-8-RJ, at o trnsito em julgado da deciso final de mrito que se proferir na citada causa".




  Seplveda Pertence proferiu voto em sentido contrrio. Registrem-se, de sua
manifestao, as seguintes passagens:


  "Sr. Presidente, percebi, pelo relatrio e pela documentao que nos encaminhou a eminente Ministra-Relatora, a
  gravidade do problema. Cheguei a aventar  valendo-me apenas da memria da discusso da medida cautelar art. 4 da
  L. 8.437/92  se a questo no se poderia resolver com a admisso do agravo regimental tanto da deciso do Presidente
  da Corte que defira, como est expresso no Regimento Interno, quanto daquela que indeferia a suspenso de segurana
  ou da liminar.
  (...)
  O Ministro Octavio Gallotti lia a exposio de motivos na qual se disse que as inovaes procuravam colmatar a lacuna
  de onde resultou o que certa vez chamei de `fuga do mandado de segurana', em busca da ao cautelar inominada,
  precisamente para fugir da medida de contracautela do mandado de segurana, que era a suspenso. Mas, notou S. Ex.
  como  normal na dialtica das leis, no intuito de assimilar a questo do processo cautelar ao j existente no mandado de
  segurana, foi-se alm e, para essa lei especificamente dirigida aos processos cautelares contra a Fazenda Pblica,
  previu esse agravo tanto da deciso deferitria quanto da indeferitria.
(...)
O descabimento do agravo levaria, ento,  indagao  respondida afirmativamente pela Relatora  quanto ao
cabimento do mandado de segurana na trilha da jurisprudncia construda no prprio Tribunal, a partir de conhecida e
lapidar acrdo do em. Ministro Xavier de Albuquerque, no qual se alargou o espectro do mandado de segurana contra
atos judiciais irrecorrveis ou sujeitos apenas a recurso sem efeito suspensivo, sempre que, da demora, pudesse decorrer
dano grave e irreparvel.
Encontro, no entanto, ainda uma vez, a barreira de nossa jurisprudncia consolidada, que tem, sem indagar das
circunstncias do caso concreto, repelido fortemente o cabimento do mandado de segurana contra deciso jurisdicional
de qualquer dos rgos do Tribunal, seja ele o Plenrio, as Turmas, os Relatores ou o Presidente da Corte.
(...)
Poderia redarguir-se que o caso, dados os pressupostos legais da suspenso de segurana, o mandado de segurana no
teria por objeto um ato propriamente jurisdicional do Presidente do Tribunal, mas como  comum afirmar em certos
arestos, de um ato poltico.
A meu ver, a objeo  improcedente. Uma to que suspende a execuo de uma deciso judicial, num regime de
tripartio dos poderes, no pode ser outra coisa que no um ato jurisdicional.
Diferente  indagar dos motivos legais pelos quais se pode deferir essa suspenso: se se trata de uma deciso
jurisdicional vinculada a motivos objetivos confiada  chamada discrio judicial, vale dizer,  aplicao de conceitos
indeterminados, quais seja, os de grave risco  segurana,  economia ou  ordem pblica. Isso, a meu ver, no
descaracteriza o carter jurisdicional do ato.
Portanto, no vejo alternativa. Relembro, apenas para documentao, que, no referido AgRMS 22.626, relator o Ministro
Celso de Mello, o Plenrio foi alm. No tive tempo de conferir se o prazo havia sido atendido, mas o certo  que,
expressamente, se repelia a possibilidade de converso do Mandado de Segurana requerido, por se cuidar de uma ao
em recurso e, portanto, dele conhecer como agravo regimental.
Tenho como inevitvel recordar a frase de Konrad Hesse, tantas vezes citado aqui: no h de ser uma convenincia
conjuntural que permita o Tribunal da Constituio transigir com as regras do ordenamento jurdico fundamental.
Por isso, peo vnia  eminente Relatora  sem desconhecer, repito, a gravidade do caso  para no conhecer do
mandado de segurana, na trilha de nossa jurisprudncia".
Destaco, ainda, os fundamentos do voto de Nelson Jobim:
"... Sr. Presidente, no obstante reconhea o pensamento do Ministro Seplveda Pertence, lembro que, pela leitura `tout
court' da Lei n. 8.437, at que se consolide claramente uma jurisprudncia deste Tribunal  e tenham cincia as partes
, esto autorizados, de boa-f, a interpretar que aqui no cabe agravo de instrumento. Ou seja, o entendimento de que
caberia agravo da deciso do Relator, lido pelo Ministro Seplveda Pertence,  uma construo jurisprudencial que
poder surpreender algum de boa-f, ao examinar a Lei n. 8.437, com as alteraes introduzidas pela Medida
Provisria n. 2.180, e verificar que no cabe agravo. Entra, ento, com mandado de segurana, nica medida possvel
para contrabalanar as consequncias dessa medida.
Peo vnia ao Ministro Pertence, mas, por essas ponderaes, divirjo de V. Ex . Entendo que estamos perante um
contracaso muito expressivo da necessidade de este Tribunal dedicar-se, a fundo,  matria...".




Tambm, Carlos Velloso, reportando-se a artigo doutrinrio de sua autoria11, consignou:


"Sustentvamos, ento, que a questo do mandado de segurana contra ato judicial enseja desdobramentos: se o ato
judicial (...)  passvel de recurso com efeito suspensivo, no h falar em mandado de segurana, dado que, interposto o
recurso, o ato deixa de ser operante e exequvel. No interposto o recurso, a matria  apanhada pela precluso,
podendo ocorrer, inclusive, a precluso mxima, que  a coisa julgada, caso de aplicao da Smula 268-STF.
Tratando-se, entretanto, de deciso judicial de que caiba recurso sem efeito suspensivo, a questo muda de figura. 
que, se do ato judicial resulta a possibilidade de dano irreparvel, ou de difcil reparao, ou, ainda, se a deciso  de
evidente ilegalidade, admite-se o mandado de segurana, para que sejam tolhidas, de pronto, as consequncias lesivas da
deciso impugnada.  que o periculum in mora da prestao jurisdicional faz nascer causa petendi de outro direito de
ao, assim do direito ao mandado de segurana, distinto da ao em curso.
Agora, se o ato judicial no  passvel de recurso e dele resulta a possibilidade de dano irreparvel, incontroversos os
  fatos, cabe, sem dvida, contra ele, a segurana".




   Mais adiante, aponta Velloso que a hiptese  contrria  jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. Ressalta, no entanto, a excepcionalidade do caso:


  "A questo ora sob exame  excepcional. Ela poder produzir danos irreparveis ao Errio, ela atenta contra o interesse
  pblico, considerado este no como interesse da Unio ou do Estado ou do poder pblico, mas interesse pblico na sua
  feio pura. Milhes de reais deixaro de ser pagos por empresas de `fachada'. Recente trabalho jornalstico de flego,
  veiculado pelo `Estado de So Paulo', isto demonstrou de forma clara.
  Tambm no estamos diante de uma deciso judicial pura. Temos sustentado que a deciso do Presidente do Tribunal,
  que suspende liminar ou que suspende a segurana, no se baseia em razes jurdicas. As razes que embasam o pedido
  de suspenso so razes polticas, polticas, evidentemente, no sentido prprio da palavra: possibilidade de grave leso 
  ordem,  sade,  segurana e  economia pblicas (Lei 4.348/64, art. 4; RI/STF, art. 297), certo que ordem pblica
  pode ser entendida, segundo a doutrina do Ministro Nri da Silveira, como ordem constitucional ou ordem administrativa.
  A deciso, pois, que defere ou indefere o pedido de suspenso de liminar ou da segurana,  uma deciso materialmente
  administrativa e formalmente judicial. Ela se constitui, portanto, numa deciso administrativa com a forma de deciso
  judicial. Ela tem, pois, natureza dplice. Por isso mesmo, quando a Comisso de Regimento do Superior Tribunal de
  Justia, que tive a honra de integrar, elaborou o Regimento Interno daquela Corte,fizemos consignar a possibilidade de
  agravo regimental contra a deciso do Relator que defere ou indefere a liminar.  que, sustentvamos, o pedido de
  suspenso com base na Lei 4.348/64, art. 4, apoia-se em razes polticas. Podem existir razes jurdicas  jurdico-
  processuais, por exemplo  que estariam a recomendar a cassao da liminar em mandado de segurana, presente a
  regra do art. 7, II, da Lei 1.533/51. Esse entendimento eu o tenho sustentado nesta Corte e por vrias vezes o afirmei
  na presidncia do Supremo Tribunal.
  Em suma: no caso, a deciso impugnada no se constitui numa deciso judicial pura; ao contrrio, apresenta ela natureza
  dplice:  materialmente administrativa e formalmente judicial. Ela no  passvel de recurso e poder produzir danos
  irreparveis  economia pblica. Por isso, est sujeita ao mandado de segurana".




   Em caso semelhante, decidiu-se, no mesmo sentido, no MS 24.329/DF12. Cuidava-se de
situao em que empresa comercializadora de derivados de petrleo, amparada por liminar
em mandado de segurana, ficava autorizada a no recolher ICMS sobre todas as operaes
interestaduais de aquisio e venda a postos de gasolina por ela realizadas. O tribunal
concedeu liminar contra deciso do Presidente, Ministro Marco Aurlio, e determinou a
suspenso da segurana.
   Todas essas decises indicavam que, em caso mais relevantes, o tribunal acabaria por
aceitar o mandado de segurana como instrumento substitutivo do agravo.
   Um caso, porm, haveria de provocar uma mudana radical na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal.
   O Ministro Marco Aurlio, no exerccio da Presidncia, negou seguimento a agravo
regimental interposto pelo Estado de Alagoas em uma hiptese em que se discutia a
suspenso de deciso do Tribunal de Justia daquele Estado, que reconheceu, em mandado
de segurana, direito lquido e certo de exportadores de acar demerara  imunidade
tributria (pagamento de ICMS).
   O Estado de Alagoas manifestou agravo regimental, tal como observado no despacho
firmado pelo Ministro Marco Aurlio, verbis:


  "Mediante a deciso de folhas 271 e 272, neguei seguimento a agravo. Ao faz-lo, deixei registrado:
  A assessoria prestou a seguinte informao:
  `O Estado de Alagoas, que figura como requerente no processo acima mencionado, apresenta agravo contra a deciso
  de 30 de abril de 2002, mediante a qual Vossa Excelncia indeferiu o pleito de suspenso formulado. Ressalto que,
  apesar de haver aluso s razes do recurso, estas no acompanharam a petio.
  2.A par do defeito apontado, nota-se que o agravo est dirigido contra ato processual que implicou o indeferimento da
  segurana. Valho-me do que tenho consignado a respeito:
  `Permanece em pleno vigor o disposto no artigo 4o da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, a viabilizar o agravo to
  somente quando deferida a suspenso de liminar ou de sentena formalizadas em mandado de segurana. O tratamento
  da matria decorre da envergadura maior do mandado de segurana, possibilitando-se novo crivo quando afastada do
  mundo jurdico medida nele implementada. Da o Verbete n. 506 da smula da jurisprudncia predominante desta Corte:
  `O agravo a que se refere o art. 4o da Lei 4.348, de 26.6.1964, cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo
  Tribunal Federal que defere a suspenso da liminar, em mandado de segurana; no do que a denega.
  Inaplicvel  espcie  a Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, considerada a redao imprimida pela Medida Provisria
  n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001.  que a citada lei versa sobre liminar em ao cautelar ou qualquer outra ao de
  natureza preventiva. Alis, a medida provisria, ao alterar, por meio do artigo 14, o artigo 4  da Lei n. 4.348/64, estendeu
   suspenso de segurana apenas as disposies dos  5 ao 8 do artigo 4 da Lei n. 8.437/92, no o fazendo quanto
  ao  3, ou seja, o que prev o duplo cabimento do agravo, quer se cuide de deferimento ou indeferimento da suspenso.
  3.Diante do quadro acima, nego seguimento ao agravo.
  4. Publique-se".




   Contra aludida deciso, manifestou a Procuradoria do Estado de Alagoas um novo
agravo regimental retratado no relatrio do Ministro Marco Aurlio no AgRg no AgRg na
SS 1.945-7, verbis:


  "O Estado de Alagoas protocolou ento o agravo de folha 274 a 280. Sustenta que "o presente caso no pode ser
  tipificado como mero indeferimento de suspenso de sentena mandamental" (folha 276), o que estaria a justificar a
  reforma da deciso. Relata que a suspenso da segurana fora deferida pelo ministro Carlos Velloso, Presidente da
  Corte  poca, tendo o ato jurisdicional transitado em julgado. Afirma que se insurgiu contra o fato de haver ocorrido o
  desarquivamento do processo, bem como a reconsiderao da deciso anteriormente proferida, o que ensejou o agravo
  de folha 216 a 242, ao qual neguei seguimento s folhas 265 e 266. Salienta que o ato alusivo  suspenso restou
  veiculado no Dirio de 27 de maro de 2001, e o atinente  cassao, em 14 de maio de 2002. Dessa forma, alega que,
  "por mais de um ano, a sentena mandamental permanecera com sua eficcia suspensa. Da no se poder enquadrar
  tais circunstncias na singeleza de um indeferimento de pedido de suspenso de sentena mandamental, porquanto o que
  se apresenta em tais circunstncias  um reexame, um novo julgamento de feito j extinto e arquivado desde
  10/04/2001" (folha 277).
  Aduz haver o novo julgamento causado gravame ao Estado, uma vez que, alm de restabelecida "a suspenso da
  exigibilidade do crdito tributrio j constitudo", foi tolhida "a atividade legal dos agentes do FISCO ESTADUAL por
  fora de deciso judicial restaurada, que expressamente determina tornar sem efeito todo e qualquer auto de infrao
  emitido pelo Impetrado contra as Impetrantes, consubstanciado no fato gerador que nesta oportunidade reconhecemos
  como ilegal, diante da inconstitucionalidade do mencionado Convnio 15/91" (folhas 277 e 278). Requer a submisso do
  recurso ao Plenrio.
   luz do princpio do contraditrio, determinei, em 17 de julho de 2002, fosse dada vista s agravadas para, querendo,
  manifestarem-se (folha 289).  folha 291, encontra-se certificado o decurso do prazo sem qualquer pronunciamento das
  partes.
  O Procurador-Geral da Repblica, no parecer de folha 292 a 294, preconiza o no conhecimento do agravo.
  Diante da passagem do tempo, voltei a despachar,  folha 296, a fim de que fossem prestadas informaes sobre o
  Mandado de Segurana n. 273/94. O agravante noticia, s folhas 300 e 301, ter sido o processo extraviado, estando em
  andamento a restaurao dos autos".
  No seu voto, sustentou Marco Aurlio a seguinte orientao:
  "Conquanto interposto no quinqudio, o agravo no merece ser conhecido.  que, em sntese, est voltado contra deciso
  que implicou o indeferimento de suspenso de liminar formalizada em mandado de segurana. Cumpre salientar que o
  ato mediante o qual reconsiderei a deciso anterior resultou de agravo interposto por beneficirias da citada liminar,
  hiptese contemplada expressamente na Lei n. 4.348/64. O aludido trnsito em julgado no se verificou, ante a
  inexistncia da intimao para cincia do ato reconsiderado. Por tais razes, no conheo do agravo".




   Pedi vista dos autos e, em 19-12-2002, trouxe voto lastreado na argumentao abaixo
desenvolvida.

11.2. No cabimento de agravo na deciso que indefere o pedido
de suspenso: um caso de lacuna de regulao superveniente
   O entendimento sumulado acabava por conferir disciplina assimtrica da matria,
tornando irrecorrvel, to somente, a deciso que negava o pedido de suspenso em
mandado de segurana. Era inequvoco, igualmente, que tal entendimento poderia levar a
resultados diversos em questes absolutamente idnticas: sobre a mesma matria, o
Plenrio do Tribunal poderia conhecer e prover agravo interposto contra deciso
indeferitria de pedido de suspenso em qualquer processo, mas estaria impedido de faz-
lo no mandado de segurana.
   Era o bastante, a meu ver, para justificar a reviso da jurisprudncia concernente ao
tema, especialmente a Smula 506 do Tribunal.
   Vislumbra-se aqui um curioso caso de "lacuna de regulao".
   Sobre o tema, observa Karl Larenz:


  "Na maioria dos casos em que falamos de uma lacuna da lei no est incompleta uma norma jurdica particular, mas
  uma determinada regulao em conjunto, quer dizer: esta no contm nenhuma regra para uma certa questo que,
  segundo a inteno reguladora subjacente, precisa de regulao. A estas lacunas  trata-se quase sempre das
  denominadas por ZITELMANN de lacunas `inautnticas'  qualificamo-las de `lacunas de regulao'. No se trata de
  que aqui a lei, se se quiser aplicar sem uma complementao, no possibilite uma resposta em absoluto; a resposta teria
  de ser que justamente a questo no est regulada e que, por isso, a situao de fato correspondente fica sem
  consequncia jurdica. Mas, uma tal resposta, dada pelo juiz, haveria de significar uma denegao de justia, se se tratar
  de uma questo que caia no mbito da regulao intentada pela lei e no seja de atribuir, por exemplo, ao espao livre do
  Direito. Por isso, para chegar a uma resoluo juridicamente satisfatria, o juiz precisa de preencher a lacuna da
  resoluo legal e, por certo, em concordncia com a inteno reguladora a ela subjacente e com a teleologia da lei"13.
  "Tanto as lacunas normativas como as lacunas de regulao so lacunas dentro da conexo reguladora da prpria lei. Se
  existe ou no uma tal lacuna, h-de aferir-se do ponto de vista da prpria lei, da inteno reguladora que lhe serve de
  base, dos fins com ela prosseguidos e do `plano' legislativo. Uma lacuna da lei  uma `interpretao contrria ao plano'
  da lei"14.
   Segundo Larenz, que distingue as lacunas em patentes e ocultas, esse seria um caso de
lacuna patente, porque, "a lei no contm regra alguma para um determinado grupo de
casos, que lhes seja aplicvel  se bem que, segundo a sua prpria teleologia, devesse
conter tal regra"15. Larenz ensina, ainda, que, em relao ao fator tempo, distinguem-se as
lacunas em iniciais e subsequentes ou supervenientes. As supervenientes "podem surgir
pelo fato de em consequncia da evoluo tcnica ou econmica emergirem novas questes,
que agora carecem de ser reguladas no quadro do escopo da regulao e do setor de
regulao compreendido pela inteno fundamental da lei, mas que o legislador ainda no
viu"16. Tambm Claus-Wilhelm Canaris admite as lacunas supervenientes como aquelas
decorrentes de mudanas nas circunstncias fticas ou nas valoraes imanentes  ordem
jurdica17.
   Ora, se no nosso ordenamento  expressa e pacfica a possibilidade da interposio do
recurso de agravo regimental pelo particular, acaso sofra prejuzo com a concesso da
suspenso, no se vislumbra razo para negar ao Poder Pblico a mesma possibilidade,
quando denegatria a deciso do pedido de suspenso. Essa orientao afigura-se tanto
mais consistente se se considerar que, nas amplssimas hipteses previstas na Lei n.
8.437/92 (liminar e sentena em cautelar, tutela antecipada, ao popular e ao civil
pblica), admite-se o agravo, tanto na hiptese de deferimento, quanto na do
indeferimento da suspenso (art. 4,  3).
   Nesse sentido, refiro-me novamente a Larenz:


  "A `teleologia imanente' da lei no deve, certamente, ser entendida, neste contexto, em sentido demasiado estrito. No
  s se ho-de considerar os propsitos e as decises conscientemente tomadas pelo legislador, mas tambm aqueles fins
  objetivos do Direito e princpios jurdicos gerais que acharam iseno na lei. Um princpio que  inerente a toda a lei
  porque e na medida em que pretende ser `Direito',  o do tratamento igual daquilo que  igual. Se uma lei regula uma
  determinada situao de fato A de uma maneira determinada, mas no contm nenhuma regra para o caso B, que 
  semelhante quele no sentido da valorao achada, a falta de uma tal regulao deve considerar-se uma lacuna da
  lei"18.




   Na espcie, no parecia haver dvida de que se cuidava de um inequvoco caso de
lacuna de regulao superveniente, que estava a reclamar alguma forma de colmatao.
Esta residia, fundamentalmente, na aplicao do disposto na Lei n. 8.437, de 1992 (art. 4, 
3), que dispe sobre o cabimento de agravo contra deciso que almeja o pedido de
suspenso. Tambm nos casos afetos  suspenso de segurana.

11.3. Concluso
  Quanto  competncia do Presidente do Tribunal para suspenso da segurana, tem-se
que, em face da regra inscrita no art. 25 da Lei n. 8.038/90, assiste ao Presidente do
Supremo Tribunal Federal o poder de suspender a eficcia da liminar ou, at mesmo, de
paralisar as consequncias decorrentes da concesso do mandado de segurana, sempre que
o exame da causa mandamental evidenciar que esta se apoia em fundamento jurdico de
natureza constitucional19.
   Sobre o assunto leciona Pertence, com proverbial proficincia:


  "Na suspenso de segurana, susta-se apenas a execuo provisria da deciso recorrvel: assim como a liminar ou a
  execuo provisria de deciso concessiva de mandado de segurana, quando recorrvel, so modalidades, criadas por
  lei, de tutela cautelar do direito provvel  mas ainda no definitivamente acertado  do impetrante, a suspenso dos
  seus efeitos, nas hipteses excepcionais igualmente previstas em lei,  medida de contracautela com vistas a
  salvarguardar, contra o risco de grave leso a interesses pblicos privilegiados, o efeito til do xito provvel do recurso
  da entidade estatal"20.




   Assim, deve o presidente do tribunal ater-se, no exame do pedido de suspenso, s
disposies do art. 4 da Lei n. 4.348/64. Todavia, um mnimo de delibao do mrito da
questo deve ser observado na apreciao da contracautela. Alm disso,  preciso que se
demonstre estar caracterizada potencialidade de grave leso  ordem e  economia
pblicas21.
   Com efeito, tal medida excepcional investe o presidente do tribunal competente de poder
extraordinrio, que tem o condo de afastar a execuo de uma medida urgente
anteriormente concedida. Nesse sentido, o ensinamento de Celso de Mello, verbis:


  "Impende destacar que a providncia postulada nesta sede processual reveste-se de excepcionalidade absoluta, eis que
  os efeitos inibitrios da concesso de liminar em mandado de segurana, autorizados pelo art. 4 da Lei n. 4.348/64 e
  pelo art. 25 da Lei n. 8.038/90, assumem particular gravidade, especialmente se considerada a magnitude da ao
  mandamental, que configura instrumento destinado a viabilizar, na esfera do Poder Judicirio, a tutela de direitos lquidos
  e certos.
  Impe-se, em consequncia, ao Presidente do Tribunal, no exerccio da atribuio monocrtica que lhe foi legalmente
  deferida, que proceda, sempre, a uma exegese estria dos poderes que lhe assistem at mesmo em respeito  estatura
  superior que ostenta, em nosso sistema jurdico, o writ mandamental.
  A ndole constitucional do mandado de segurana determina ao seu intrprete que valorize esse remdio processual, a
  fim de evitar que uma simples lei ordinria (Lei n. 4.348/64, art. 4) venha a permitir a adoo de medidas judiciais que
  contenham, inibam e paralisem os efeitos jurdicos desse relevantssimo instrumento de proteo consagrado pela prpria
  Constituio.
  Essa norma de competncia, que atribui poder extraordinrio ao Presidente do Tribunal para suspender a eficcia da
  liminar mandamental ou a execuo do prprio mandado de segurana concedido, pode gerar consequncias radicais, na
  medida em que se revela apta a neutralizar as virtualidades jurdicas do remdio constitucional e a frustrar a vontade
  objetiva positivada na Constituio da Repblica, consistente na pronta e eficaz defesa das pessoas em face da ao
  eventualmente arbitrria do Estado (...)"22.




   Esses mesmos pressupostos devem estar presentes na anlise do pedido de suspenso da
cautelar ou da liminar, inclusive das sentenas proferidas no processo de ao cautelar
inominada, na ao popular e na ao civil pblica (Lei n. 8.437, de 1992, art. 4).
   Afigura-se decisivo compreender, todavia, que a competncia que se defere ao
Presidente do STF, no mbito de suspenso se segurana  e das suspenses de liminares
em geral , parece decorrer de um fenmeno de metonmia processual. Outorga-se essa
atribuio ao presidente em lugar de atribu-la ao tribunal. Logo, em caso de indeferimento
da suspenso de segurana, no faz sentido que o Tribunal fique impossibilitado de apreciar
a matria, quando, como amplamente demonstrado, poder conhecer de matria idntica se
o agravo for interposto em processo submetido ao regime geral de contracautela da Lei n.
8.437/92.
   Por isso, assinale-se que, ao perceber a possibilidade de teratologia ou de configurao
de grave dano ao interesse pblico, o STF passou a conceder mandado de segurana contra
deciso do presidente que indeferir o pedido de suspenso, conforme referido
anteriormente.
   No se vislumbrava, portanto, qualquer razo para um tratamento assimtrico na espcie.
Indeferido o pedido de suspenso nos processos referidos na Lei n. 8.437/92, caberia
agravo. No havia razo para no admiti-lo nos casos de indeferimento de suspenso de
segurana.
   Assim, a inovadora disciplina para a suspenso da execuo das decises contempladas
na Lei n. 8.437/92, relativa ao cabimento do agravo contra despacho indeferitrio de
suspenso liminar ou de sentena, poderia e deveria ser aplicada  suspenso em mandado
de segurana.
   Esse entendimento foi acolhido pelo tribunal, que reconheceu o cabimento do agravo
regimental contra deciso indeferitria do pedido de suspenso em mandado segurana,
restando vencidos os Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence. No mesmo sentido, a
Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por maioria, em 16-6-2003, conheceu do
AgRg na SS n. 1.166/SP23.
   Dessa forma, restou superada a orientao contida na Smula 506 do Supremo Tribunal
Federal, reafirmada em diversas decises da Corte. Tambm, em sesso de 23-10-2003, a
Corte Especial do Superior Tribunal de Justia deliberou pelo cancelamento da Smula
217, no julgamento do AgRg na SS 1.204/AM24.
   No mrito, o tribunal houve por bem restabelecer a orientao esposada na deciso
inicial do Ministro Velloso 25, deferindo a suspenso postulada pelo Estado de Alagoas.
Restou vencido o Ministro Marco Aurlio26.




1 Captulo baseado em voto proferido na Questo de Ordem no Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo
  Regimental na Suspenso de Segurana n. 1.945/AL, Pleno, Rel. Min. Presidente, Redator para o acrdo Min. Gilmar
  Mendes, DJ de 1-8-2003.
2 "Lei n. 7.969, de 22 de dezembro de 1989.Estende s medidas cautelares o disposto nos artigos 5 e 7 da Lei n. 4.348,
  de 26 de junho de 1964.Art. 1 Aplica-se s medidas cautelares previstas nos artigos 796 a 810 do Cdigo de Processo
  Civil, o disposto nos artigos 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964. Art. 2 Revogam-se
  as disposies em contrrio".
3 ADI n. 233/DF, redator para o acrdo Min. Seplveda Pertence, DJ de 29-6-1990.
4 "Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994.Art. 272. O procedimento comum  ordinrio ou sumrio. Pargrafo nico.
  O procedimento especial e o procedimento sumrio regem-se pelas disposies que lhes so prprias, aplicando-se-
  lhes, subsidiariamente, as disposies gerais do procedimento ordinrio. Art. 273. O juiz poder, a requerimento da
  parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
  inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I  haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
  reparao; ou II  fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.  1
  Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento.  2 No
  se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.  3 A
  execuo da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.  4 A tutela
  antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.  5 Concedida ou no a
  antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. (...) Art. 461. Na ao que tenha por objeto o
  cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o
  pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.  1 A obrigao
  somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do
  resultado prtico correspondente.  2 A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). 
  3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final,  lcito ao
  juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada
  ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.  4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou
  na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a
  obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a efetivao da tutela especfica ou
  para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas
  necessrias, tais como a busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de
  atividade nociva, alm de requisio de fora policial".
5 Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997."Art. 1 Aplica-se  tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo
  de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e
  seu  4 da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992".
6 ADI 2.251, Sydney Sanches, DJ de 30-8-2000.
7 SS 1.768/MT, DJ de 7-2-2002; SS 1.917/AP, DJ de 7-2-2002; AgRg na SS 1.921/AP, DJ de 11-3-2003 e Pet
  2.281/RJ, DJ de 6-5-2003, dentre outros.
8 Decreto n. 4.010, de 12 de novembro de 2001  DOU de 13-11-2001.
9 SS 2.061/DF, DJ de 10-1-2001.
10 Questo de Ordem em Mandado de Segurana n. 24.159/DF, Ellen Gracie, DJ de 31-10-2003.
11 "Do Mandado de Segurana e Institutos Afins na Constituio de 1988" em Mandados de Segurana e de
  Injuno, Estudos em Memria de Ronaldo Cunha Campos. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 75 e s.
12 MS 24.329/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 26-8-2002.
13 Metodologia da Cincia do Direito. Trad. de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p.
  528.
14 Metodologia da Cincia do Direito. Trad. de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p.
  529-530.
15 Metodologia da Cincia do Direito. Trad. de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p.
  535.
16 Metodologia da Cincia do Direito. Trad. de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p.
  537.
17 Die Feststellung von Lcken im Gesetz. Berlim, 1964, p. 135.
18 Metodologia da Cincia do Direito. Trad. de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p.
  531.
19 AgRgSS 1.329, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 31-10-2002.
20 AgRg SS 1.149, Seplveda Pertence, DJ de 9-5-1997.
21 Cf. nesse sentido, tambm, o AgRgPet 2.066, Carlos Velloso, DJ de 5-9-2000.
22 PetMC 1.343, Celso de Mello, DJ de 28-8-1997.
23 "Suspenso de segurana. Liminar ou sentena em mandado de segurana. Pedido de suspenso. Agravo regimental.
  Cabimento/no cabimento. Drogaria. Comercializao de produtos no perecveis. Inevidente grave leso  ordem, 
  sade,  segurana ou  economia pblicas do Municpio. Recurso a que se negou provimento.1. De acordo com a
  posio do Relator, no cabe agravo de deciso que indefere o pedido de suspenso; princpio da Smula 217 (Leis
  n.s 4.348/64, art. 4, e 8.038/90, art. 25,  2, e Regimento Interno, art. 271,  2).2. De acordo, porm, com a maioria
  da Corte Especial, cabe, sim, o agravo, porquanto o sistema teria sido alterado pela Lei n. 8.437/92. 3. Ausncia de um
  dos pressupostos da suspenso (leso  ordem,  sade, a segurana ou  economia pblicas).4. Agravo de que a
  Corte conheceu por maioria de votos. Agravo a que a Corte negou provimento."(AgRg na SS 1.166/SP, Rel. Min.
  Nilson Naves, DJ de 9-12-2003)
24 "Suspenso de segurana. Liminar ou sentena em mandado de segurana. Pedido de suspenso. Agravo regimental.
  Cabimento/no cabimento. Zona Franca de Manaus. Classificao de aparelhos de telefonia celular digital. Reduo
  na alquota do imposto de importao. Inevidente grave leso  ordem,  sade,  segurana ou  economia pblicas.
  Recurso a que se negou provimento.1. De acordo com a posio do Relator, no cabe agravo de deciso que indefere
  o pedido de suspenso (Leis n.s 4.348/64, art. 4, e 8.038/90, art. 25,  2, e Regimento Interno, art. 271,  2).2. De
  acordo, porm, com a maioria da Corte Especial, cabe, sim, o agravo, porquanto o sistema teria sido alterado pela Lei
  n. 8.437/92. Cancelamento da Smula 217.3. O deferimento do pedido de suspenso condiciona-se  comprovao dos
  requisitos previstos no art. 4 da Lei n. 8.437/92.4. A excepcional medida de suspenso no se presta ao exame de
  error in procedendo e error in judicando, o que deve ser combatido atravs dos meios processuais adequados.5. A
  reiterao dos argumentos do pedido indeferido torna inexistente o ataque  deciso recorrida.6. A Corte, por maioria,
  conheceu do agravo, mas negou-lhe provimento". (QO no AgRg na SS 1.204/AM, Nilson Naves, DJ de 22-3-2004)
25 Suspenso de Segurana n. 1.945/AL, liminar deferida, DJ de 27-3-2001.
26 Suspenso de Segurana n. 1.945/AL, publicao do acrdo, DJ de 1-8-2003.
captulo 12 - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE III 
CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO


12.1. Introduo
   Consagrou-se com o advento da Repblica o modelo difuso do controle de
constitucionalidade. Em 1934, introduziu-se a ao direta como procedimento preliminar do
processo de interveno (CF/34, art. 12). Em 1946, consolidou-se o desenvolvimento da
representao para efeitos de interveno, contra lei ou ato normativo estadual (CF/46, art.
8, pargrafo nico). E, somente em 1965, com a adoo da representao de
inconstitucionalidade, passou a integrar nosso sistema o controle abstrato de normas
(Emenda n. 16/65  Constituio de 1946). No mbito da unidade federada, a Constituio
de 1967/69, alm de propor a representao interventiva em face do direito estadual (art.
11,  1, c), estabeleceu a representao de lei municipal, pelo chefe do Ministrio Pblico
local, tendo em vista a interveno estadual (art. 15,  3, d). Finalmente, a Emenda n. 7/77
outorgou ao Supremo Tribunal Federal a competncia para apreciar representao do
Procurador-Geral da Repblica para interpretao de lei ou ato normativo federal ou
estadual, completando, assim, o conjunto normativo do controle de constitucionalidade no
direito brasileiro.
   Ao final dos anos 1980, conviviam no sistema de controle de constitucionalidade
elementos do sistema difuso e do sistema concentrado de constitucionalidade, ensejando-se
modelo hbrido ou misto de controle. Apesar disso, o monoplio da ao direta exercido
pelo Procurador-Geral da Repblica, que, em grande medida, realizava a ideia de
designao de um advogado da Constituio, defendida por Kelsen em 19281, no produziu
alterao substancial em todo o sistema de controle. A ao direta subsistiu como elemento
acidental no mbito de um sistema difuso predominante.
   Se a intensa discusso sobre o monoplio da ao por parte do Procurador-Geral da
Repblica no levou a uma mudana na jurisprudncia consolidada sobre o assunto,  fcil
constatar que foi decisiva para a alterao introduzida pelo Constituinte de 1988, com a
significativa ampliao do direito de propositura da ao direta (CF, art. 103)2.
   O constituinte manteve o direito de o Procurador-Geral da Repblica propor a ao de
inconstitucionalidade. Este , todavia, apenas um dentre os diversos rgos ou entes
legitimados a tomar essa iniciativa (CF, art. 103).
   A Constituio de 1988 conferiu nfase, portanto, no mais ao sistema difuso ou
incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que, praticamente, todas as controvrsias
constitucionais relevantes passaram a ser submetidas ao Supremo Tribunal Federal,
mediante processo de controle abstrato de normas. A ampla legitimao, a presteza e a
celeridade desse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de suspender
imediatamente a eficcia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar,
constituem elemento explicativo de tal tendncia.
   Assim, ao lado do amplo sistema difuso, que outorga aos juzes e tribunais o poder de
afastar a aplicao da lei in concreto (CF/88, arts. 97, 102, III, a a d, e 105, II, a e b) e dos
novos institutos do mandado de segurana coletivo, do mandado de injuno, do habeas
data e da ao civil pblica, consagra-se, no sistema constitucional brasileiro: a) a ao
direta de inconstitucionalidade do direito federal e do direito estadual em face da
Constituio, mediante provocao dos entes e rgos referidos no art. 103 da Constituio;
b) a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da
Constituio Federal, mediante provocao dos entes e rgos referidos no art. 103 da
Constituio; c) a representao interventiva, formulada pelo Procurador-Geral da
Repblica, contra ato estadual considerado afrontoso aos chamados princpios sensveis ou,
ainda, para assegurar a execuo de lei federal; d) a ao direta por omisso, mediante
provocao dos entes e rgos referidos no art. 103 da Constituio.
   , portanto, nesse novo contexto que se aprecia o controle incidental ou concreto de
normas.
   Como se sabe, adotou-se, entre ns, de incio, o modelo difuso de declarao de
inconstitucionalidade3. O Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, previa que "na guarda
e aplicao da Constituio e das leis nacionais, a magistratura s intervir em espcie e
por provocao da parte". O desenvolvimento superveniente consolidou tal tendncia,
como se depreende do disposto nos arts. 59,  1, a e b, e 60 da Constituio de 1891, e no
art. 13,  10, da Lei de Organizao da Justia Federal (Lei n. 221, de 20 de novembro de
1894). A reforma de 1926 no introduziu modificao significativa, limitando-se a
restringir o acesso ao Judicirio nas questes polticas4.
   A matria no sofreu alteraes profundas nos textos subsequentes.
   A declarao de inconstitucionalidade por via de exceo se erigiu, inicialmente, em
dogma do regime republicano. A "inconstitucionalidade  ensinava Rui  no se aduz como
alvo da ao, mas apenas como subsdio  justificao do direito, cuja reivindicao se
discute"5, uma vez que "o remdio judicial contra os atos inconstitucionais, ou ilegais, da
autoridade poltica no se deve pleitear por ao direta ou principal"6. E, dentre os
requisitos ao exerccio do controle de constitucionalidade, no Direito brasileiro, reputava
imprescindvel "que a ao no tenha por objeto diretamente o ato inconstitucional do
poder legislativo, ou executivo, mas se refira  inconstitucionalidade dele apenas como
fundamento, e no alvo, do libelo"7.
   Essa concepo ortodoxa sofreu profunda modificao na sua prpria matriz, conforme
demonstra George Jaffin no artigo intitulado "Evoluo do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis nos Estados Unidos"8. A ampla utilizao da injunction como
tcnica do controle de constitucionalidade permitiu que se atenuassem, significativamente,
as exigncias para obter "uma declarao judicial sobre a validade da lei", ensejando a
propositura de aes visando a impedir que determinado agente oficial desse execuo a
uma lei inconstitucional9. Admitia-se, como observado por Benjamin Cardozo, "que o
prejudicado chorasse antes de sentir dor"10. O reconhecimento da legitimidade da ao
declaratria como instrumento de controle de constitucionalidade outorgou maior
flexibilidade ao sistema, superando a exigncia de uma controvrsia ou de um contraditrio
rgido e nem sempre autntico11.
    Entre ns, a instituio das garantias constitucionais do habeas corpus e do mandado de
segurana individual e coletivo ampliou, significativamente, a via de defesa ou de exceo
contra ato ou omisso inconstitucionais, admitindo-se, inclusive, a utilizao desses
remdios em carter preventivo12. Reconheceu-se, igualmente, a legitimidade da ao
declaratria ordinria como instrumento processual hbil para obter a pronncia de
inconstitucionalidade de lei ou ato desconforme com a ordem constitucional13. A ao
popular passa a constituir, tambm, forma judicial idnea para provocar o controle
jurisdicional da constitucionalidade14.
    No se cuida mais, ou exclusivamente, de simples defesa contra a aplicao de um ato
inconstitucional, tal como inicialmente definido por Lcio Bittencourt15, ou de alegao de
inconstitucionalidade emanada de pessoa cujos direitos tenham sido ofendidos pela lei,
como preconizado por Buzaid16.
    Ao revs, o controle de constitucionalidade difuso, concreto ou incidental caracteriza-se,
fundamentalmente, tambm no direito brasileiro, pela verificao de uma questo concreta
de inconstitucionalidade, ou seja, de dvida quanto  constitucionalidade de ato normativo
a ser aplicado num caso submetido  apreciao do Poder Judicirio. " mister  diz Lcio
Bittencourt  que se trate de uma controvrsia real, decorrente de uma situao jurdica
objetiva"17.
    Anote-se que no se faz imprescindvel a alegao dos litigantes, podendo o juiz ou o
tribunal recusar-lhe aplicao, a despeito do silncio das partes18.
    Ressalte-se que a distino consagrada na doutrina entre controles "abstrato" e
"concreto", ou entre controle por via de ao e controle por via de exceo, no tem a
relevncia terica que, normalmente, se lhe atribui.
    Nos modelos concentrados, a diferenciao entre controle concreto e abstrato assenta-se,
basicamente, nos pressupostos de admissibilidade (Zulssigkeitsvoraussetzungen). O
controle concreto de normas tem origem em uma relao processual concreta, constituindo a
relevncia da deciso (Entscheidungserheblichkeit) pressuposto de admissibilidade19. O
chamado controle abstrato, por seu turno, no est vinculado a uma situao subjetiva ou a
qualquer outro evento do cotidiano (Lebensvorgang)20. Schlaich ressalta a equivocidade
desses conceitos, porquanto o controle realizado, a deciso proferida e as consequncias
jurdicas so verdadeiramente abstratas, na medida em que se processam
independentemente do feito originrio. Em outros termos, o controle e o julgamento levados
a efeito pelo tribunal esto plenamente desvinculados do processo originrio, tendo, por
isso, consequncias jurdicas idnticas21.
    Assim, a caracterstica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece
ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questo constitucional
configura "antecedente lgico e necessrio  declarao judicial que h de versar sobre a
existncia ou inexistncia de relao jurdica"22.
    Como observado, a Constituio de 1934 consagrou a competncia do Senado Federal
para suspender a execuo de qualquer lei ou ato declarado inconstitucional pelo Supremo
                         ,
Tribunal (art. 91, IV c/c o art. 96). E no art. 179 condicionou a declarao de
inconstitucionalidade pelos tribunais ao sufrgio da maioria absoluta.
   Tais modificaes so reveladoras de uma ntida diferenciao no mbito do controle
incidental de constitucionalidade.
   Embora preservasse a competncia do juiz singular para apreciar a questo
constitucional, o constituinte estabelecia pressupostos para a declarao de
inconstitucionalidade das leis pelos tribunais. O anteprojeto da comisso constitucional
atenuava ou at retirava o carter difuso da declarao de inconstitucionalidade da lei
federal, concentrando no Supremo Tribunal a deciso final23.
   A proposta foi rejeitada, introduzindo-se, em seu lugar, a exigncia do qurum especial
para a declarao de inconstitucionalidade.
   Subordinou-se a eficcia erga omnes da deciso do Supremo Tribunal que declarasse a
inconstitucionalidade da lei ou ato  resoluo do Senado Federal (art. 91, IV).
   Essa atribuio reconhecida ao Senado mereceu crtica de Arajo Castro, que entendia
indevido o deslocamento da matria da esfera judiciria24. Ressalte-se que, na Assembleia
Constituinte, o Deputado Godofredo Vianna apresentou emenda do seguinte teor:


   "Sempre que o Supremo Tribunal declarar, em mais de um aresto, a inconstitucionalidade de uma lei, esta ser
   considerada como inexistente. O Procurador- -Geral da Repblica far publicar a ltima deciso no rgo oficial da
   Unio e no Estado, a fim de que comece a obrigar nos prazos estabelecidos pela lei civil"25.




    Apesar disso, o sistema de declarao de inconstitucionalidade por todos os juzes e
tribunais, exigida, no caso destes, a observncia do qurum especial, e a suspenso pelo
Senado Federal do ato declarado inconstitucional, pelo Supremo Tribunal, foram
incorporados pela Constituio de 1946 (arts. 101, III, b e c, 200 e 64), pela Constituio
de 1967/69 (arts. 119, III, a, b, c, 116, e 42, VII) e pela Constituio de 1988 (arts. 97 e 52,
X).

12.2. Pressupostos de admissibilidade do controle incidental
12.2.1. Requisitos subjetivos
   O controle de constitucionalidade concreto ou incidental, tal como desenvolvido no
direito brasileiro,  exercido por qualquer rgo judicial, no curso de processo de sua
competncia26. A deciso, "que no  feita sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre
questo prvia, indispensvel ao julgamento do mrito"27, tem o condo, apenas, de afastar
a incidncia da norma viciada. Da recorrer-se  suspenso de execuo pelo Senado de
leis ou decretos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (CF 1967/69,
art. 42, VII)28.
   A questo de constitucionalidade deve ser suscitada pelas partes ou pelo Ministrio
Pblico, podendo vir a ser reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal29. Perante o tribunal
a declarao de inconstitucionalidade somente poder ser pronunciada "pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do rgo especial", como disciplinado
no art. 144, V, da Constituio de 1967/6930.
   A exigncia de maioria absoluta dos votos para a declarao de inconstitucionalidade de
leis pelos tribunais, introduzida pela Carta de 1934 (art. 179) e reproduzida nas
subsequentes (CF de 1937, art. 96; CF de 1946, art. 200; CF de 1967/69, art. 116; CF de
1988, art. 97), ensejou polmica sobre a possibilidade de o juiz singular pronunciar-se
sobre a inconstitucionalidade31. Prevaleceu, todavia, o entendimento que afirmava a
competncia do juiz singular para apreciar a controvrsia constitucional32.

12.2.2. Requisitos objetivos
   No h disciplina minudente da questo constitucional no controle incidenter tantum. O
Decreto n. 848/1890 consagrou frmula segundo a qual, "na guarda e aplicao da
Constituio e leis federais, a magistratura federal s intervir em espcie e por
provocao da parte". A Lei de Organizao da Justia Federal estabeleceu, no art. 13, 
10, que "os juzes e tribunais no aplicaro aos casos ocorrentes as leis e regulamentos
manifestamente inconstitucionais". Textos constitucionais a partir de 1934 estabeleceram
que a declarao de inconstitucionalidade, nos tribunais, somente poderia ser proferida
pelo voto da maioria absoluta dos juzes.
   A exigncia quanto  declarao de inconstitucionalidade dos atos manifestamente
inconstitucionais no foi recebida pela legislao subsequente, tendo-se assentado, entre
ns, como regra, a recomendao de um certo self- -restraint 33 por parte do magistrado.
Esse postulado conjuga-se, normalmente, com a mxima segundo a qual "o juiz deve abster-
se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade, toda vez que, sem isso, possa julgar a
causa e restaurar o direito violado"34. Sem infirmar a validade desse princpio como
referencial de autolimitao para o juiz, deve-se reconhecer que o Supremo Tribunal
Federal j no lhe outorga tanta importncia, conforme se alcana do disposto no art. 176
do Regimento Interno. Anteriormente, j havia sustentado Lcio Bittencourt que, "sempre
que, legitimamente, o exame da constitucionalidade se apresente til ou conveniente para a
deciso da causa, no devem os tribunais fugir  tese"35.
   O Cdigo de Processo Civil de 1939 no continha disciplina especfica sobre controle
de constitucionalidade. O Cdigo de Processo Civil de 1973 introduziu, nos arts. 480 a
482, breve disciplina do controle incidenter tantum, exercido por rgos fracionrios dos
tribunais36. Arguida a questo a qualquer tempo, o relator dever submet-la  turma ou 
cmara competente para julgar o processo, aps a audincia do rgo do Ministrio
Pblico (art. 480). Rejeitada a questo, ter prosseguimento o feito; acolhida, h de ser
lavrado o acrdo a fim de ser submetida ao Tribunal Pleno (art. 481).
   A arguio de inconstitucionalidade poder ser rejeitada, no rgo fracionrio, por
inadmissvel ou improcedente, nos termos seguintes:
   a) a questo h de envolver ato de natureza normativa a ser aplicado  deciso da causa,
devendo ser rejeitada a arguio de inconstitucionalidade de ato que no tenha natureza
normativa ou no seja oriundo do Poder Pblico37;
   b) a questo de inconstitucionalidade h de ser relevante para o julgamento da causa,
afigurando-se "inadmissvel a arguio impertinente, relativa a lei ou a outro ato normativo
de que no dependa a deciso sobre o recurso ou a causa"38;
   c) a arguio ser improcedente se o rgo fracionrio, pela maioria de seus membros,
rejeitar a alegao de desconformidade da lei com a norma constitucional.
   O pronunciamento do rgo fracionrio, pela rejeio ou acolhimento da arguio de
inconstitucionalidade,  irrecorrvel39. Rejeitada a arguio, "prosseguir o julgamento",
podendo o rgo fracionrio aplicar  espcie a lei ou ato normativo acoimado de
inconstitucional. Acolhida a arguio, que poder ser por maioria simples, "ser lavrado o
acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno" (art. 481), ou ao rgo
especial (CF/88, art. 97)40. D-se "a ciso funcional da competncia: ao Plenrio caber
pronunciar-se sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, e ao rgo
fracionrio, depois,  vista do que houver assentado o plenrio, decidir a espcie"41.
   Assente-se que o Plenrio somente pode pronunciar-se sobre o que, efetivamente, foi
acolhido pelo rgo fracionrio, sendo-lhe defeso emitir juzo sobre questo julgada
inadmissvel ou rejeitada pela turma ou cmara. A arguio de inconstitucionalidade ser
acolhida se conseguir reunir a maioria absoluta dos votos, pelo menos em relao a um dos
vrios fundamentos. Do contrrio, independentemente do resultado da votao, as
consequncias so as mesmas42.
   A deciso do Plenrio, que  irrecorrvel 43, vincula o rgo fracionrio, no caso
concreto, incorporando-se ao "julgamento do recurso ou da causa, como premissa
inafastvel"44. Publicado o acrdo, reinicia-se o julgamento da questo concreta perante
o rgo fracionrio. Acentue-se que a aplicao do art. 97 da Constituio de 1988 obriga
que se proceda  juntada do acrdo proferido no Pleno ou no rgo especial sobre a
inconstitucionalidade da lei, sob pena de, no caso de interposio de recurso
extraordinrio, entender o Supremo Tribunal Federal que no pode conhecer do apelo
extremo por ausncia de pea essencial para o julgamento definitivo.  o que se l, v.g., no
AgRgRE 158.540, da relatoria do Ministro Celso de Mello, no qual se acentua que "a
ausncia do acrdo plenrio que reconheceu a ilegitimidade constitucional de atos
normativos emanados do Poder Pblico impede  ante a essencialidade de que se reveste
essa pea processual  que o Supremo Tribunal Federal aprecie, de modo adequado, a
controvrsia jurdica suscitada"45. A jurisprudncia do Tribunal enfatiza no ser suficiente
a transcrio do decidido pelo rgo especial ou pelo Plenrio ou a juntada do voto
condutor, porquanto " no acrdo do Plenrio que se h de buscar a motivao da deciso
recorrida, com respeito  arguio de inconstitucionalidade"46.
   Ao contrrio, em caso de declarao incidente de constitucionalidade  e no de
inconstitucionalidade  "o acrdo do Plenrio que, decidindo incidente suscitado em outro
processo, j houver resolvido no mesmo sentido a prejudicial de inconstitucionalidade 
mero precedente de jurisprudncia, que no integra, formalmente, porm, a deciso da
Cmara ou da Turma"47.
    que a competncia para decidir pela constitucionalidade de lei  da turma48. Ressalte-
se que, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal, a declarao de
inconstitucionalidade tanto poder dar-se de forma explcita como de forma implcita,
quando, v.g., "afasta a incidncia da norma ordinria pertinente  lide para decidi-la sob
critrios diversos alegadamente extrados da Constituio"49. Nesses casos, a questo que
se pe refere-se  validade ou no da deciso de inconstitucionalidade, sendo muito comuns
decises que do provimento ao recurso extraordinrio para anular o julgamento e
determinar que outro se profira pelo rgo competente.
   Tema tambm importante relaciona-se  necessidade  ou no  de se observar a regra
do art. 97 da Constituio no caso de no aplicao de uma dada norma ou de no adoo
de determinada interpretao sem afetar a expresso literal (declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto). Entendemos que tambm nesse caso tem-se
inequvoca declarao de inconstitucionalidade e, por isso, obrigatria se afigura a
observncia do disposto no art. 97 da Constituio Federal.
   Sobre esse ponto, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante 10, segundo a
qual: "Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo
fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte".
   Outro ponto importante, no que se refere  interpretao do art. 97 da Constituio, tem
por base a necessidade, ou no, de se provocar o Plenrio ou o rgo especial do tribunal
toda vez que se renovar, em outro caso, discusso sobre a constitucionalidade de lei que j
teve sua legitimidade discutida no mbito do tribunal. O Supremo Tribunal Federal tem
entendido que, fixada a orientao do Pleno ou do rgo especial, nos termos do art. 97 da
Constituio, em um caso qualquer, poder o rgo fracionrio decidir como de direito,
devendo guardar observncia da deciso sobre a questo constitucional50. Em outros
termos, um novo procedimento na forma do art. 97 da Constituio somente seria necessrio
no caso de mudana de orientao por parte do prprio tribunal.
   Questo interessante apreciada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal diz
respeito  necessidade de se utilizar o procedimento previsto no art. 97 da Constituio na
hiptese de existir pronunciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade da
lei ou do ato normativo. Em acrdo proferido no RE 190.728, teve a 1 Turma do Supremo
Tribunal Federal a oportunidade de, por maioria de votos, vencido o Ministro Celso de
Mello, afirmar a dispensabilidade de se encaminhar o tema constitucional ao Plenrio do
Tribunal, desde que o Supremo Tribunal j se tenha pronunciado sobre a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei questionada.
   Orientao semelhante foi reafirmada em deciso na qual se explicitou que "o acrdo
recorrido deu aplicao ao decidido pelo STF nos RREE 150.755-PE e 150.764-PE", no
havendo necessidade, por isso, de a questo ser submetida ao Plenrio do Tribunal. O
Tribunal firmou entendimento no sentido de que a reserva de plenrio da declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presuno de constitucionalidade
que os protege, somada a razes de segurana jurdica. Assim sendo, "a deciso plenria do
Supremo Tribunal declaratria de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente,
sendo pressuposto necessrio e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes,
elide a presuno de sua constitucionalidade; a partir da, podem os rgos parciais dos
outros tribunais acolh-la para fundar a deciso de casos concretos ulteriores, prescindindo
de submeter a questo de constitucionalidade ao seu prprio plenrio"51.
   Tal posio sinaliza com (ainda que tmida) a equiparao entre efeitos da declarao de
inconstitucionalidade em sede de controle incidental com os efeitos da declarao em
controle concentrado. Decide-se autonomamente com fundamento na declarao de
inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida
incidenter tantum.
   A Lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998, introduziu pargrafo nico ao art. 481 da
Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil), que positiva a
orientao jurisprudencial acima referida52. A frmula adotada consagra a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, assentando a dispensabilidade da submisso da questo
constitucional ao tribunal pleno ou ao rgo especial, na hiptese de o prprio tribunal j
ter adotado posio semelhante ou, ainda, no caso de o plenrio do Supremo Tribunal
Federal j se ter pronunciado sobre a controvrsia (declarao de inconstitucionalidade).
   E se o Supremo Tribunal tiver se manifestado no sentido da constitucionalidade da
norma declarada inconstitucional pelo tribunal a quo haver necessidade da juntada do
acrdo (da declarao de inconstitucionalidade) para que o recurso extraordinrio seja
conhecido? No RE 196.752 indagou-se sobre a possibilidade de cognio do recurso
extraordinrio interposto contra acrdo que declarou inconstitucionalidade de lei sem que
houvesse a juntada do acrdo do incidente de inconstitucionalidade. Tratava-se de
declarao de inconstitucionalidade de norma reconhecida como constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal. O Ministro Pertence, no seu voto, sustentou que, nesse caso, o
recurso extraordinrio no deveria ser conhecido53. No parece que assim deva ser.
   Se  permitido que o rgo fracionrio no submeta ao Plenrio do Tribunal a questo de
constitucionalidade quando j houver pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a
questo no sentido de inconstitucionalidade (CPC, pargrafo nico do art. 481)  numa
clara demonstrao da fora do entendimento emanado pela Corte no exerccio da sua
competncia constitucional , manter a citada exigncia quando o Supremo Tribunal
Federal j se pronunciou pela constitucionalidade da lei parece configurar desmedido
formalismo.
   Ressalte-se que, aps o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, no mais se
espera qualquer modificao desse entendimento. Tanto  assim que, quando se tratar de
declarao de inconstitucionalidade, a partir desse momento  efetivada a comunicao ao
Senado Federal. E, tratando-se de juzo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
d-se incio  aplicao do disposto no art. 557 do CPC, que, queiramos ou no,  uma
forma brasileira de atribuio de efeito vinculante s decises deste tribunal.
    que a fixao de tese pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de
recurso extraordinrio, no sentido da constitucionalidade, ou no, de determinada norma
legal, antecipa o efeito jurdico de seus julgados em sede de controle de constitucionalidade
incidental. Ora, se a deciso de inconstitucionalidade ainda depende da interveno do
Senado, para ter eficcia erga omnes, a declarao de constitucionalidade proferida em
sede de controle incidental pelo Plenrio vale per se, independentemente de qualquer
providncia adicional.
   Se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituio
Federal,  certo que a interpretao do texto constitucional por ele fixada deve ser
acompanhada pelos demais tribunais e turmas dos Juizados Especiais54, em decorrncia do
efeito definitivo outorgado  sua deciso. Pouco importa que a deciso do tribunal de
origem tenha sido proferida antes daquela do Supremo Tribunal Federal no leading case,
pois, inexistindo o trnsito em julgado e estando a controvrsia constitucional submetida 
anlise deste tribunal, no h qualquer bice para aplicao do entendimento fixado pelo
rgo responsvel pela guarda da Constituio da Repblica.
   Todavia, naqueles casos em que o Supremo Tribunal Federal no tenha proferido juzo
sobre a adequao constitucional de determinada regra legal, prevalece o entendimento
quanto  necessidade de juntada da deciso no incidente de inconstitucionalidade exarado
pelo rgo jurisdicional com competncia para tanto (CF/88, art. 97), pois essa
fundamentao passa a ser necessria quando do exame do apelo extremo, conforme
reiterada jurisprudncia desta Corte (RE-AgRg 158.540, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
23-5-1997).
   Segundo essa orientao, que encontra respaldo na redao do pargrafo nico do art.
481 do CPC, se o tribunal j houvesse analisado controvrsia sobre a constitucionalidade
de determinada norma, bastaria que o acrdo recorrido extraordinariamente contivesse
elementos suficientes para a verificao da identidade entre a matria debatida no tribunal
de origem e a apreciada nesta Corte. Este seria, portanto, o prequestionamento exigido para
o conhecimento do recurso extraordinrio interposto pela alnea b do permissivo
constitucional.

12.2.3. Participao de amicus curiae, do Ministrio Pblico e de outros
interessados no incidente de inconstitucionalidade e em outros
processos perante os tribunais
   Diante dos mltiplos aspectos que envolvem a prpria argumentao relacionada com os
fundamentos da inconstitucionalidade, sustentamos a razoabilidade, se no a
obrigatoriedade, de que se reconhecesse a todos aqueles que participam de demandas
semelhantes no mbito do primeiro grau o direito de participao no julgamento a ser
levado a efeito pelo Pleno ou pelo rgo especial do tribunal. Idntica participao deveria
ser deferida ao Ministrio Pblico e  pessoa jurdica de direito pblico responsvel pela
edio do ato normativo.
   Essa proposta acabou sendo incorporada ao texto da Lei n. 9.868/99 (art. 29)55. V-se,
pois, que a alterao introduzida por essa lei admite a manifestao, no incidente de
inconstitucionalidade, do Ministrio Pblico, das pessoas jurdicas responsveis pela
edio do ato e dos titulares do direito de propositura na ao direta de
inconstitucionalidade. Dentro dessa estrutura plural, facultou-se ao relator a possibilidade
de admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. Tem-
se, assim, oportunidade para a efetiva abertura do processo de controle de
constitucionalidade incidental, que passa, nesse ponto, a ter estrutura semelhante  dos
processos de ndole estritamente objetiva (ADI, ADC e ADPF).
   Posteriormente, a norma foi reproduzida em dispositivo legal que disciplina
especificamente instituto do controle difuso de constitucionalidade, como  caso do recurso
extraordinrio. O Cdigo de Processo Civil estabelece que o relator poder admitir, na
anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador
habilitado (art. 543-A,  6).
   O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na redao dada pela Emenda
Regimental 29/2009, prev para o presidente ou relator, em relao aos processos de sua
competncia, atribuio de convocar audincia pblica para ouvir o depoimento de pessoas
com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que entender necessrio o
esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com repercusso geral e de interesse
pblico relevante, debatidas no mbito do tribunal (RISTF, arts. 13, XVII e XVIII, e 21,
XVII e XVIII).
   Tudo isso demonstra que a abertura procedimental da jurisdio constitucional j  uma
realidade no direito brasileiro e a tendncia  que haja uma participao cada vez maior de
terceiros interessados na resoluo de questes constitucionais.

12.2.4. Controle de constitucionalidade de lei tendo como parmetro a
Constituio em face da qual foi editada
   De modo diverso do que se verifica com o controle abstrato de normas, que tem como
parmetro de controle a Constituio vigente, o controle incidental realiza-se em face da
Constituio sob cujo imprio foi editada a lei ou o ato normativo. Assim, no  raro
constatar-se a declarao de inconstitucionalidade de uma norma editada sob a vigncia e
em face da Constituio de 1967/6956.
   No julgamento do RE 148.754, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 4-3-1994, o Supremo
Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a constitucionalidade de normas jurdicas que
foram promulgadas antes da entrada em vigor da Constituio de 1988 deve ser aferida, na
via de controle difuso, de acordo com a constituio vigente  sua poca.
   Nesse caso, aplicam-se a exigncia quanto ao qurum especial (CF, art. 97) e as regras
sobre a suspenso de execuo da lei (CF, art. 52, X).

12.2.5. Controle de legitimidade do direito pr-constitucional
   Eventual coliso entre o direito pr-constitucional e a nova Constituio deve ser
simplesmente resolvida segundo os princpios de direito intertemporal57. Assim, caberia 
jurisdio ordinria, tanto quanto ao STF, examinar a vigncia do direito pr-constitucional
no mbito do controle incidente de normas, uma vez que, nesse caso, cuidar-se-ia, na
terminologia civilista, de simples aplicao do princpio lex posterior derogat priori, e
no propriamente de um exame de constitucionalidade.
   Registrem-se duas peculiaridades dessa anlise de vigncia de normas no tempo: no
aplicao da clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) e da frmula de comunicao ao
Senado (CF, art. 52, X). Esses procedimentos so especficos do controle de
constitucionalidade e a nova ordem constitucional revoga a norma por ela no recebida por
motivo de incompatibilidade material.
   No julgamento da ADI 2, Rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ de 21-11-1997,
o Supremo Tribunal Federal no conheceu da ao por impossibilidade jurdica do pedido
e assentou que o vcio da inconstitucionalidade  congnito  lei e h de ser apurado em
face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Assim, lei anterior no pode ser
inconstitucional em relao  Constituio superveniente, nem o legislador poderia infringir
Constituio futura, pois a Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis
anteriores com ela conflitantes, mas as revoga.
   Nesse contexto, entretanto,  importante consignar a arguio de descumprimento de
preceito fundamental, prevista no  1 do art. 102 da Constituio Federal, como meio de
acionar o controle abstrato de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, nos
termo da lei.
   A ao foi regulamentada pela Lei n. 9.882/99  Lei da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental  que dispe que ela poder ser utilizada para, de forma definitiva e
com eficcia geral, solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinrio
pr-constitucional em face da nova Constituio.
   Com isso, surge uma expressa previso legal de controle concentrado para as normas
pr-constitucionais, que no podem ser apreciadas por via de ao direta de
inconstitucionalidade, conforme a jurisprudncia do STF.

12.3. O controle incidental de normas no Supremo Tribunal
Federal
12.3.1. Consideraes preliminares
   A disciplina do controle incidental de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal sofreu significativa mudana. Traduzindo as concepes ento vigentes, o
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, de 1940, consagrava, no art. 85, pargrafo
nico, que,


  "se por ocasio do julgamento de qualquer feito se verificar que  imprescindvel decidir-se sobre a constitucionalidade
  ou no de alguma lei, ou de certa e determinada disposio nela contida, ou de ato do Presidente da Repblica, o
  Tribunal, por proposta do Relator, ou de qualquer de seus membros, ou a requerimento do Procurador-Geral, depois de
  findo o relatrio, suspender o julgamento para deliberar na sesso seguinte, preliminarmente, sobre a arguida
  inconstitucionalidade, como prejudicial".




   O art. 86 do Regimento previa que, se a arguio de inconstitucionalidade ocorresse
perante qualquer das turmas, competia ao Tribunal Pleno julgar a prejudicial de
inconstitucionalidade da lei ou ato impugnado. O Regimento do Supremo Tribunal Federal
vigente consagra no art. 176:


  "Arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo
  submetido ao Plenrio, ser ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de ouvido o
  Procurador-Geral".




   No mais se enfatiza a imprescindibilidade do julgamento da questo para a deciso do
caso concreto, afigurando-se suficiente a arguio de inconstitucionalidade. Nos processos
de competncia das turmas, dar-se- a remessa do feito ao julgamento do Plenrio, em caso
de relevante arguio de inconstitucionalidade (RISTF, art. 176,  1, c/c o art. 6, II, a).
   O julgamento da matria exige qurum de oito ministros (RISTF, art. 143, pargrafo
nico), somente podendo ser proclamada a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
do preceito ou ato impugnado se, em um ou em outro sentido, se tiverem manifestado seis
ministros (RISTF, art. 173, caput, c/c o art. 143). No caso de ausncia de ministros em
nmero que possa influir no julgamento, proceder-se-  sua suspenso, aguardando-se o
comparecimento dos ausentes (RISTF, art. 173, pargrafo nico), ou convocando-se
ministros do Tribunal Federal de Recursos (RISTF, art. 40).
   No ser declarada a inconstitucionalidade se no for alcanada a maioria de seis votos
(RISTF, art. 173 c/c o art. 174). Declarada, porm, a inconstitucionalidade, no todo ou em
parte, sero comunicados os rgos interessados, remetendo-se cpia autntica da deciso
ao Presidente do Senado Federal, para os fins do disposto no art. 42, VII, da Constituio
Federal de 1967/69. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
firmada nos termos do art. 178 do Regimento Interno, aplica-se a todos os casos submetidos
s turmas ou ao Plenrio (RISTF, art. 103 c/c o art. 11, I e II), assegurando-se, porm, a
qualquer ministro o direito de propor, em novos feitos, a reviso do entendimento
assentado.
   Evidentemente, no caso de declarao de inconstitucionalidade, essa reviso no mais
dever ocorrer aps a comunicao da deciso ao Senado Federal. Ou, ainda que isso seja
possvel, em hipteses excepcionais, no produzir nenhum efeito a reviso da
jurisprudncia aps a publicao da resoluo suspensiva pelo Senado Federal.  este ato
que, segundo a concepo dominante, atribui eficcia geral  declarao de
inconstitucionalidade no modelo incidental.

12.3.2. Possibilidade de declarao incidental de inconstitucionalidade
pelo Supremo Tribunal sem que se verifique a relevncia da aplicao
da lei para o caso concreto
   Ao contrrio do que se verifica nas demais instncias, que s podero declarar a
inconstitucionalidade de norma que deva ser aplicada  causa, o STF entende possvel que,
verificada a inconstitucionalidade em sede de controle difuso, deve ele emitir juzo quanto
 validade da norma, ainda que esta se mostrasse dispensvel  soluo da controvrsia. No
julgamento do MS 20.505/DF58, alegou-se direito lquido e certo em decorrncia de ato do
Presidente da Repblica que designou prefeito pro tempore . A autoridade coatora
fundamentou o ato com base na descaracterizao do Municpio de Osrio-RS enquanto
"municpio de interesse da segurana nacional", nos termos do Decreto-Lei n. 2.183/84. O
Ministro Nri da Silveira (relator) votou no sentido de que, tendo em vista a ilegalidade do
ato presidencial, no haveria necessidade de se examinar sua inconstitucionalidade, por ser
a questo irrelevante para a resoluo do caso concreto.
   O tribunal abandonava entendimento clssico da teoria estadunidense do controle difuso
(conforme sustentava o relator), ao interpretar que, uma vez suscitada a
inconstitucionalidade de "lei federal" (em sentido amplo), a questo deveria ser apreciada
em razo da tarefa institucional de guardio da Constituio. A demanda foi resolvida,
portanto, no sentido de se reconhecer o direito lquido e certo do impetrante, sob duplo
fundamento: o da ilegalidade e o da inconstitucionalidade. Orientao semelhante foi
adotada no RE 102.553/DF59; no AgRg na SE 5.206 60 e na AO 499 61. Tem-se aqui tambm
um quid de objetivao do processo de controle incidental no mbito da Excelsa Corte.

12.3.3. Os meios de acesso  jurisdio constitucional difusa do
Supremo Tribunal Federal
   O Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio e instncia mxima da
jurisdio brasileira, pode ser instigado a resolver demandas sociais por meio da
interposio de recursos nas causas que j foram decididas em ltima ou nica instncia
por outras cortes, ou pela propositura de aes constitucionais de sua competncia
originria.
   A Constituio Federal, ao estabelecer a competncia originria da Suprema Corte,
estabeleceu uma srie de aes constitucionais que devem ser apreciadas pela Corte Maior
em sede de controle difuso de constitucionalidade.
   Compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar mandados de segurana e habeas
corpus, desde que a autoridade indicada como coatora ou o paciente, no caso do habeas
corpus, possua foro privilegiado no STF. Questes criminais relevantes so discutidas no
mbito do STF, aps as sucessivas impugnaes a rgo de 2 grau (TJ ou TRF) e o STJ.
   A respeito do mandado de segurana, ainda sob a Constituio de 1967/69, o Supremo
Tribunal Federal, no MS 20.257 62, entendeu admissvel a impetrao de mandado de
segurana contra ato da Mesa da Cmara ou do Senado Federal, asseverando que, quando
"a vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei ou da emenda (...), a
inconstitucionalidade (...) j existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em
lei ou em emenda constitucional, porque o prprio processamento j desrespeita,
frontalmente, a Constituio"63.
   Esse entendimento vem sendo seguido pelo tribunal em diversos precedentes64, o que
demonstra que se adota controle preventivo de constitucionalidade, na modalidade
incidental ou concreta. Trata-se de uma situao excepcional de controle preventivo de
carter judicial.
   Alm dessas clssicas aes constitucionais, o Supremo Tribunal Federal tambm tem
competncia originria para apreciar as aes rescisrias e revises criminais de seus
julgados, a extradio solicitada por estado estrangeiro, a reclamao para a preservao
de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises, alm de habeas datas,
infraes criminais e mandados de injuno, em determinadas situaes, e outras aes
previstas no art. 102, I, da CF.
   Tambm  possvel provocar a atuao da Corte Suprema por meio da interposio de
recurso ordinrio constitucional  restrito s hipteses de habeas corpus, mandado de
segurana, habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos
Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; e processos que versam sobre o crime
poltico  e do recurso extraordinrio.
   O recurso extraordinrio  atualmente o principal meio de acesso  jurisdio
constitucional do STF. Segundo dados da Secretaria do Supremo Tribunal Federal, 95,3%
do total de processos distribudos no ano de 2006 na Corte foram recursos extraordinrios
ou agravos de instrumento para destrancar recurso extraordinrio65. Essa percentagem
equivale a 106.617 recursos distribudos naquele ano.
   Diante da importncia do instituto e das mudanas significativas que tem sofrido,
principalmente aps a implementao da sistemtica da repercusso geral, o recurso
extraordinrio merece ser abordado em um tpico especfico.

12.3.4. Aspectos relevantes do recurso extraordinrio
   O recurso extraordinrio, instrumento de singular importncia no mbito da jurisdio
constitucional brasileira, tem como finalidade "assegurar: a inteireza positiva; a validade; a
autoridade e a uniformidade de interpretao da Constituio"66.
   Esse recurso foi institudo, inicialmente, por meio do Decreto n. 848/1890, e introduzido
na ordem constitucional republicana67, por inspirao no writ of error do direito norte-
americano, cujo pedido consistia em reviso ampla de decises de tribunais inferiores pela
Suprema Corte americana.
   No Brasil, o apelo foi concebido como recurso tendente a possibilitar reviso
extraordinria de julgados de segunda instncia, desde que haja o exaurimento das vias
ordinrias.
   A Constituio de 1988 criou o Superior Tribunal de Justia, cuja finalidade precpua 
a uniformizao do direito federal infraconstitucional. Essa inovao impactou no recurso
extraordinrio, pois a partir de ento referido meio de impugnao s decises judiciais
passou a ser cabvel apenas para reapreciao de matria constitucional.
   Atualmente, a disciplina geral do instituto est insculpida no art. 102, III, da
Constituio, o qual estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante
recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de
tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio; e d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
   Registre-se que a nica hiptese de cabimento do recurso extraordinrio em que a
violao  Constituio no  explcita ocorre quando a deciso recorrida julga vlida lei
local contestada em face de lei federal. Entretanto, como  a Constituio Federal que
disciplina a competncia legislativa dos entes federativos, o cabimento do extraordinrio se
justifica pela no observncia das regras constitucionais.
   Um dos objetivos da Constituio ao criar o Superior Tribunal de Justia foi dar mais
feio de Corte constitucional, semelhante s cortes europeias, ao Supremo Tribunal
Federal. Quando era cabvel o apelo extremo tanto por violao  constituio como por
desrespeito s leis federais, alm de o Supremo ocupar a funo de corte revisional, o
volume de processos era to grande que comprometia a eficincia da prestao
jurisdicional.
   O que se percebeu, entretanto, foi que mesmo a retirada da competncia revisional da
aplicao das leis federais pelo Supremo no foi capaz de conter o elevado nmero de
processos anualmente distribudos na Corte.
   A expressividade do recurso extraordinrio no universo da atividade judicante do STF 
gigantesca. No  por acaso que o stio do tribunal dedica uma rea  divulgao do volume
de recursos extraordinrios e agravos de instrumento distribudos, destacada de outra em
que so mostradas as participaes de cada classe de feito no percentual total de processos.
   Em sntese, os agravos de instrumento e os recursos extraordinrios tm a mesma
finalidade, qual seja, acionar a jurisdio extraordinria difusa do Supremo Tribunal
Federal.
   O agravo de instrumento contra a inadmissibilidade de recurso extraordinrio  uma
insurgncia contra a deciso do tribunal de origem que nega processamento ao apelo
extremo, e sua funo precpua  fazer com que este recurso seja levado ao STF.
   Percebe-se, pois, que o recurso extraordinrio pode chegar diretamente ao Supremo,
quando admitido na origem, ou indiretamente, por meio da interposio de agravo de
instrumento. Isso se d porque o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio, para
aferir a presena dos pressupostos recursais,  exercido tanto pelo tribunal a quo como
pelo Juzo ad quem.
   Dados estatsticos disponibilizados no stio do Supremo Tribunal Federal revelam que,
entre 1991 e o ano de 2007, o total da soma de recursos extraordinrios e agravos de
instrumento distribudos anualmente na Suprema Corte sempre superou 90% do total de
processos distribudos68.
   Os dados tambm demonstram que o volume de processos total distribudos aumentou de
16.226, no ano de 1990, para 90.839, no ano de 2000, atingindo o patamar de 116.216
processos distribudos no ano de 200669,
   Registre-se que o acmulo de processos na Corte Suprema a obrigou a adotar uma srie
de posicionamentos formalistas, definidos como "jurisprudncia defensiva", com o intuito
de barrar o processamento dos recursos extraordinrios e agravos de instrumento. Nesse
sentido, podem-se citar as Smulas 280, 281, 282, 283, 284, 291 e 400, entre outras.
   Um exemplo dessa prtica  o indeferimento liminar de agravos de instrumento cuja
cpia da petio de interposio do recurso extraordinrio tenha protocolo ilegvel,
aplicando-se interpretao extensiva  sua Smula 288.
   Os nmeros revelam a crise numrica que o Supremo Tribunal Federal enfrentou e a
necessidade de racionalizao do modo de prestao jurisdicional pela Corte.
   No h dvida de que j houve avanos na concepo vetusta que tem caracterizado o
recurso extraordinrio entre ns. A Lei n. 10.259/2001 deu ao recurso extraordinrio
caractersticas de instrumento que deixa de ter aspecto marcadamente subjetivo ou de
defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da
ordem constitucional objetiva. Trata-se, na verdade, de orientao que os modernos
sistemas de Corte Constitucional vm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso
constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a observao de
Hberle segundo a qual "a funo da Constituio na proteo dos direitos individuais
(subjetivos)  apenas uma faceta do recurso de amparo", dotado de uma "dupla funo",
subjetiva e objetiva, "consistindo esta ltima em assegurar o Direito Constitucional
objetivo.
   Nesse contexto, a Emenda Constitucional n. 45 instituiu a repercusso geral como forma
de resgate da feio do recurso extraordinrio como elemento de uniformizao, para
contornar o problema da crise numrica.
   A disciplina normativa ocorreu com a promulgao da Lei n. 11.418/2006, que dispe
que o Supremo Tribunal Federal s conhecer o recurso extraordinrio quando a questo
constitucional70 oferecer repercusso geral, ou seja, quando discutir questes relevantes do
ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassando, assim, os interesses
subjetivos da causa.
   A repercusso geral, tal qual est proposta na lei, dever ser demonstrada, como
preliminar do recurso extraordinrio, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal
Federal. H regra explcita de que ser reconhecida a existncia de repercusso geral
sempre que o recurso impugnar deciso contrria  smula ou jurisprudncia dominante do
Supremo Tribunal Federal, mas ainda nesses casos deve ser apresentada a preliminar
formal como requisito de admissibilidade do recurso.
   Segundo o art. 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, a anlise da
existncia de repercusso geral  realizada no Plenrio Virtual, um sistema eletrnico por
meio do qual o ministro relator ou o presidente71 insere um tema e submete-o  votao em
sesso eletrnica, manifestando-se pelo reconhecimento ou rejeio da repercusso geral.
   A partir de ento, os demais ministros tm o prazo de 20 dias para se pronunciarem,
valendo a ausncia de pronunciamento como reconhecimento da existncia de repercusso
geral, salvo nos casos em que o ministro relator rejeita a repercusso geral por entender
que inexiste questo constitucional.
   Ao relator do feito cabe decidir sobre a admisso, na anlise da repercusso geral, da
manifestao de terceiros, desde que subscrita por procurador legalmente habilitado, nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, a reviso da
deciso sobre a inexistncia de repercusso geral deve ocorrer nos termos em que for
regulamentada pelo Regimento Interno da Corte.
   H tambm a determinao de uma cooperao entre as instncias ordinrias e
extraordinrias para aquelas hipteses em que se verificar multiplicidade de recursos com
fundamento em idntica controvrsia; nessas situaes, caber ao tribunal de origem
selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia, encaminh-los ao Supremo
Tribunal Federal e sobrestar os demais apelos, at pronunciamento definitivo da Corte.
   Consigne-se que a disciplina legal e regimental tem sido insuficiente para abranger todos
os fenmenos da sistemtica da repercusso geral de forma exaustiva, motivo pelo qual, na
prtica, muitas questes so definidas em julgamentos da Corte Suprema, por meio de
questo de ordem ou no julgamento de processos-paradigmas, quando surge a necessidade
de alguma inovao.
   Registrem-se as principais inovaes sobre repercusso geral promovidas por deciso
do Supremo Tribunal Federal:
  a) AI-QO 664.567, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6-9-2007
   Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal fixou o marco inicial para exigncia de
preliminar formal de repercusso geral. Estabeleceu-se que o requisito  exigido nos
recursos extraordinrios interpostos contra acrdos publicados a partir de 3-5-2007, data
da entrada em vigor da Emenda Regimental n. 21 do RISTF, a qual estabeleceu as normas
necessrias  execuo das disposies legais e constitucionais sobre o novo instituto.
  b) RE-AgR 569.476, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 25-4-2008
   O Tribunal decidiu que h necessidade de apresentao de preliminar formal e
fundamentada de repercusso geral mesmo nos casos em que h presuno de repercusso
no assunto, a exemplo de acrdo recorrido contrrio  jurisprudncia dominante do STF.
   A presuno de repercusso geral prevista no art. 543-A,  3, refere-se apenas 
deliberao sobre a existncia de repercusso geral, e no  preliminar de repercusso
como requisito formal de admissibilidade do recurso extraordinrio.
  c) AI-QO 715.423, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 5-9-2008
   Nesse precedente, o Supremo Tribunal Federal decidiu estender a possibilidade de
aplicao da sistemtica da repercusso geral a recursos extraordinrios e agravos de
instrumento anteriores a 3-5-2007, desde que ainda no tenham sido distribudos no STF
(os recursos devem estar nos tribunais de origem ou no prprio STF, mas ainda no
distribudos) e a repercusso geral seja reconhecida.
   Assim, os tribunais de origem ficam autorizados a declarar prejudicados os apelos ou
retratarem-se de suas decises, conforme a deciso recorrida esteja de acordo ou contrria
 proferida em processo-paradigma em que a repercusso geral foi reconhecida e o mrito
julgado, independentemente da data de interposio do recurso extraordinrio.
   Antes desse julgado, o procedimento da repercusso geral s era aplicado aos recursos
interpostos contra acrdos publicados posteriormente a 3-5-2007, data do incio da
vigncia da repercusso geral.
  d) RE-QO 540.410, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 20-8-2008
   Sedimentou-se a possibilidade de aplicao da sistemtica da repercusso geral a
recursos extraordinrios e agravos de instrumento anteriores a 3-5-2007, ainda que
distribudos, desde que haja o reconhecimento de repercusso geral. Trata-se de uma
complementao ao que ficou decidido no julgamento do RE 715.423, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJe de 5-9-2008. Atualmente,  possvel aplicar a sistemtica da repercusso geral
aos recursos protocolados antes da vigncia do instituto, desde que a existncia repercusso
geral tenha sido reconhecida pela Corte.
  e) RE-QO 579.431, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe de 24-10-2008
   A Corte decidiu que  possvel reconhecer repercusso geral e reafirmar sua
jurisprudncia por meio de questo de ordem. Este precedente disciplina todo o
procedimento para reafirmao da jurisprudncia.
   Em sntese, o ministro competente para apreciao de recurso cujo tema versado possuir
jurisprudncia sedimentada no Supremo Tribunal Federal pode suscitar questo de ordem
para reconhecer a repercusso geral, possibilitando a aplicao do regime do instituto e, de
imediato, julgar o processo, reafirmando a jurisprudncia consolidada.
   Registre-se que j foi reafirmada a jurisprudncia tambm em agravos de instrumento, a
exemplo do AI 712.743, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 8-5-2009.
  f) RE-ED 571.572, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 27-11-2009
   Decidiu-se que cabe reclamao constitucional ao Superior Tribunal de Justia quando o
STF rejeitar a repercusso geral em matria de competncia dos juizados especiais
estaduais e houver divergncia de entendimento entre diversos Juizados e Turmas Recursais
do pas.
  g) AI-QO 760.358, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3-12-2009 e Reclamaes 7.569 e 7.547, Rel. Min. Ellen
  Gracie, DJe de 11-12-2009
   Na sesso plenria do dia 19-11-2009, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal
resolveu questo de ordem no AI 760.358, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 19-2-2010, e
nas Reclamaes 7.569 e 7.547, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11-12-2009, no sentido de
no conhecer de agravo de instrumento nem de reclamao contra decises que aplicam a
sistemtica da repercusso geral na origem. Naquela ocasio, a Corte decidiu devolver os
agravos de instrumento e as reclamaes aos tribunais de origem e turmas recursais, para
que fossem processados como agravos regimentais.
   Assim, a Corte firmou orientao segundo a qual no cabe reclamao ou agravo de
instrumento contra decises que aplicam a sistemtica da repercusso geral na origem,
ainda que se pretenda corrigir supostos equvocos cometidos por essa deciso.
   O escopo da deciso foi evitar que, a pretexto de correo de equvocos, as questes
jurdicas continuassem chegando  Suprema Corte, por meio dessas classes processuais, o
que frustraria o instituto.
  h) RE 597.994, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 28-8-2009
   Trata-se de precedente em que houve repercusso geral reconhecida em caso
individualizado, em razo da relevncia da questo constitucional suscitada. Embora a
repetio da demanda seja um indcio para o reconhecimento de repercusso geral, no 
fator determinante.
   Registre-se que, para efeito do reconhecimento de repercusso geral, ser considerada a
existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou
jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, nos termos do art. 543-B,  1,
do CPC.
   A quantidade de processos em tramitao no pas sobre o mesmo tema  um indicativo
que demonstra transcendncia da causa, entretanto no se trata de requisito intransponvel.
  i) RE-RG 603.497, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 7-5-2010
   Possibilidade de reafirmao de jurisprudncia da Corte por meio do Plenrio Virtual. O
processo-paradigma  julgado monocraticamente pelo relator, de acordo com a
jurisprudncia ratificada. Trata-se de sugesto da Min. Ellen Gracie, que j foi repetida
com sucesso em outros processos. O julgamento monocrtico deste paradigma foi publicado
no DJe de 16-9-2010.
   Registre-se que em sesso administrativa ocorrida no dia 1-12-2010, o tribunal aprovou
a Emenda Regimental n. 42 e inseriu esse procedimento expressamente no Regimento
Interno da Corte, por meio do art. 323-A, segundo o qual o julgamento de mrito de
questes com repercusso geral, nos casos de reafirmao de jurisprudncia dominante da
Corte, tambm poder ser realizado por meio eletrnico.
  j) AI 778.414, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18-6-2010
   A ausncia de retratao possibilitada pelo art. 543-B,  4, do CPC, tem de pautar-se na
tese de mrito, no se podendo fundar nos requisitos de admissibilidade do recurso. Isso
porque o juzo de retratao no implica delegao de competncia ao tribunal a quo para
julgar o recurso extraordinrio, o que fica, na verdade, prejudicado em decorrncia do juzo
de retratao.
  k) RE 567.454, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 28-8-2009
   Possibilidade de anlise simultnea de mais de uma questo no mesmo processo-
paradigma. Neste caso, foi reconhecida a repercusso geral quanto  competncia para
apreciar demandas sobre a cobrana de assinatura bsica nos servios de
telecomunicaes, mas rejeitada quanto  legalidade, ou no, da cobrana de referida
assinatura bsica, j que se trata de matria infraconstitucional.
  l) RE-QO 576.155, Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12-9-2008
    possvel ao relator, no STF, determinar o sobrestamento, nas instncias de origem, de
processos que versem sobre matria com repercusso geral reconhecida, ainda que no
tenham chegado  fase de recurso extraordinrio.
  m) RE 567.948, RE 591.145 e AI 716.509, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe de 21-6-2008
    possvel que o processo em que a repercusso geral foi reconhecida no possa ser
levado a julgamento de mrito (em razo de homologao de desistncia, por exemplo).
Nesse caso, o Ministro relator poder selecionar outro de matria idntica que lhe tenha
sido distribudo para que se examine a matria de fundo. Isso j ocorreu no RE 567.948; o
Min. Marco Aurlio determinou sua substituio pelo AI 716.509, o qual foi provido e
convertido em recurso extraordinrio que recebeu o nmero de RE 591.145.
  n) AC-MC-QO 2.177, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 20-2-2009
   Sobrestado recurso extraordinrio sobre matria cuja repercusso geral foi reconhecida,
 da competncia do Tribunal de origem conhecer e julgar ao cautelar tendente a dar ao
recurso extraordinrio efeito suspensivo.
  o) RE 584.608, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 13-3-2009
   A Corte reconheceu a inexistncia de repercusso geral em face da impossibilidade de
exame de alegao de ofensa indireta  Constituio Federal em recurso extraordinrio. No
AI-QO 777.749, Rel. Min. Gilmar Mendes, foi afirmado que o reconhecimento de
inexistncia de questo constitucional equivale  rejeio de repercusso geral.
  p) RE 476.894, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22-10-2010
   Em regra, o juzo sobre a existncia de repercusso geral deve ser realizado em um
processo cujo recurso extraordinrio foi interposto aps 3-5-2007. Entretanto, nesse
precedente, o STF fixou a possibilidade excepcional de submeter processos anteriores a 3-
5-2007 ao Plenrio Virtual, desde que o relator se manifeste pelo reconhecimento de
repercusso geral.
   Trata-se uma extenso da orientao firmada sobre a possibilidade de aplicao do
instituto aos recursos anteriores ao marco inicial de vigncia, quando j houve
reconhecimento de repercusso geral (cf. RE-QO 540.410, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de
20-8-2008; e AI-QO 715.423, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 5-9-2008.
   Caso o relator fique vencido na tese sobre a existncia de repercusso geral, deve haver
uma dissociao entre processo e o tema jurdico, e o recurso ser, inevitavelmente,
julgado pela Corte, em razo da impossibilidade de se aplicarem os efeitos da rejeio de
repercusso geral aos processos anteriores a 3-5-2007. Assim, a repercusso sobre o tema
ser rejeitada, mas os recursos anteriores a 3-5-2007, inclusive o processo-paradigma,
devero ser apreciados pelo STF.
  q) MS-AgR 28.982, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 15-10-2010
   No cabe mandado de segurana contra a aplicao da sistemtica da repercusso geral
por relator do STF que determina a devoluo dos autos ao tribunal de origem nem pela
Secretaria Judiciria desta Corte.
   Todas essas medidas esto dando nova conformao ao recurso extraordinrio e tm
como finalidade ltima assegurar efetividade ao julgamento de questes constitucionais
pelo STF nessa modalidade especial de controle.

12.3.5. O recurso extraordinrio e a causa de pedir aberta
   Registre-se que a sistemtica da repercusso geral faz com que as decises proferidas
nos processos-paradigmas espraiem seus efeitos para uma srie de demandas sobre igual
tema, antes mesmo da converso do entendimento em smula vinculante.  mais uma fase do
fenmeno de "objetivao" do recurso extraordinrio.
   Ocorre que, mesmo antes do instituto da repercusso geral, o Supremo Tribunal Federal
 ao contrrio do que se verifica adequado nas demais instncias, que s podero declarar
a inconstitucionalidade de norma que deva ser aplicada  causa  emitia juzo quanto 
validade de norma, ainda que esta se mostrasse dispensvel  soluo da controvrsia.
   No julgamento do MS 20.505, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 8-11-1991, surgiu a
alegao de direito lquido e certo em decorrncia de ato do Presidente da Repblica que
designou prefeito pro tempore . A autoridade coatora fundamentou o ato com base na
descaracterizao do Municpio de Osrio/RS enquanto "Municpio de interesse da
segurana nacional", nos termos do Decreto-Lei n. 2.183/84.
   O Min. Nri da Silveira votou no sentido de que, tendo em vista a ilegalidade do ato
presidencial, no haveria necessidade de se examinar sua inconstitucionalidade, por ser a
questo irrelevante para a resoluo do caso concreto.
   Na espcie, porm, o tribunal abandonou o entendimento clssico da teoria
estadunidense do controle difuso (conforme sustentava o relator), ao interpretar que, uma
vez suscitada a inconstitucionalidade de "lei federal" (em sentido amplo), a questo deveria
ser apreciada, em razo da tarefa institucional de guardio da Constituio. A demanda foi
resolvida, portanto, no sentido de se reconhecer o direito lquido e certo do impetrante, sob
duplo fundamento: o da ilegalidade e o da inconstitucionalidade.
   Nessa mesma linha, no julgamento do RE 102.553, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 13-
2-1987, o tribunal assumiu a condio de titular da guarda da Constituio, para examinar a
constitucionalidade de outras normas, ainda que no interessasse ao recorrente. Tratava-se
da apreciao de uma resoluo do Senado Federal que versava matria de alquota de
ICMS. No caso, na terminologia adotada  poca, o Tribunal conheceu do recurso
extraordinrio do contribuinte e negou-lhe provimento, declarando, porm, a
inconstitucionalidade da resoluo questionada.
   Outro precedente interessante foi a deciso na SE-AgR 5.206, Rel. Min. Seplveda
Pertence, DJ de 30-4-2004, originria do Reino da Espanha. No caso concreto, apesar de a
Corte, por unanimidade, ter homologado a referida sentena, entendeu-se que se impunha o
exame, pelo tribunal, da constitucionalidade de disposies da Lei de Arbitragem.
   Mencione-se, ainda, o julgamento da AO 499, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 1-8-
2003). Tratava-se, na espcie, de mandado de segurana impetrado por Ministro do STM,
que, fundado no princpio da isonomia, pleiteava a concesso do auxlio-alimentao que
lhe fora negado pelo Conselho de Administrao daquele Tribunal. Tendo em vista que a
Lei Orgnica da Magistratura Nacional  Loman (Lei Complementar n. 35/79) no inclui o
direito ao auxlio-alimentao entre aqueles direitos e vantagens dos magistrados,
enumerados, de forma exaustiva, na referida lei, o tribunal declarou, de ofcio, a
inconstitucionalidade do Ato n. 274 do STM, que concedera aos juzes auditores da Justia
Militar da Unio o direito ao auxlio-alimentao.
   O tribunal, considerando que os juzes auditores foram contemplados indevidamente com
o auxlio-alimentao, entendeu que no seria possvel, a ttulo de isonomia, invocar tal
situao ilegtima para justificar nova ilegalidade.
   No se pode olvidar tambm o RE 298.695, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 24-10-
2003, no julgamento do qual a Corte concluiu a possibilidade de confirmao da deciso
recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerou o acrdo
recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recuso extraordinrio.
   Nesse precedente, o STF entendeu necessrio diferenciar juzo de admissibilidade do
recurso extraordinrio de juzo de mrito, a fim de adequar essa orientao  sua
jurisprudncia sobre prequestionamento. Assim, o tribunal afirmou que o juzo positivo de
admissibilidade requer que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo
acrdo recorrido de dispositivos da Constituio nele prequestionados, ao passo que o
mrito envolve a verificao da compatibilidade entre a deciso recorrida e a Constituio,
ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o tribunal a quo e o recurso
extraordinrio.
   Todos esses julgamentos revelam tambm um quid de "objetivao" do processo de
controle incidental no mbito do STF.
12.3.6. O papel do Senado Federal em caso de declarao de
inconstitucionalidade incidental
   A suspenso da execuo pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pela
Excelsa Corte foi a forma definida pelo constituinte para emprestar eficcia erga omnes s
decises definitivas sobre inconstitucionalidade nos recursos extraordinrios. A aparente
originalidade da frmula tem dificultado o seu enquadramento dogmtico. Discute-se,
assim, sobre os efeitos e a natureza da resoluo do Senado Federal que declare suspensa a
execuo de lei ou ato normativo. Questiona-se, igualmente, sobre o carter vinculado ou
discricionrio do ato praticado pelo Senado e sobre a abrangncia das leis estaduais e
municipais. Indaga-se, ainda, sobre a pertinncia da suspenso ao pronunciamento de
inconstitucionalidade incidenter tantum, ou sobre a sua aplicao s decises proferidas
em ao direta.
   Embora a doutrina reiterasse os ensinamentos tericos e jurisprudenciais americanos, no
sentido da inexistncia jurdica ou da ampla ineficcia da lei declarada inconstitucional,
no se indicava a razo ou o fundamento desse efeito amplo72. Diversamente, a no
aplicao da lei, no direito norte-americano, constitui expresso do stare decisis, que
empresta efeitos vinculantes s decises das Cortes Superiores. Da ter-se adotado, em
1934, a suspenso de execuo pelo Senado como mecanismo destinado a outorgar
generalidade  declarao de inconstitucionalidade. A frmula mereceu reparos na prpria
Assembleia Constituinte. O Deputado Godofredo Vianna, como j se viu, pretendeu que se
reconhecesse, v.g., a inexistncia jurdica da lei aps o segundo pronunciamento do
Supremo Tribunal sobre a inconstitucionalidade do diploma73.
   Mas que efeitos ho de se reconhecer ao ato do Senado que suspende a execuo da lei
inconstitucional? Lcio Bittencourt afirma que "o objetivo do art. 45, n. IV  a referncia
diz respeito  Constituio de 1967   apenas tornar pblica a deciso do tribunal,
levando-a ao conhecimento de todos os cidados"74. Outros reconhecem que o Senado
Federal pratica ato poltico que "confere efeito geral ao que era particular (...), generaliza
os efeitos da deciso"75.
   O Supremo Tribunal Federal parece ter admitido que o ato do Senado outorga eficcia
genrica  deciso definitiva. Assim, a suspenso teria o condo de dar alcance normativo
ao julgado da Excelsa Corte76. Mas qual seria a dimenso dessa eficcia ampla? Seria a de
reconhecer efeito retroativo ao ato do Senado Federal? No h entendimento unnime.
   Themstocles Cavalcanti respondeu negativamente, sustentando que a "nica soluo que
atende aos interesses de ordem pblica  que a suspenso produzir os seus efeitos desde a
sua efetivao, no atingindo as situaes jurdicas criadas sob a sua vigncia"77. Da
mesma forma, Bandeira de Mello ensinou que "a suspenso da lei corresponde  revogao
da lei", devendo "ser respeitadas as situaes anteriores definitivamente constitudas,
porquanto a revogao tem efeito ex nunc"78. Enfatizou que a suspenso "no alcana os
atos jurdicos formalmente perfeitos, praticados no passado, e os fatos consumados, ante
sua irretroatividade, e mesmo os efeitos futuros dos direitos regularmente adquiridos. O
Senado Federal  asseverou Bandeira de Mello  apenas cassa a lei, que deixa de obrigar,
e, assim, perde a sua executoriedade porque, dessa data em diante, a revoga
simplesmente"79.
   Afirmava-se que a pronncia da inconstitucionalidade tem efeito ex tunc, contendo a
deciso judicial carter eminentemente declaratrio80. Se assim fosse, afigurava-se
inconcebvel cogitar de "situaes juridicamente criadas", de "atos jurdicos formalmente
perfeitos" ou de "efeitos futuros dos direitos regularmente adquiridos", com fundamento em
lei inconstitucional.  fcil ver que a constitucionalidade da lei parece constituir
pressuposto inarredvel de categorias como direito adquirido e ato jurdico perfeito.
    verdade que a expresso utilizada pelo Constituinte de 1934 (art. 91, IV), e reiterada
nos textos de 1946 (art. 64) de 1967/69 (art. 42, VII) e de 1988 (art. 52, X)  suspender a
execuo de lei ou decreto  no  isenta de dvida. Originariamente, o substitutivo da
Comisso Constitucional chegou a referir-se  "revogao ou suspenso da lei ou ato"81.
Mas a prpria ratio do dispositivo no autoriza a equiparao do ato do Senado a uma
declarao de ineficcia de carter prospectivo. A proposta de Godofredo Vianna
reconhecia a inexistncia jurdica da lei, desde que fosse declarada a sua
inconstitucionalidade "em mais de um aresto" do Supremo Tribunal Federal. Nos debates
realizados preponderou, porm, a ideia de outorgar ao Senado, erigido, ento, ao papel de
coordenador dos Poderes, a suspenso da lei declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal.
   No MS 16.512 (Rel. Oswaldo Trigueiro), de 25-5-1966, o Supremo Tribunal Federal
teve a oportunidade de discutir a natureza do instituto, infirmando a possibilidade de o
Senado Federal revogar o ato de suspenso anteriormente editado, ou de restringir o
alcance da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Cuidava-se de mandado de
segurana impetrado contra a Resoluo n. 93, de 14-10-1965, que revogou a Resoluo
anterior (n. 32, de 25-3-1965), pela qual o Senado suspendera a execuo de preceito do
Cdigo Paulista de Impostos e Taxas.
   O Supremo Tribunal Federal pronunciou a inconstitucionalidade da resoluo
revogadora, contra os votos dos Ministros Aliomar Baleeiro e Hermes Lima, conhecendo
do mandado de segurana como representao, tal como proposto pelo Procurador-Geral
da Repblica, Dr. Alcino Salazar 82. Reconheceu, ainda, a Suprema Corte que o Senado no
estava obrigado a proceder  suspenso do ato declarado inconstitucional. Nessa linha de
entendimento, o Ministro Victor Nunes:


  "(...) o Senado ter seu prprio critrio de convenincia e oportunidade para praticar o ato de suspenso. Se uma
  questo foi aqui decidida por maioria escassa e novos Ministros so nomeados, como h pouco aconteceu,  de todo
  razovel que o Senado aguarde novo pronunciamento antes de suspender a lei. Mesmo porque no h sano especfica
  nem prazo certo para o Senado se manifestar"83.




   Todavia, em se procedendo  suspenso do ato que teve a inconstitucionalidade
pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal, no poderia aquela Alta Casa do Congresso
revogar o ato anterior84. Da mesma forma, o ato do Senado haveria de ater-se  "extenso
do julgado do Supremo Tribunal" 85, no tendo "competncia para examinar o mrito da
deciso (...), para interpret-la, para ampli-la ou restringi-la"86. V-se, pois, que, tal como
assentado no acrdo do Supremo Tribunal Federal, o ato do Senado tinha o condo de
outorgar eficcia ampla  deciso judicial, vinculativa, inicialmente, apenas para os
litigantes. Ressalte-se que a inrcia do Senado no afeta a relao entre os Poderes, no se
podendo vislumbrar qualquer violao constitucional na eventual recusa  pretendida
extenso de efeitos. Evidentemente, se pretendesse outorgar efeito genrico  deciso do
Supremo Tribunal, no precisaria o constituinte valer-se dessa frmula complexa.
    Caberia indagar se o Supremo Tribunal Federal poderia vir a reconhecer a
constitucionalidade de lei anteriormente declarada inconstitucional, mesmo aps a regular
comunicao ao Senado. Considerando o lapso de tempo decorrido entre a comunicao e o
novo julgado, a resposta poder ser afirmativa. Assim como o Senado no est obrigado a
suspender imediatamente o ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
nada obsta a que o tribunal reveja a orientao anteriormente firmada. Neste caso, a
suspenso superveniente no dever produzir consequncia juridicamente relevante.
    Finalmente, deve-se observar que "a funo poltica exercida pelo Senado  abrangente
dos atos estaduais e municipais". E no se restringe a lei ou decreto, tal como prescrito no
texto constitucional, contemplando as vrias modalidades normativas, de diferentes
denominaes, "que de decretos fazem as vezes"87. O Senado Federal no revoga o ato
declarado inconstitucional, porque lhe falece competncia para tanto88. Cuida-se de ato
poltico que empresta eficcia erga omnes  deciso do Supremo Tribunal proferida em
caso concreto. No se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspenso, no
configurando eventual omisso qualquer infrao a princpio de ordem constitucional. No
pode a Alta Casa do Congresso, todavia, restringir ou ampliar a extenso do julgado
proferido pela Excelsa Corte.

12.3.6.1. A suspenso pelo Senado Federal da execuo de lei
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na
Constituio de 1988
   A exigncia de que a eficcia geral da declarao de inconstitucionalidade proferida
pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos dependa de deciso do Senado Federal,
introduzida entre ns com a Constituio de 1934 e preservada na Constituio de 1988
(art. 52, X), perdeu parte do seu significado com a ampliao do controle abstrato de
normas, sofrendo mesmo um processo de obsolescncia. A amplitude conferida ao controle
abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficcia de leis ou
atos normativos, com eficcia geral, contriburam, certamente, para que se mitigasse a
crena na prpria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente em uma
concepo de separao de Poderes  hoje necessria e inevitavelmente ultrapassada. Se o
Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente,
a eficcia de uma lei, at mesmo de emenda constitucional, por que haveria a declarao de
inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer to somente para as partes?
    A nica resposta plausvel nos leva a acreditar que o instituto da suspenso pelo Senado
assenta-se hoje em razo exclusivamente histrica. Observe-se que o instituto da suspenso
da execuo da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficcia geral ou
efeito vinculante s decises do Supremo Tribunal que no declaram a
inconstitucionalidade de lei, limitando-se a fixar a orientao constitucionalmente adequada
ou correta. Isso se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposio h de
ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos
tribunais ordinrios ou pela prpria Administrao. A deciso do Supremo Tribunal no
tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relao processual subjetiva. Como
no se cuida de declarao de inconstitucionalidade de lei, no h cogitar aqui de qualquer
interveno do Senado, restando o tema aberto para inmeras controvrsias.
    Situao semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota interpretao
conforme  Constituio, restringindo o significado de dada expresso literal ou colmatando
lacuna contida no regramento ordinrio. O Supremo Tribunal no afirmaria propriamente a
ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que certa interpretao seja compatvel com a
Constituio ou, ainda, que, para ser considerada constitucional, determinada norma
necessita de complemento (lacuna aberta) ou restrio (lacuna oculta  reduo
teleolgica). Todos esses casos de deciso com base em interpretao conforme 
Constituio, j de si amplos, por natureza, no podem ter a sua eficcia ampliada com o
recurso ao instituto da suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal.
    Mencionem-se, ainda, os casos de declarao de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto, nos quais se explicita que um significado normativo  inconstitucional
sem que a expresso literal sofra qualquer alterao. Tambm nessas hipteses, a suspenso
de execuo da lei ou do ato normativo pelo Senado  problemtica, para no dizer
invivel, porque no se cuida de afastar a incidncia de disposies do ato impugnado, mas
to somente de um de seus significados normativos.
    No  preciso dizer que a suspenso de execuo pelo Senado no tem qualquer
aplicao naqueles casos nos quais o tribunal limita-se a rejeitar a arguio de
inconstitucionalidade. Nessas hipteses, a deciso vale per se. A lei  constitucional e
continua a ser. Da mesma forma, o antigo instituto no tem nenhuma importncia para
reforar ou ampliar os efeitos da deciso do tribunal naquelas matrias nas quais a Corte,
ao prover ou no dado recurso, fixa uma interpretao da Constituio. Da mesma forma, a
suspenso da execuo da lei inconstitucional no se aplica  declarao de no recepo
da lei pr-constitucional levada a efeito pelo Supremo Tribunal. Portanto, das decises
possveis em sede de controle, a suspenso de execuo pelo Senado est restrita aos casos
de declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.
     certo que a admisso da pronncia de inconstitucionalidade com efeito limitado no
controle incidental ou difuso (declarao de inconstitucionalidade com efeito ex nunc), cuja
necessidade j vem sendo reconhecida no mbito do STF, parece debilitar, fortemente, a
interveno do Senado Federal  pelo menos aquela de conotao substantiva89.  que a
"deciso de calibragem" tomada pelo tribunal parece avanar tambm sobre a atividade
inicial da Alta Casa do Congresso. No resta dvida de que o tribunal assume aqui posio
que parte da doutrina atribua, anteriormente, ao Senado Federal.
   Por fim, registre-se caso em que resoluo do Senado Federal suspendeu a aplicao de
lei com base em precedente do Supremo Tribunal Federal, mas extrapolou os limites da
declarao de inconstitucionalidade. O Senado Federal, por meio da Resoluo n. 7/2007,
suspendeu a execuo de leis paulistas relativas ao ICMS, embora os precedentes que
antecederam o processo de resoluo, com base no art. 52, X, da CF, tenham se cingido 
declarao de inconstitucionalidade da vinculao de renda obtida por meio da majorao
de alquota do ICMS ao financiamento de programa habitacional90. A resoluo do Senado
suspendeu irregularmente a execuo de leis que no foram efetivamente declaradas
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, e isso acarretou forte impacto na
arrecadao do Estado de So Paulo, em relao ao ICMS. Esse problema decorreu de
falha de comunicao entre o Supremo Tribunal Federal e o Senado acerca do contedo da
deciso de inconstitucionalidade.
   Todas essas razes demonstram o novo significado do instituto da suspenso de
execuo pelo Senado, no contexto da Constituio de 1988.

12.3.6.2. A repercusso da declarao de inconstitucionalidade
proferida pelo Supremo Tribunal sobre as decises de outros tribunais
   Questo interessante apreciada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, como
j se viu, diz respeito  necessidade de utilizar o procedimento previsto no art. 97 da
Constituio na hiptese de existir pronunciamento da Suprema Corte que afirme a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Em acrdo proferido no RE 190.728,
teve a 1 Turma do Supremo Tribunal Federal a oportunidade de, por maioria de votos,
vencido o Ministro Celso de Mello, afirmar a dispensabilidade de se encaminhar o tema
constitucional ao Plenrio do Tribunal, desde que o Supremo Tribunal j se tenha
pronunciado sobre a inconstitucionalidade da lei questionada91. Observou-se, ento, que
semelhante orientao fora adotada pela 2 Turma, como consta da ementa do acrdo
proferido no AgRgAI 168.149, da relatoria do Ministro Marco Aurlio 92. Orientao
idntica foi reiterada, em outra deciso, na qual se explicitou que "o acrdo recorrido deu
aplicao ao decidido pelo STF nos RREE 150.755-PE e 150.764-PE", no havendo
necessidade, por isso, de a questo ser submetida ao Plenrio do tribunal93. Idntico
entendimento foi sufragado em acrdo de 22 de agosto de 199794.
   Esse entendimento marca evoluo no sistema de controle de constitucionalidade
brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decises proferidas nos
processos de controle abstrato e concreto. A deciso do Supremo Tribunal Federal, tal
como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matria de controle de
constitucionalidade incidental, permitindo que o rgo fracionrio se desvincule do dever
de observncia da deciso do Pleno ou do rgo Especial do Tribunal a que se encontra
vinculado. Decide-se autonomamente, com fundamento na declarao de
inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal, proferida
incidenter tantum.
12.3.6.3. A suspenso de execuo da lei pelo Senado e mutao
constitucional
   Todas essas reflexes e prticas recomendam a releitura do papel do Senado no
processo de controle de constitucionalidade. Quando o instituto foi concebido no Brasil, em
1934, medrava certa concepo da diviso de Poderes, h muito superada. Quando da
promulgao do texto de 1934 outros pases j atribuam eficcia geral s decises
proferidas em sede de controle abstrato de normas, tais como o previsto na Constituio de
Weimar de 1919 e no modelo austraco de 1920.
   A suspenso de execuo da lei declarada inconstitucional teve o seu significado
normativo fortemente abalado com a ampliao do controle abstrato de normas na
Constituio Federal de 1988. Se a intensa discusso sobre o monoplio da ao por parte
do Procurador-Geral da Repblica no levou a uma mudana na jurisprudncia consolidada
sobre o assunto,  fcil constatar que foi decisiva para a alterao introduzida pelo
Constituinte de 1988, com a significativa ampliao do direito de propositura da ao
direta.
   A Constituio de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade
incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para propositura da ao
direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas as
controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal
mediante processo de controle abstrato de normas. A ampla legitimao, a presteza e a
celeridade desse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de se suspender
imediatamente a eficcia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar, fazem
com que as grandes questes constitucionais sejam solvidas, na sua maioria, mediante a
utilizao da ao direta, tpico instrumento do controle concentrado. Assim, se
continuamos a ter um modelo misto de controle de constitucionalidade, a nfase passou a
residir no mais no sistema difuso, mas no de perfil concentrado.
   A interpretao que se deu  suspenso de execuo da lei pela doutrina majoritria e
pela prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal contribuiu decisivamente para
que a afirmao sobre a teoria da nulidade da lei inconstitucional restasse sem
concretizao entre ns. Nesse sentido, constatou Lcio Bittencourt que os
constitucionalistas brasileiros no lograram fundamentar nem a eficcia erga omnes, nem a
chamada retroatividade ex tunc da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo
Supremo Tribunal Federal95.
   Ainda que no pertencente ao universo especfico da judicial review, o instituto do stare
decisis desonerava os constitucionalistas americanos, pelo menos em parte, de um dever
mais aprofundado de fundamentao na espcie. Como esse mecanismo assegura efeito
vinculante s decises das Cortes Superiores, em caso de declarao de
inconstitucionalidade pela Suprema Corte tinha-se a segurana de que, em princpio,
nenhum tribunal haveria de conferir eficcia  norma objeto de censura. Assim, a ausncia
de mecanismo processual assemelhado  "fora de lei" (Gesetzeskraft) do direito alemo
no impediu que os autores americanos sustentassem a nulidade da lei inconstitucional.
   Sem dispor de um mecanismo que emprestasse fora de lei ou que, pelo menos,
conferisse carter vinculante s decises do Supremo Tribunal Federal para os demais
tribunais, tal como o stare decisis americano96, contentava-se a doutrina brasileira em
ressaltar a evidncia da nulidade da lei inconstitucional97 e a obrigao dos rgos estatais
de se absterem de aplicar disposio que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo
Supremo Tribunal Federal 98. A suspenso da execuo pelo Senado no se mostrou apta
para superar essa incongruncia, especialmente porque se emprestou a ela um sentido
substantivo que talvez no devesse ter. Segundo entendimento amplamente aceito 99, esse ato
do Senado Federal conferia eficcia erga omnes  declarao de inconstitucionalidade
proferida no caso concreto100.
    Ainda que se aceite, em princpio, que a suspenso da execuo da lei pelo Senado retira
a lei do ordenamento jurdico com eficcia ex tunc, esse instituto, tal como foi interpretado
e praticado, entre ns, configura antes a negao do que a afirmao da teoria da nulidade
da lei inconstitucional. A no aplicao geral da lei depende exclusivamente da vontade de
um rgo eminentemente poltico e no dos rgos judiciais incumbidos da aplicao
cotidiana do direito. Tal fato refora a ideia de que, embora tecssemos loas  teoria da
nulidade da lei inconstitucional, consolidvamos institutos que iam de encontro  sua
implementao. Assinale-se que se a doutrina e a jurisprudncia entendiam que lei
inconstitucional era ipso jure nula, deveriam ter defendido, de forma coerente, que o ato de
suspenso a ser praticado pelo Senado destinava-se exclusivamente a conferir publicidade
 deciso do STF.
    Essa foi a posio sustentada, isoladamente, por Lcio Bittencourt:
  "Se o Senado no agir, nem por isso ficar afetada a eficcia da deciso, a qual continuar a produzir todos os seus
  efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV da Constituio  apenas
  tornar pblica a deciso do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidados. Dizer que o Senado `suspende a
  execuo' da lei inconstitucional , positivamente, impropriedade tcnica, uma vez que o ato, sendo `inexistente' ou
  `ineficaz', no pode ter suspensa a sua execuo"101.
   Tal concepo afigurava-se absolutamente coerente com o fundamento da nulidade da lei
inconstitucional. Uma orientao dogmtica consistente haveria de encaminhar-se nesse
sentido, porque a atribuio de funes substantivas ao Senado Federal era a prpria
negao da ideia de nulidade da lei devidamente declarada pelo rgo mximo do Poder
Judicirio. No foi o que se viu inicialmente. A jurisprudncia e a doutrina acabaram por
conferir significado substancial  deciso do Senado, entendendo que somente o ato de
suspenso do Senado mostrava-se apto a conferir efeitos gerais  declarao de
inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, cuja eficcia estaria
limitada s partes envolvidas no processo.
   A ampliao do controle abstrato de normas, inicialmente realizada nos termos do art.
103 e, posteriormente, com o advento da ADC, alterou significativamente a relao entre o
modelo difuso e o modelo concentrado. Assim, passou a dominar a eficcia geral das
decises proferidas em sede de controle abstrato (ADI e ADC).
   A disciplina processual conferida  arguio de descumprimento de preceito
fundamental  ADPF, que constitui instrumento subsidirio para solver questes no
contempladas pelo modelo concentrado  ADI e ADC , revela, igualmente, a
inconsistncia do atual modelo. A deciso do caso concreto proferida em ADPF, por se
tratar de processo objetivo, ser dotada de eficcia erga omnes; a mesma questo resolvida
no processo de controle incidental ter eficcia inter partes.
   No que se refere aos recursos especial e extraordinrio, a Lei n. 8.038/90, havia
concedido ao relator a faculdade de negar seguimento a recurso manifestamente
intempestivo, incabvel, improcedente ou prejudicado, ou, ainda, que contrariasse smula
do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. O Cdigo de Processo
Civil, por sua vez, em carter ampliativo, incorporou disposio que autoriza o relator a
dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com
smula ou com a jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior (art. 557,  1-A, acrescentado pela Lei n. 9.756/98).
   Tem-se, pois, que, com o advento dessa nova frmula, passou-se a admitir no s a
negativa de seguimento de recurso extraordinrio, nas hipteses referidas, mas tambm o
provimento do aludido recurso nos casos de manifesto confronto com a jurisprudncia do
Supremo Tribunal, mediante deciso unipessoal do relator. Tambm aqui parece evidente
que o legislador entendeu possvel estender de forma geral os efeitos da deciso adotada
pelo tribunal, tanto nas hipteses de declarao de inconstitucionalidade incidental de
determinada lei federal, estadual ou municipal  hiptese que estaria submetida 
interveno do Senado  quanto nos casos de fixao de uma dada interpretao
constitucional pelo tribunal.
   Ainda que a questo pudesse comportar outras leituras,  certo que o legislador
ordinrio, com base na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, considerou legtima a
atribuio de efeitos ampliados  deciso proferida pelo Tribunal, at mesmo em sede de
controle de constitucionalidade incidental. Nas hipteses de declarao de
inconstitucionalidade de leis municipais, o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma
postura significativamente ousada, conferindo efeito vinculante no s  parte dispositiva
da deciso de inconstitucionalidade, mas tambm aos prprios fundamentos determinantes.
 que so numericamente expressivos os casos em que o Supremo Tribunal tem estendido,
com base no art. 557, caput, e  1-A, do Cdigo de Processo Civil, a deciso do plenrio
que declara a inconstitucionalidade de norma municipal a outras situaes idnticas,
oriundas de municpios diversos. Em suma, tem-se considerado dispensvel, no caso de
modelos legais idnticos, a submisso da questo ao Plenrio102.
   Tal procedimento evidencia, ainda que de forma tmida, o efeito vinculante dos
fundamentos determinantes da deciso exarada pelo Supremo Tribunal Federal no controle
de constitucionalidade do direito municipal. Evidentemente, semelhante orientao s pode
vicejar caso se admita que a deciso tomada pelo Plenrio seja dotada de eficcia
transcendente, sendo, por isso, dispensvel a manifestao do Senado Federal.
   Outro argumento, igualmente relevante, relaciona-se ao controle de constitucionalidade
nas aes coletivas. Aqui, somente por fora de uma compreenso ampliada ou do uso de
uma figura de linguagem, pode-se falar em deciso com eficcia inter partes. Como
sustentar que deciso proferida em ao coletiva, em ao civil pblica ou em mandado de
segurana coletivo, que declare a inconstitucionalidade de determinada lei, teria eficcia
apenas entre as partes?
   Nesses casos, a suspenso de execuo da lei pelo Senado, tal como vinha sendo
entendida at aqui, revela-se completamente intil, caso se entenda que tem outra funo
que no a de atribuir publicidade  deciso declaratria de ilegitimidade. Recorde-se, a
propsito, que o Supremo Tribunal Federal, em deciso unnime de 7-4-2003, julgou
prejudicada a ADI 1.919 (Rel. Min. Ellen Gracie), proposta contra o Provimento n. 556/97,
editado pelo Conselho Superior da Magistratura paulista. A referida resoluo previa a
destruio fsica dos autos transitados em julgado e arquivados h mais de cinco anos em
primeira instncia. A deciso pela prejudicialidade decorreu do fato de o Superior Tribunal
de Justia, em mandado de segurana coletivo103, impetrado pela Associao dos
Advogados de So Paulo (AASP), ter declarado a nulidade daquele ato.
   Em outros termos, o Supremo Tribunal Federal acabou por reconhecer eficcia erga
omnes  declarao de ilegitimidade do ato normativo proferida em mandado de segurana
pelo STJ. Quid juris, ento, se a declarao de inconstitucionalidade for proferida pelo
prprio Supremo Tribunal Federal em sede de ao civil pblica? Se a deciso proferida
nesses processos tem eficcia erga omnes (Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, art. 16), 
difcil justificar a necessidade de comunicao ao Senado Federal. Recorde-se que, em
alguns casos, h uma quase confuso entre o objeto da ao civil pblica e o pedido de
declarao de inconstitucionalidade. Nessa hiptese, no h cogitar de uma tpica deciso
com eficcia inter partes104.
   Outra situao decorre de adoo de smula vinculante (CF, art. 103-A, introduzido pela
EC n. 45/2004), na qual se afirma que determinada conduta, dada prtica ou uma
interpretao  inconstitucional. Nesse caso, a smula acabar por dotar a declarao de
inconstitucionalidade proferida em sede incidental de efeito vinculante. A smula
vinculante, ao contrrio do que ocorre no processo objetivo, decorre de decises tomadas
em casos concretos, no modelo incidental, no qual tambm existe, no raras vezes, reclamo
por soluo geral. Ela s pode ser editada depois de deciso do Plenrio do Supremo
Tribunal Federal ou de decises repetidas das turmas.
   Desde j, afigura-se inequvoco que a referida smula conferir eficcia geral e
vinculante s decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal sem afetar diretamente a
vigncia de leis declaradas inconstitucionais no processo de controle incidental. E isso em
funo de no ter sido alterada a clusula clssica, constante do art. 52, X, da Constituio,
que outorga ao Senado a atribuio para suspender a execuo de lei ou ato normativo
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
   No resta dvida de que a adoo de smula vinculante em situao que envolva a
declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo enfraquecer ainda mais o j
debilitado instituto da suspenso de execuo pelo Senado.  que essa smula conferir
interpretao vinculante  deciso que declara a inconstitucionalidade sem que a lei
declarada inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento jurdico (falta
de eficcia geral da deciso declaratria de inconstitucionalidade). Tem-se efeito
vinculante da smula, que obrigar a Administrao a no mais aplicar a lei objeto da
declarao de inconstitucionalidade (nem a orientao que dela se dessume), sem eficcia
erga omnes da declarao de inconstitucionalidade.
   Parece legtimo entender que a frmula relativa  suspenso de execuo da lei pelo
Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Dessa forma, se o Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar  concluso, de modo definitivo,
de que a lei  inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao
ao Senado Federal para que publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente,
no  (mais) a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo. A
prpria deciso da Corte contm essa fora normativa. Parece evidente ser essa a
orientao implcita nas diversas decises judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o
Senado no ter a faculdade de publicar ou no a deciso, uma vez que no cuida de
deciso substantiva, mas de simples dever de publicao, tal como reconhecido a outros
rgos polticos em alguns sistemas constitucionais (Constituio austraca, art. 140, 5,
publicao a cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgnica da Corte Constitucional Alem,
art. 31, 2, publicao a cargo do Ministro da Justia). A no publicao no ter o condo
de impedir que a deciso do Supremo assuma a sua real eficcia.
   Essa soluo resolve de forma superior uma das tormentosas questes da nossa
jurisdio constitucional. Superam-se, assim, tambm as incongruncias, cada vez maiores,
entre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e a orientao dominante na legislao
processual, de um lado, e, de outro, a viso doutrinria ortodoxa e  permita-nos dizer 
ultrapassada do disposto no art. 52, X, da Constituio de 1988.
   Ressalte-se que a adoo da smula vinculante refora a ideia de superao do art. 52,
X, da CF, na medida em que permite aferir a inconstitucionalidade de determinada
orientao pelo prprio tribunal sem qualquer interferncia do Senado Federal.
   Por ltimo, observe-se que a adoo da tcnica da declarao de inconstitucionalidade
com limitao de efeitos105 parece sinalizar que o tribunal entende estar desvinculado de
qualquer ato do Senado Federal, cabendo to somente a ele  tribunal  definir os efeitos da
deciso.
   O tema est em discusso no Plenrio do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Rcl.
4.335 (da qual sou Relator), ajuizada pela Defensoria Pblica da Unio, em face de ato de
juiz do Estado do Acre. A reclamante alegou o descumprimento da deciso do Supremo
Tribunal Federal no HC 82.959 106, da relatoria do Ministro Marco Aurlio, quando a Corte
afastou a vedao de progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes
hediondos, ao considerar inconstitucional o art. 2,  1, da Lei n. 8.072/1990 (Lei dos
Crimes Hediondos).
   Com base nesse julgamento, a Defensoria solicitou fosse concedida progresso de
regime a determinados apenados, tendo o juiz de direito da Vara de Execues Penais
indeferido o pedido, fazendo afixar, nas dependncias do frum, aviso do seguinte teor:
"Comunico aos senhores reeducandos, familiares, advogados e comunidade em geral que a
recente deciso Plenria do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos do `Habeas
corpus' n. 82.959, a qual declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos
Crimes Hediondos que vedava a progresso de regime prisional (art. 2,  1, da Lei
8.072/90), somente ter eficcia a favor de todos os condenados por crimes hediondos ou a
eles equiparados que estejam cumprindo pena, a partir da expedio, pelo Senado Federal,
de Resoluo suspendendo a eficcia do dispositivo de lei declarado inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituio Federal".
   Reafirmou-se, em voto proferido, posio no sentido de que a frmula relativa 
suspenso de execuo da lei pelo Senado h de ter simples efeito de publicidade, ou seja,
se o Supremo, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei 
inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao quela Casa
legislativa para que publique a deciso no Dirio do Congresso. Dessa forma, julguei
procedente a Reclamao por entender desrespeitada a eficcia erga omnes da deciso
proferida no HC 82.959, no que fui acompanhado por Eros Grau. Divergiram dessa posio
os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa107.

12.4. Peculiaridades do controle incidental na Constituio de
1988

12.4.1. Consideraes preliminares
   O sistema de controle de constitucionalidade encontra-se em fase de transio,
reclamando aperfeioamentos no plano do direito positivo e no nicho exclusivamente
jurisprudencial. A adoo da ao civil pblica, por exemplo, e sua eventual utilizao
como instrumento de controle de constitucionalidade tem ensejado intensa discusso sobre a
adequao desse instrumento como mecanismo de controle incidental de normas.
   Tendo em vista a sucesso de normas constitucionais na experincia histrica brasileira,
desenvolveu-se orientao que d conta de que uma dada lei editada sob a vigncia de
determinada Constituio poderia ter a sua constitucionalidade aferida em face dessa
Constituio, no controle incidental de normas, a despeito da superao da ordem
constitucional, por uma outra. Assim,  comum verificar-se a aferio de
constitucionalidade de um decreto-lei editado sob a vigncia da Constituio de 1967/69
em face daquela Constituio108.
   A amplitude conferida pela Constituio de 1988 ao controle abstrato de normas
contribuiu para tornar visveis as inadequaes ou insuficincias do modelo difuso de
controle de constitucionalidade. No s a notria superao do instituto da suspenso de
execuo da lei pelo Senado Federal, mas tambm a complexidade e a demora na obteno
de julgamento definitivo da questo constitucional pelo Supremo Tribunal, na via
incidental, exige reforma radical do sistema difuso de controle de constitucionalidade entre
ns.

12.4.2. A ao civil pblica como instrumento de controle de
constitucionalidade
   A Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, consagrou a ao civil pblica como instrumento
de defesa dos chamados "interesses difusos e coletivos". A ao civil pblica poder ter
por objeto a condenao ou o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer. Seu
objeto  muito amplo, e sua utilizao  condicionada  prpria definio do conceito
jurdico indeterminado relativo aos "interesses difusos e coletivos".
   A pergunta bsica que se introduz  a seguinte: seria legtima a utilizao da ao civil
pblica na ordem jurdica brasileira para obteno de declarao de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo? A questo sugere desdobramentos. Em face de especificidades
processuais que caracterizam a ao civil pblica, poder-se-ia cogitar de controle
meramente incidental ou concreto de constitucionalidade cuja eficcia restaria limitada s
partes envolvidas na controvrsia? Ou, de fato, estaramos diante de processo
especialssimo, de caracterstica notoriamente objetiva, isto , sem partes, no qual o
requerente atua na defesa genrica do interesse pblico?
   Por causa das caractersticas da ao civil pblica, seria lcito indagar sobre sua
adequao para o controle de constitucionalidade das leis na modalidade de controle
incidental ou concreto. Em outros termos, seria possvel que o juiz, ao apreciar pedido
formulado em ao civil pblica, afastasse topicamente a incidncia ou a aplicao de dada
norma federal ou estadual em face da Constituio Federal? Qual seria a eficcia dessa
deciso?
    fcil ver, desde logo, que a ao civil pblica no se confunde, pela prpria forma e
natureza, com processos cognominados de "processos subjetivos". A parte ativa nesse
processo no atua na defesa de interesse prprio, mas procura defender interesse pblico
devidamente caracterizado. Afigura-se difcil, se no impossvel, sustentar que a deciso
que, eventualmente, afastasse a incidncia de uma lei considerada inconstitucional, em ao
civil pblica, teria efeito limitado s partes processualmente legitimadas.
   Como observado, a ao civil pblica aproxima-se muito de processo sem partes ou de
processo objetivo, no qual a parte autora atua no na defesa de situaes subjetivas, agindo,
fundamentalmente, com o escopo de garantir a tutela do interesse pblico109. No foi por
outra razo que o legislador, ao disciplinar a eficcia da deciso proferida na ao civil,
viu-se compelido a estabelecer que "a sentena civil far coisa julgada erga omnes". Isso
significa que, se utilizada com o propsito de proceder ao controle de constitucionalidade,
a deciso que, em ao civil pblica, afastar a incidncia de dada norma por eventual
incompatibilidade com a ordem constitucional, acabar por ter eficcia semelhante  das
aes diretas de inconstitucionalidade, isto , eficcia geral e irrestrita.
   J o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que essa espcie de
controle genrico da constitucionalidade das leis constituiria atividade poltica de
determinadas Cortes reala a impossibilidade de utilizao da ao civil pblica com esse
objetivo. Ainda que se pudesse acrescentar algum outro desiderato adicional a uma ao
civil pblica destinada a afastar a incidncia de dada norma infraconstitucional,  certo que
o seu objetivo precpuo haveria de ser a impugnao direta e frontal da legitimidade de ato
normativo. No se trataria de discusso sobre aplicao de lei a caso concreto, porque de
caso concreto no se cuida. Pelo contrrio, a prpria parte autora ou requerente legitima-se
no em razo da necessidade de proteo de interesse especfico, mas exatamente de
interesse genrico amplssimo, de interesse pblico. Ter-se-ia, pois, uma deciso (direta)
sobre a legitimidade da norma.
   Deve-se acrescentar que o julgamento desse tipo de questo pela jurisdio ordinria de
primeiro grau suscita outro problema, igualmente grave, no mbito da sistemtica de
controle de constitucionalidade adotada no Brasil. Diferentemente da deciso incidenter
tantum proferida nos casos concretos, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, cuja
eficcia fica adstrita s partes do processo, a deciso sobre a constitucionalidade de lei
proferida pelo juiz de primeiro grau haveria de ser dotada de eficcia geral e abstrata. Nem
poderia ser diferente: como as partes na ao civil pblica atuam no na defesa de interesse
jurdico especfico, mas, propriamente, na proteo do interesse pblico, qualquer
pretenso no sentido de limitar a eficcia das decises apenas s partes formais do
processo redundaria na sua completa nulificao.
   Admitida a utilizao da ao civil pblica como instrumento adequado de controle de
constitucionalidade, tem-se ipso jure a outorga  jurisdio ordinria de primeiro grau de
poderes que a Constituio no assegura sequer ao Supremo Tribunal Federal.  que, como
visto, a deciso sobre a constitucionalidade de lei proferida pela Excelsa Corte no caso
concreto tem, inevitavelmente, eficcia inter partes.
    certo, ademais, que, ainda que se desenvolvam esforos no sentido de formular
pretenso diversa, toda vez que na ao civil pblica ficar evidente que a medida ou
providncia que se pretende questionar  a prpria lei ou ato normativo, restar inequvoco
que se trata mesmo  de impugnao direta de lei. Nessas condies, para que se no
chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade
adotado no Brasil, tem-se de admitir a completa inidoneidade da ao civil pblica como
instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um
controle direto e abstrato no plano da jurisdio de primeiro grau, seja porque a deciso
haveria de ter, necessariamente, eficcia transcendente das partes formais.
   Afigura-se digno de referncia acrdo no qual o Supremo Tribunal Federal acolheu
reclamao que lhe foi submetida pelo Procurador-Geral da Repblica, determinando o
arquivamento de aes ajuizadas nas 2 e 3 Varas da Fazenda Pblica da Comarca de So
Paulo, por entender caracterizada a usurpao de competncia da Corte, uma vez que a
pretenso nelas veiculada no visava ao julgamento de uma relao jurdica concreta, mas
ao da validade de lei em tese110.
   Essa orientao da Suprema Corte reforava, aparentemente, a ideia desenvolvida de
que eventual esforo dissimulatrio por parte do requerente da ao civil pblica ficaria
ainda mais evidente, porquanto, diversamente da situao aludida no precedente referido, o
autor requer tutela genrica do interesse pblico, devendo, por isso, a deciso proferida ter
eficcia erga omnes. Assim, eventual pronncia de inconstitucionalidade da lei levada a
efeito pelo juzo monocrtico teria fora idntica  da deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal no controle direto de inconstitucionalidade. Todavia, o Supremo Tribunal
Federal julgou improcedente a Rcl 602-6/SP, de que foi relator o Ministro Ilmar Galvo,
em data de 3-9-1997, cujo acrdo est assim ementado:


  "Reclamao. Deciso que, em Ao Civil Pblica, condenou instituio bancria a complementar os rendimentos de
  caderneta de poupana de seus correntistas, com base em ndice at ento vigente, aps afastar a aplicao da norma
  que o havia reduzido, por consider-la incompatvel com a Constituio. Alegada usurpao da competncia do Supremo
  Tribunal Federal, prevista no art. 102, I, a, da CF. Improcedncia da alegao, tendo em vista tratar-se de ao ajuizada,
  entre partes contratantes, na persecuo de bem jurdico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem
  patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcanado pelo Reclamado em sede de controle in abstracto de ato
  normativo. Quadro em que no sobra espao para falar em invaso, pela corte reclamada, da jurisdio concentrada
  privativa do Supremo Tribunal Federal. Improcedncia da Reclamao".




   No mesmo dia (3-9-1997) e no mesmo sentido, o julgamento da Reclamao n. 600-
0/SP, relatada pelo Ministro Nri da Silveira. Essa orientao do Supremo Tribunal
Federal permite, aparentemente, distinguir a ao civil pblica que tenha por objeto,
propriamente, a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo de outra na
qual a questo constitucional configura simples prejudicial da postulao principal.  o que
foi afirmado na Rcl. 2.224, da relatoria de Seplveda Pertence, na qual se enfatizou que
"ao civil pblica em que a declarao de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes
no  posta como causa de pedir, mas, sim, como o prprio objeto do pedido, configurando
hiptese reservada  ao direta de inconstitucionalidade"111. No se pode negar que a
abrangncia que se empresta  e que se h de emprestar  deciso proferida em ao civil
pblica  permite que com uma simples deciso de carter prejudicial se retire qualquer
efeito til da lei, o que acaba por se constituir, indiretamente, numa absoro de funes
que a Constituio quis deferir ao Supremo Tribunal Federal.
   Colocado novamente diante desse tema no julgamento da Rcl. 2.460/RJ, o tribunal
arrostou a questo da existncia, ou no, de usurpao de sua competncia constitucional
(CF, art. 102, I, a), em virtude da pendncia do julgamento da ADI 2.950/RJ e o
deferimento de liminares em diversas aes civis pblicas ajuizadas perante juzes federais
e estaduais das instncias ordinrias, sob o fundamento de inconstitucionalidade da mesma
norma impugnada em sede direta112. Entendeu-se que, ainda que se preservassem os atos
acautelatrios adotados pela justia local, seria recomendvel determinar a suspenso de
todas as aes civis at a deciso definitiva em sede da ao direta. Ressaltou-se, no ponto,
que a suspenso das aes decorria no da sustentada usurpao da competncia113, mas
sim do objetivo de coibir eventual trnsito em julgado nas referidas aes, com o
consequente esvaziamento da deciso a ser proferida nos autos da ao direta114.
   Essa deciso revela a necessidade de abertura de um dilogo ou de uma interlocuo
entre os modelos difuso e abstrato, especialmente nos casos em que a deciso no modelo
difuso, como  o caso da deciso de controle de constitucionalidade em ao civil pblica,
acaba por ser dotada de eficcia ampla ou geral. As especificidades desse modelo de
controle, o seu carter excepcional, o restrito deferimento dessa prerrogativa no que se
refere  aferio de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal em face
da Constituio Federal apenas ao Supremo, a legitimao restrita para provocao do
Supremo  somente os rgos e entes referidos no art. 103 da Constituio esto
autorizados a instaurar o processo de controle , a dimenso poltica inegvel dessa
modalidade, enfim, tudo leva a no se admitir o controle de legitimidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual em face da Constituio, no mbito da ao civil pblica.
   No quadro normativo atual, poder-se-ia cogitar, nos casos de controle de
constitucionalidade em ao civil pblica, de suspenso do processo e remessa da questo
constitucional ao Supremo Tribunal Federal, via arguio de descumprimento de preceito
fundamental, mediante provocao do juiz ou tribunal competente para a causa. Simples
alterao da Lei n. 9.882/99 e da Lei n. 7.347/85 poderia permitir a mudana proposta,
elidindo a possibilidade de decises conflitantes, no mbito das instncias ordinrias e do
Supremo Tribunal Federal, com srios prejuzos para a coerncia do sistema e para a
segurana jurdica.

12.4.3. O controle incidental e a aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99
   Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo
Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados,  lcito indagar
sobre a admissibilidade do uso dessa tcnica de deciso no controle difuso. Ressalte-se que
no se est a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Cuida-se aqui to
somente de examinar a possibilidade de aplicao da orientao nele contida no controle
incidental de constitucionalidade.
   Necessria uma prvia anlise da questo no direito americano, que  a matriz do
sistema brasileiro de controle. Vale ressaltar que nos prprios Estados Unidos da Amrica,
onde a doutrina acentuara que "the inconstitutional statute is not law at all"115, passou-se a
admitir, aps a Grande Depresso, a necessidade de se estabelecerem limites  declarao
de inconstitucionalidade116.
   A jurisprudncia americana evoluiu para admitir, ao lado da deciso de
inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity ),
a superao prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited
prospectivity), aplicvel aos processos iniciados aps a deciso, inclusive ao processo
originrio, como ilimitada (pure prospectivity ), que nem sequer se aplica ao processo que
lhe deu origem117. O sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a
admitir a mitigao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade e, em casos
determinados, acolheu at mesmo a pura declarao de inconstitucionalidade com efeito
exclusivamente pro futuro 118. Assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868/99, talvez
fosse o STF, muito provavelmente, o nico rgo importante de jurisdio constitucional a
no fazer uso, de modo expresso, da limitao de efeitos na declarao de
inconstitucionalidade. No s a Suprema Corte americana (caso Linkletter v. Walker ), mas
tambm uma srie expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adota a tcnica
da limitao de efeitos119.
   Ressalte-se que o modelo difuso no se mostra incompatvel com a doutrina da limitao
dos efeitos. Sem dvida, afigura-se relevante no sistema misto brasileiro o significado da
deciso limitadora tomada pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato de normas
sobre os julgados proferidos pelos demais juzes e tribunais no sistema difuso. O tema
relativo  compatibilizao de decises nos modelos concreto e abstrato no  exatamente
novo e foi suscitado, inicialmente, na ustria, tendo em vista os reflexos da deciso da
Corte Constitucional sobre os casos concretos que deram origem ao incidente de
inconstitucionalidade (1920-1929). Optou-se ali por atribuir efeito ex tunc excepcional 
repercusso da deciso de inconstitucionalidade sobre o caso concreto (Constituio
austraca, art. 140, n. 7, 2 parte).
   O assunto suscita problemas, dada a inevitvel convivncia entre os modelos difuso e
direto. Quais sero, assim, os efeitos da deciso ex nunc do Supremo Tribunal Federal,
proferida in abstracto, sobre as decises j proferidas pelas instncias afirmadoras da
inconstitucionalidade com eficcia ex tunc? Um argumento que pode ser suscitado diz
respeito ao direito fundamental de acesso  justia, tal como j arguido no direito
portugus, afirmando-se que haveria a frustrao da expectativa daqueles que obtiveram o
reconhecimento jurisdicional do fundamento de sua pretenso.
   A declarao de inconstitucionalidade in concreto tambm se mostra passvel de
limitao de efeitos. A base constitucional dessa limitao  necessidade de um outro
princpio que justifique a no aplicao do princpio da nulidade  parece sugerir que, se
aplicvel, a declarao de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de
controle de constitucionalidade como um todo.  que, nesses casos, tal como j
argumentado, o afastamento do princpio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos
constitucionais e no em razes de convenincia. Se o sistema constitucional legitima a
declarao de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, essa deciso poder
afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrrio,
poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da prpria
declarao de inconstitucionalidade restrita ou limitada.
   Nesse contexto, tendo em vista os prprios fundamentos legitimadores da restrio de
efeitos, poder o tribunal declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, fazendo,
porm, a ressalva dos casos j decididos ou dos casos pendentes at determinado momento
(v.g., at a deciso in abstracto).  o que ocorre no sistema portugus, onde o Tribunal
Constitucional ressalva, frequentemente, os efeitos produzidos at a data da publicao da
declarao de inconstitucionalidade no Dirio da Repblica ou, ainda, acrescenta no
dispositivo que so excetuadas aquelas situaes que estejam pendentes de impugnao
contenciosa120. Essa orientao afigura-se integralmente aplicvel ao sistema brasileiro.
   Pode-se entender que se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer
ressalva, essa deciso afeta os demais processos com pedidos idnticos pendentes de
deciso nas diversas instncias. Os prprios fundamentos constitucionais legitimadores da
restrio embasam a declarao de inconstitucionalidade com eficcia ex nunc nos casos
concretos. A inconstitucionalidade da lei h de ser reconhecida a partir do trnsito em
julgado da deciso. Os casos concretos ainda no transitados tero o mesmo tratamento
(decises com eficcia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.
   Tendo-se em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de
controle abstrato, mostra-se possvel distanciamento temporal entre decises proferidas nos
dois sistemas (decises anteriores, no sistema incidental, com eficcia ex tunc e deciso
posterior, no sistema abstrato, com eficcia ex nunc). Pode-se ensejar a insegurana
jurdica.  razovel que o prprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com
eficcia ex nunc na ao direta, ressalvando, porm, os casos concretos j julgados ou, em
determinadas situaes, at mesmo os casos sub judice, at a data de ajuizamento da ao
direta de inconstitucionalidade. Ressalte-se aqui que, alm da ponderao central entre o
princpio da nulidade e outro princpio constitucional, com a finalidade de definir a
dimenso bsica da limitao, dever a Corte fazer outras ponderaes, tendo em vista a
repercusso da deciso tomada no processo de controle in abstracto nos diversos
processos de controle concreto.
   Tem-se, a nosso ver, adequada soluo para o difcil problema da convivncia entre os
dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no direito brasileiro, tambm no
que diz respeito  tcnica de deciso. Aludida abordagem responde a outra questo
intimamente vinculada a esta. Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso
extraordinrio, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados.
   No parece haver dvida de que, tal como j exposto, a limitao de efeito  decorrncia
do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto
quanto no controle incidental. O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de
discutir a aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99 em alguns casos. No primeiro,
controvertia-se sobre a constitucionalidade do pargrafo nico do art. 6 da Lei Orgnica n.
222, de 31 de maro de 1990, do Municpio de Mira-Estrela (SP), que teria fixado seu
                                                                ,
nmero de vereadores em afronta ao disposto no art. 29, IV da Constituio.  que tal
disposio prev que o nmero de vereadores seja fixado proporcionalmente  populao
local, observando-se, nos municpios de at um milho de habitantes, a relao de um
mnimo de 9 e um mximo de 21. Acolhendo proposta formulada em voto vista por ns
proferido, o Tribunal consagrou que a deciso de inconstitucionalidade seria dotada de
efeito pro futuro121.
   O segundo caso diz respeito  exigncia de recolhimento  priso para que o acusado
pudesse apelar, discutida na Reclamao n. 2.391. Embora a referida reclamao tenha sido
declarada prejudicada, por perda de objeto, o debate demonstrou que tais casos de reviso
da jurisprudncia amplamente consolidada no mbito do tribunal tornam relevante a
discusso em torno dos efeitos da deciso. No caso, o tribunal encaminhava-se para
reconhecer que eventual declarao de inconstitucionalidade haveria de ser declarada com
efeitos ex nunc122. O terceiro caso refere-se  deciso proferida na ADI 3.022, de 18-8-
2004, na qual declarou o tribunal a inconstitucionalidade de lei do Rio Grande do Sul,
reconhecendo-se, pela primeira vez, que a deciso teria eficcia pro futuro123.
   Mencione-se, tambm, o julgamento do HC 82.959, de 23-2-2006, quando o tribunal, por
maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do  1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, que veda a possibilidade de
progresso do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1 do
mesmo diploma legal. Entendeu-se, no caso, que a vedao de progresso de regime,
prevista na norma impugnada, afronta o direito  individualizao da pena (CF, art. 5 ,
LXVI), j que, ao no permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua
capacidade de reintegrao social e os esforos aplicados com vistas  ressocializao,
acaba tornando incua a garantia constitucional. Ressaltou-se, tambm, que o dispositivo
impugnado deteria certa incoerncia, porquanto impede a progressividade, mas admite o
livramento condicional aps o cumprimento de 2/3 da pena (Lei n. 8.072/90, art. 5). No
entanto, explicitou o tribunal que a declarao incidental de inconstitucionalidade do
preceito legal em questo no gerar consequncias jurdicas com relao s penas j
extintas na data do julgamento, esclarecendo que a deciso plenria envolve, unicamente, o
afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo
da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes
ao reconhecimento da possibilidade de progresso. Mais uma vez, portanto, conferiu o
tribunal efeitos restritivos s suas declaraes de inconstitucionalidade124.
    Por fim, registre-se o julgamento conjunto dos RE 560.626, 556.664, e 559.882, Rel.
Min. Gilmar Mendes, bem como do 559.943, Rel. Min. Crmen Lcia, nos quais se discutiu
a constitucionalidade formal dos arts. 45 e 46, da Lei n. 8.212/91, em face do art. 143, III,
b, da Constituio Federal, diante da alegao de que os dispositivos questionados tratavam
de prescrio e decadncia de crdito tributrio, matrias reservadas  lei complementar.
    O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos, mas,
diante da repercusso e da insegurana jurdica que se poderia ter no caso, modulou os
efeitos da deciso, para afastar a possibilidade de repetio de indbito de valores j
recolhidos, ressalvadas as aes de repetio propostas antes da concluso do julgamento.
    A convivncia do modelo incidental difuso tradicional com um sistema de mltiplas
aes diretas  ADI, ADC, ADO, ADPF e representao interventiva  operou significativa
mudana no controle de constitucionalidade brasileiro. Uma observao trivial revela
tendncia de dessubjetivizao das formas processuais, especialmente daquelas aplicveis
ao modelo de controle incidental, antes dotadas de ampla feio subjetiva, com simples
eficcia inter partes.
    A adoo de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso
(participao de amicus curiae e outros interessados), a concepo de recurso
extraordinrio de feio especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito
transcendente para a declarao de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual
superao da frmula do Senado (art. 52, X), a incorporao do instituto da repercusso
geral no mbito do recurso extraordinrio e a desformalizao do recurso extraordinrio
com o reconhecimento de uma possvel causa petendi aberta so demonstraes das
mudanas verificadas a partir desse dilogo e intercmbio entre os modelos de controle de
constitucionalidade positivados no direito brasileiro. Pode-se apontar, dentre as diversas
transformaes detectadas, inequvoca tendncia para ampliar a feio objetiva do
processo de controle incidental entre ns.




1 KELSEN, Hans. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, Caderno 5, 1929, p. 75.
2 Cf. supra, n. II  Evoluo do controle de constitucionalidade no Direito brasileiro, item 8.
3 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de
  Janeiro: Forense, 1968, p. 99; BARBI, Celso Agrcola. Evoluo do controle da constitucionalidade das leis no Brasil,
  RDP 1(4):37; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Teoria das Constituies rgidas. 2. ed. So Paulo:
  Bushatsky, 1980, p. 156.
4 O art. 60 da Constituio recebeu nova redao, estabelecendo, no seu  5 que "nenhum recurso judicirio  permitido
  para a justia federal, ou local, contra a interveno nos Estados, a declarao de estado de stio e a verificao de
  poderes, o reconhecimento, a posse, a legitimidade, a perda de mandato aos membros do Poder Legislativo ou
  Executivo, federal ou estadual; assim como, na vigncia do estado de stio, no podero os tribunais conhecer dos atos
  praticados em virtude dele pelo Poder Legislativo ou Executivo".
5 BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo. Trabalhos jurdicos. Rio de Janeiro: Casa
  de Rui Barbosa, 1962, p. 82.
6 BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo. Trabalhos jurdicos, cit., p. 81.
7 BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo. Trabalhos jurdicos, cit., p. 95, e O direito
  do Amazonas ao Acre Septentrional, Rio de Janeiro: Tipografia do Jornal do Commercio, 1910, v. 1, p. 103.
8 JAFFIN, George H. Evoluo do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos, RF, Rio de
  Janeiro, ano 38, v. 86, p. 285 e s., abr. 1941.
9 JAFFIN, George H. Evoluo do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos, RF, cit., p.
  279-292 (287 e 281); BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das
  leis, cit., p. 101; BUZAID, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro.
  So Paulo: Saraiva, 1958, p. 24-26.
10 CARDOZO, Benjamin apud BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da
  constitucionalidade das leis, cit., p. 101.
11 Nashville, Chattanooga and St. Louis Railway vs. Wallace 288 U.S. 249; BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O
  controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 101; BUZAID, Alfredo. Da ao direta de
  declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 27-29; JAFFIN, George H. Evoluo do controle
  jurisdicional de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos, RF, cit., p. 290-291; ARECHAGA, Eduardo Jimnez.
  A ao declaratria de inconstitucionalidade na Constituio uruguaia de 1934, RF, cit., p. 293-300.
12 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 101 e
  105-110; BUZAID, Alfredo. "Juicio de amparo" e mandado de segurana. Revista de Direito Processual Civil, So
  Paulo, v. 5, p. 69, jan./jun. 1962; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, 5. ed. So Paulo: Saraiva,
  1982, p. 58-60.
13 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio.O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 102-105.
14 Cf., a propsito, SILVA, Jos Afonso da. Ao popular constitucional. Doutrina e processo, So Paulo: Revista
  dos Tribunais, 1968, p. 125-130.
15 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 97; cf., a
  propsito, BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, cit., p. 58.
16 BUZAID, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 24.
17 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 111-112;
  cf., sobre o tema, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1986, p.
  795.
18 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 113.
19 SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht; Stellung Verfahren, Entscheidungen, 3. ed. Mnchen: C.
  H. Beck, 1994, p. 92; PESTALOZZA, Christian. Verfassungsprozessrecht; die Verfassungsgerichtsbarkeit des
  Bundes und der Lnder. 3. ed. Mnchen: C. H. Beck, 1991, p. 202; cf., tambm, CAPPELLETTI, Mauro. La
  pregiudizialit costituzionale nel processo civile. 2. ed. Milano: Giuffr, 1972, p. 4-10; CALAMANDREI, Piero.
  La illegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile. Opere giuridiche. Napoli: Morano, 1968, v. 3, p. 373 e s.;
  ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale, Bologna: Mulino, 1979, p. 84 e s.
20 SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht; Stellung Verfahren, Entscheidungen , cit., p. 92;
  PESTALOZZA, Verfassungsprozessrecht, die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Lnder, cit., p.
  202; Hartmut Shn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Christian Starck (org.), Bundesverfassungsgericht und
  Grundgesetz, 1. Aufl., Tubingen: Mohr, 1970, v. 1, p. 296; MAUNZ, Theodor et al.,
  Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, Mnchen: C. H. Beck, Okt. 1985,  13, n. 58.
21 SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht; Stellung Verfahren, Entscheidungen , cit., p. 91-92; cf. Lei
  do Bundesverfassungsgericht,  31, (1) e (2) (efeito vinculante e geral), e 78 (nulidade).
22 BUZAID, Alfredo. "Juicio de amparo" e mandado de segurana. Revista de Direito Processual Civil , cit., p. 69.
  Cf., tambm, ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale, cit., p. 84; CAPPELLETTI, Mauro. La
  pregiudizialit costituzionale nel processo civile, cit., p. 4-10.
23 Cf. CASTRO, Aldemrio Arajo. A nova Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1935, p. 249.
24 CASTRO, Aldemrio Arajo. A nova Constituio brasileira, cit., p. 247.
25 CASTRO, Aldemrio Arajo. A nova Constituio brasileira, cit., p. 247.
26 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 36-37 e
  46.
27 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, cit., p. 59; BUZAID, Alfredo. "Juicio de amparo" e
  mandado de segurana, Revista de Direito Processual Civil, cit., p. 69.
28 O ordenamento constitucional de 1988 manteve inalterada essa orientao (CF de 1988, art. 52, X). A amplitude
  emprestada ao controle abstrato de normas e a adoo de novos institutos, como o mandado de injuno, permitem
  indagar se no seria mais coerente reconhecer eficcia erga omnes  pronncia de inconstitucionalidade proferida,
  incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal. No h dvida de que j no subsistem as razes que determinaram a
  adoo desse instituto pelo direito constitucional brasileiro.
29 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 113.
30 Esse princpio foi mantido na Constituio de 1988 (art. 97).
31 OLIVEIRA, Martins de. Inconstitucionalidade das leis  competncia privativa dos tribunais colegiados para
  pronunci-la  posio do juiz singular em face da alegao de inconstitucionalidade  regime antigo. Juzo de Direito
  da Comarca de Patrocnio/MG, RF, 65/170-171; MIRANDA, Vicente Chermont de Inconstitucionalidade e
  incompetncia do juiz singular, RF, 92/582; LIMA, Alcides de Mendona Competncia para declarar a
  inconstitucionalidade das leis, RF, 123/347 e 352.
32 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 36-38;
  BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Teoria das Constituies rgidas, cit., p. 161-162.
33 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 115-116;
  CAVALCANTI, Themstocles Brando. Do controle da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 81-
  84; cf., tambm, a crtica de NUNES, Jos de Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro:
  Forense, 1943, p. 591.
34 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 116-118.
35 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 118.
36 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973, v. 5,
  p. 41; PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. 6, p.
  79 e s.
37 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 48.
38 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 46; PONTES DE
  MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 82.
39 Cf. Smulas 293 e 513 do STF.
40 PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 82.
41 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 50.
42 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 53.
43 Smula 513 do STF; cf., tambm, Smula 293.
44 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 54.
45 RE-AgRg 158.540, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-5-1997, p. 21375.
46 RE-AgRg 164.569, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 4-2-1994, p. 923.
47 RE-AgRg 149.478, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 23-4-1993, p. 6926.
48 RE-AgRg 161.475, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 11-2-1994, p. 1496.
49 RE 240.096, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 21-5-1999.
50 RE 190.728, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 30-5-1997; RE 191.896, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 29-8-1997,
  RE-AgRg 433.806, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 1-4-2005.
51 RE 191.898, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 22-8-1997, p. 38781; AI-AgRg 167.444, Rel. Min. Carlos Velloso,
  DJ de 15-9-1995, p. 29537.
52 Cdigo de Processo Civil, art. 481, pargrafo nico. "Art. 481. (...)Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos
  tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver
  pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo".
53 Voto do Ministro Seplveda Pertence no RE-AgRg 196.752, na sesso plenria de 6-5-2004. Julgamento ainda no
  concludo em razo de pedido de vista, solicitado pelo Ministro Gilmar Mendes. Autos devolvidos para julgamento em
  16-6-2004, aguardando disponibilidade no calendrio de julgamentos da presidncia do Tribunal.
54 Cf. RE 384.866, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10-8-2006, ocasio em que o tribunal iniciou julgamento do recurso "com
  base na alnea b do inciso III do art. 102 da CF, contra deciso de Turma Recursal de Juizado Especial Federal que, ao
  desprover apelao interposta pela Caixa Econmica Federal  CEF, declarara a inconstitucionalidade do art. 29-C da
  Lei 8.036/90  que dispe que, nas aes entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, no so devidos honorrios
  advocatcios (...) No mrito, o relator negou provimento ao recurso, assentando a inconstitucionalidade do art. 29-C da
  Lei 8.036/90. Esclareceu que a Lei 9.099/95, nos termos dos seus artigos 9 e 41,  2, viabiliza, na 1 instncia dos
  juizados especiais, a propositura da ao diretamente pela parte, mas exige, na fase recursal, a assistncia por
  profissional da advocacia, e que a Lei 10.259/2001, tambm possibilita, em seu art. 10, a contratao de advogado".
55 Cdigo de Processo Civil"Art. 482. (...) 1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis
  pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade,
  observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. 2 Os titulares do direito de propositura
  referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto da
  apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o
  direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. 3 O relator, considerando a relevncia da
  matria e representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros
  rgos ou entidades".
56 Cf. o RE 148.754, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 4-3-1994; RE 290.079, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 4-4-2003;
  e RE 269.700, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 23-5-2003.
57 Repr. 1.012/SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 95/990.
58 MS 20.505/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 30-10-1985, DJ de 8-11-1991.
59 RE 102.553/DF, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 21-8-1986, DJ de 13-2-1987 (RTJ, 120 (2)/725).
60 SE-AgRg 5.206, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12-12-2001, DJ de 30-4-2004.
61 AO 499, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 1-8-2003.
62 MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 99 (3)/1040.
63 MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 99 (3)/1040.
64 Cf. MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 8-10-1980 (leading case); MS-AgRg 21.303, Rel. Min. Octavio
  Gallotti, DJ de 2-8-1991; MS 24.356, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 12-9-2003; MS 20.452, Rel. Min. Aldir
  Passarinho, DJ de 11-10-1985; MS 24.645, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15-9-2003; MS 24.593/DF, Rel. Min.
  Maurcio Corra, DJ de 8-8-2003; MS 24.576, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS-AgRg 24.670, Rel. Min.
  Carlos Velloso, DJ de 23-4-2004; MS-QO 24.430, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 9-5-2003.
65 Percentagem de RE e AI em relao aos processos distribudos  1990 a 2010. Disponvel em
  <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido>. Acesso em
  15-11-11-2010.
66 PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Tomo VIII:
  arts. 539 a 565. p. 39.
67 Para a evoluo legislativa do recurso extraordinrio no ordenamento jurdico brasileiro ver compilao em: SANTOS,
  Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1995. v.3. p. 152-157.
68 Percentagem de RE e AI em relao aos processos distribudos  1990 a 2010. Disponvel em
  <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido>. Acesso em
  15-11-2010.
69 Percentagem de RE e AI em relao aos processos distribudos  1990 a 2010. Disponvel em
  <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido>. Acesso em
  15-11-2010.
70 A exigncia de questo constitucional autorizou o Supremo Tribunal Federal a rejeitar repercusso geral sobre temas
  cuja discusso seja infraconstitucional e a ofensa  Constituio reflexa ou indireta. A Emenda Regimental n. 31/2009
  do RISTF expressamente prev que o relator poder rejeitar a repercusso geral, declarando que a matria 
  infraconstitucional (RISTF, art. 324,  2).
71 O art. 323,  1, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal autoriza o Presidente a atuar como relator e
  submeter temas  anlise de repercusso geral, por meio do Plenrio Virtual. Nesse caso, se a repercusso geral for
  reconhecida, o processo ser livremente distribudo para um dos outros ministros que compem a Corte, que ser o
  relator do mrito do processo-paradigma.
72 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 141.
73 CASTRO, Aldemrio Arajo. A nova Constituio brasileira, cit., p. 247; cf. ALENCAR, Ana Valderez Ayres
  Neves de. A competncia do Senado Federal para suspender a execuo dos atos declarados inconstitucionais.
  Revista de Informao Legislativa, 15(57)/234-237, jan./mar. 1978.
74 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 145.
75 BROSSARD, Paulo. O Senado e as leis inconstitucionais. Revista de Informao Legislativa 13(50)/61; cf.
  MARINHO, Josaphat. O art. 64 da Constituio e o papel do Senado. Revista de Informao Legislativa, 1(2);
  BUZAID, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro , cit., p. 89-90;
  CAVALCANTI, Themstocles Brando. Do controle de constitucionalidade, cit., p. 162-166; BANDEIRA DE
  MELLO, Oswaldo Aranha. Teoria das Constituies rgidas, cit., p. 210; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de
  direito constitucional, cit., p. 84.
76 MS 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, RTJ, 38 (1)/20, 21, 23 e 28.
77 CAVALCANTI, Themstocles Brando. Do controle de constitucionalidade, cit., p. 164.
78 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Teoria das Constituies rgidas, cit., p. 211.
79 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Teoria das Constituies rgidas, cit., p. 211.
80 BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo , cit., p. 49; e O direito do Amazonas
  ao Acre Septentrional, cit., p. 51-52; NUNES, Jos de Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio , cit., p. 588;
  BUZAID, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro , cit., p. 128;
  CAMPOS, Francisco Luiz da Silva. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, v. 1, p. 460-461.
81 ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. A competncia do Senado Federal para suspender a execuo dos atos
  declarados inconstitucionais. Revista de Informao Legislativa, cit., p. 247.
82 RTJ, 38 (1)/8-9.
83 MS 16.512, voto do Ministro Victor Nunes Leal, RTJ, 38 (1)/23.
84 Nesse sentido, cf. votos proferidos pelos Ministros Gonalves de Oliveira e Cndido Motta Filho, RTJ, 38 (1)/26.
85 MS 16.512, voto do Ministro Victor Nunes Leal, RTJ, 38 (1)/23.
86 MS 16.512, voto do Ministro Pedro Chaves, RTJ, 38 (1)/12.
87 ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. A competncia do Senado Federal para suspender a execuo dos atos
  declarados inconstitucionais. Revista de Informao Legislativa, cit., p. 304; RISTF, art. 178 c/c o art. 176.
88 MS 16.512, voto do Ministro Prado Kelly, RTJ, 38 (1)/16.
89 Cf. RE 197.917 (ao civil pblica contra lei municipal que fixa o nmero de vereadores), Rel. Min. Maurcio Corra,
  DJ de 31-3-2004.
90 Cf. ADI 3.929, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11-10-2007.
91 RE 190.728, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 30-5-1997.
92 AI-AgRg 168.149, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 4-8-1995.
93 AI-AgRg 167.444, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 15-9-1995.
94 RE 191.898, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 22-8-1997.
95 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 140-141.
96 Cf., sobre o assunto, a observao de Rui Barbosa a propsito do direito americano: "(...) se o julgamento foi
  pronunciado pelos mais altos tribunais de recurso, a todos os cidados se estende, imperativo e sem apelo, no tocante
  aos princpios constitucionais sobre o que versa". Nem a legislao "tentar contrari-lo, porquanto a regra stare
  decisis exige que todos os tribunais da em diante o respeitem como res judicata (...)" (cf. Comentrios 
  Constituio Federal brasileira, coligidos por Homero Pires, v. 4, p. 268). A propsito, anotou Lcio Bittencourt que
  a regra stare decisis no tinha o poder que lhe atribura Rui, muito menos o de eliminar a lei do ordenamento jurdico
  (O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 143, nota 17).
97 Cf., a propsito, BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das
  leis, cit., p. 140-141.
98 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 144;
  NUNES, Jos de Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio, cit., p. 592.
99 Cf., supra, item 3.1  Consideraes preliminares.
100 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 30. ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva,
  2003, p. 35; SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
  p. 52.
101 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 145-
  146.
102 RE 228.844/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 16-6-1999; RE 221.795, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 16-11-
  2000; RE 364.160, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 7-2-2003; AI 423.252, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 15-4-2003;
  RE 345.048, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 8-4-2003; RE 384.521, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 30-5-2003.
103 RMS 11.824, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 27-5-2002.
104 RE 197.917, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 31-3-2004 (inconstitucionalidade de lei municipal que fixa nmero de
  vereadores) e Rcl.-MC 2.537, Rel. Min. Cezar Peluso, deciso de 29-12-2003, DJ de 2-2-2004, a propsito da
  legitimidade de lei estadual sobre loterias, atacada, simultaneamente, mediante ao civil pblica, nas instncias
  ordinrias, e ADI, perante o STF.
105 Cf. MENDES, Gilmar. Jurisdio constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 387-413.
106 Julgado pelo Pleno em 23-2-2006, DJ de 1-9-2006.
107 O julgamento acha-se suspenso em virtude de pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski.
108 Cf. RE 408.830, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 4-6-2004; AI-AgRg.-ED 435.386, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de
  25-5-2004.
109 KOCH, Harald. Prozessfuhrung im ffentlichen Interesse. Frankfurt am Main, 1983, p. 1 e s.
110 Rcl. 434, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 9-12-1994.
111 Rcl. 2.224, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 10-2-2006, p. 76.
112 Cf. Decreto n. 25.723/99-RJ, que regulamenta a explorao da atividade de loterias pelo Estado do Rio de Janeiro.
113 Rcl.-MC 2.460, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso de 21-10-2003, DJ de 28-10-2003.
114 Em julgamento da Rcl.-MC 2.460, de 10-3-2004, DJ de 6-8-2004, o tribunal, por maioria, negou referendo  deciso
  concessiva de liminar e determinou a suspenso, com eficcia ex nunc, das aes civis pblicas em curso. Restou
  mantida a tutela antecipada nelas deferida, tendo em vista a existncia de tramitao de ao direta de
  inconstitucionalidade perante o STF.
115 WILLOUGHBY, Westel Woodbury. The constitutional law of the United State. New York, 1910, v. 1, p. 9-10;
  cf. COOLEY, Thomas M. A treaties on the constitutional limitations: which ret upon the legislative power of the
  States of American Union. 4. ed. Boston, 1878, p. 227.
116 TRIBE, Laurence H. American constitutional law. Mineola  New York: The Foundation Press, 1988, p. 30.
117 PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 173;
  MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Catlica, 1999.
118 Cf., a propsito, SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en el common law. Madrid: Civitas, 1995, p. 174 e s.
119 Cf., v.g., a Corte Constitucional austraca (Constituio, art. 140), a Corte Constitucional alem (Lei Orgnica,  31,
  2 e 79, 1), a Corte Constitucional espanhola (embora no expressa na Constituio, adotou, desde 1989, a tcnica da
  declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade; cf. ENTERRA, Eduardo Garcia de. Justicia
  constitucional, la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes inconstitucionales. RDP, 22 (92)/5,
  out./dez.), a Corte Constitucional portuguesa (Constituio, art. 282, n. 4), o Tribunal de Justia da Comunidade
  Europeia (art. 174, 2, do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Markx, de 13-6-1979); cf.
  ainda CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Da declarao de inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis n.
  9.868 e 9.882/99. In SARMENTO, Daniel (org.). O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de
  Janeiro, 2001.
120 Cf. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 748.
121 Cf. RE 197.917, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 7-5-2004; cf., ainda, Captulo 6, supra, subitem sobre as
  decises com limitao de efeitos.
122 Rcl. 2.391, Rel. Min. Marco Aurlio. Declarada prejudicada por perda de objeto (DJ de 12-2-2007); cf. item sobre a
  eficcia limitada na ADI e na ADC.
123 ADI 3.022, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18-8-2004.
124 Cf. HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 13-3-2006.
captulo 13 - OS LIMITES DA REVISO CONSTITUCIONAL

13.1. Introduo
   A questo sobre os limites da reviso constitucional somente assume dignidade poltica
e jurdica nos modelos constitucionais dotados de um sistema de controle de
constitucionalidade.  de Kelsen a assertiva, ainda hoje repetida, de que uma Constituio
que no dispe de uma garantia de anulao dos atos com ela incompatveis no , em
sentido tcnico, completamente obrigatria. Em verdade, de uma perspectiva tcnico-
jurdica, tais Constituies no passariam de um desejo sem qualquer carter obrigatrio ou
vinculante1.
   Nos Estados Unidos, a questo dos limites do poder de reviso deu ensejo, nos anos
1920,  acirrada polmica entre William L. Marbury e William L. Frierson.
   O primeiro reconhecia a existncia de limitaes ao poder de reviso ("It is not
conceivable that the people, when they conferred upon the legislatures of three fourths of the
states the power to amend this Constitution, intended to authorize the adoption of any
measures, under the of guise amendments, the effect of which would be to destroy, wholly or
in part, any of the members of his perpetual Union")2.
   Frierson objetava que ao Congresso, e no aos tribunais, competia verificar a
necessidade de emendas ("As has been seen above, the Constitution committed to Congress,
and not to Courts, the duty of determining what amendments were necessary")3.
   Anteriormente, a Supreme Court havia declarado a constitucionalidade da XI Emenda,
no se utilizando da escusa formulada pela doctrine of the political-questions4.
   Na deciso proferida, em 1871, no caso White vs. Hart, a Corte Suprema invocou a
doutrina das questes polticas, eximindo-se de apreciar a validade da reviso5.
   Em outras ocasies, a Corte Suprema houve por bem declarar a constitucionalidade de
emendas constitucionais6.
   Todas as questes apreciadas versavam, fundamentalmente, sobre aspectos formais
(matters of procedure), e tal como observado por Linares Quintana, "la jurisprudencia de
los tribunales norteamericanos ms reciente es en general favorable a la doctrina de que el
examen y la decisin de la constitucionalidad de una reforma constitucional constituyen una
cuestin judicial comprendida en la competencia de los tribunales"7.
   Somente em 1920, ao apreciar os National Prohibition Cases, ocupou-se a Suprema
Corte de controvrsia relativa  inconstitucionalidade material da reforma (matters of
substance), declarando a validade da XVIII Emenda8.
   Tambm na discusso relativa  constitucionalidade da XIX Emenda, o tema voltou a ser
debatido9.
   Mais tarde, em 1939, a Corte Suprema escusou-se de decidir controvrsia constitucional
sobre a validade de reforma constitucional relativa ao trabalho dos menores, sob a
invocao da doctrine of the political-questions10.
   Tais precedentes esto a indicar que, ante a ausncia de expressa restrio ao poder de
reforma e tendo em vista a no identificao das limitaes implcitas (implied
limitations), a faculdade de reviso no provocou controvrsia relevante na Suprema Corte
quanto  matria. E, ainda assim, tem-se invocado a doctrine of the political-questions. "El
problema de normas constitucionales anticonstitucionales no ha surgido jams en los
Estados Unidos  anota Loewenstein  por lo menos en la Unin misma, y no slo porque
las enmiendas constitucionales sean de hecho tampoco frecuentes, sino porque una
limitacin impuesta al legislador constitucional es un fenmeno completamente extrao al
pensamiento jurdico americano. Cuando la Supreme Court se vio obligada a enfrentarse
con este problema  la cuestin de la conformidad constitucional fue tratada siempre como
un asunto de tipo poltico y, por lo tanto, no justiciable"11.
   A Lei Fundamental de Bonn, de 1949, veda, expressamente, qualquer reforma
constitucional que introduza alterao substancial na ordem federativa, modifique a
participao dos Estados no processo legislativo, ou suprima os princpios estabelecidos
nos seus arts. 1 (intangibilidade da dignidade humana) e 20 (estado republicano, federal,
democrtico e social, diviso de poderes, regime representativo, princpio da legalidade).
Entende-se que o direito de resistncia (art. 20, IV), introduzido por emenda constitucional,
no est coberto pela clusula de intangibilidade12.
   No direito alemo, no parece subsistir dvida quanto  competncia do
Bundesverfassungsgericht para apreciar a constitucionalidade de eventual reforma, seja do
ponto de vista estritamente procedimental, seja no tocante ao prprio contedo do preceito
normativo13.
   O princpio insculpido no art. 79, III, da Lei Fundamental, parece autorizar, plenamente,
esse entendimento, como demonstra Bachof, com exatido:


  "Isto resulta j do facto de a Lei Fundamental, no art. 79, n. 3, declarar inalterveis alguns dos seus preceitos. Se por
  ventura, apesar disso, uma semelhante alterao  conscientemente ou mesmo no  intencionalmente, em
  consequncia de uma errada avaliao do alcance da norma modificadora ou da declarada como imodificvel  fosse
  aprovada e publicada na forma de uma lei de reviso da Constituio, a norma modificadora reivindicaria para si prpria
  a qualidade de norma constitucional eficaz, e no entanto, simultaneamente, medida pela norma da Constituio at a
  inaltervel, seria inconstitucional. No vejo nenhuma razo pela qual no devesse poder recorrer-se ao Tribunal
  Constitucional Federal tambm num tal caso: do contrrio, deixaria de exercer-se uma das suas mais essenciais funes
  como guarda da Constituio (...)"14.




   Em verdade, tal competncia levou o Bundesverfassungsgericht a proferir uma de suas
mais polmicas decises, relativa  constitucionalidade da emenda constitucional que
legitimava escuta telefnica e a quebra do sigilo postal e telegrfico nos seguintes termos:


  "Art. 10. (1) O sigilo da correspondncia e das comunicaes postais, telegrficas e telefnicas  inviolvel. (2)
  Limitaes s podem ser ordenadas com base numa lei. Se a limitao tiver por finalidade a ordem fundamental livre e
  democrtica ou a existncia e segurana da Federao ou de um Estado Federado, a lei pode determinar que a limitao
  no seja levada ao conhecimento do indivduo atingido e que, em vez de se seguir a via judiciria, o controle seja
  efetuado por rgos principais e auxiliares designados pela representao popular". "Art. 19, IV  Toda pessoa que
  tiver seus direitos violados pelo Poder Pblico poder recorrer  via judicial. Se no se estabelecer outra competncia,
  assegura-se o recurso  jurisdio ordinria. Mantm-se inalterado o artigo 10, II, 2 parte."




   A Corte Constitucional, aps enfatizar que a interpretao constitucional h de levar em
conta os princpios elementares da Constituio e que os direitos fundamentais comportam
restries em favor do bem-estar da coletividade e da defesa da ordem jurdica, assentou
que o princpio da proporcionalidade (Verhltnismssigkeitsprinzip), considerado
derivao do postulado do Estado de Direito (Rechtsstaatsprinzip), exige que a lei
consagre as limitaes estritamente necessrias  tutela de bem jurdico constitucionalmente
reconhecido15. Assim, a norma constitucional impugnada seria compatvel com a Lei
Fundamental, especialmente com a clusula de intangibilidade prevista no seu art. 79, III,
desde que admitida a comunicao do interessado, nos casos em que se exclusse a
existncia de ameaa  ordem democrtica ou  integridade da Unio dos Estados,
permitindo-se o recurso  via judicial16. A interpretao do preceito constitucional em
consonncia com o princpio da proporcionalidade (Verhltnismssigkeit) impunha a sua
aplicao aos casos em que circunstncias concretas denotassem uma conduta ofensiva 
ordem constitucional17.
   A deciso do Bundesverfassungsgericht, proferida contra os votos de trs (dos oito)
juzes, que declaravam a inconstitucionalidade da emenda, provocou srias e profundas
controvrsias. Suscitaram-se acerbadas crticas  utilizao da interpretao conforme 
Constituio (verfassungskonforme Auslegung), na espcie, afirmando-se que essa prtica
feria o prprio direito de reviso constitucional, subordinado, exclusivamente, a clusula
de imutabilidade consagrada no art. 79, III, da Lei Fundamental18.
   Tambm no direito brasileiro no existe qualquer reserva ao controle de
constitucionalidade de norma constitucional derivada.
   Na ampla reforma constitucional de 1925/1926 suscitou-se dvida quanto 
constitucionalidade do processo de reviso, em torno do art. 90 da Constituio de 1891,
questionando-se: "se esta podia se fazer pendente estado de stio; se as proposies seriam
aprovadas por dois teros dos presentes (Carlos Maximiliano) ou da totalidade dos
membros de cada Cmara (Barbalho) e, enfim, se o rito exigido pelo artigo 90 se referia s
ao Projeto em globo ou s emendas que lhe fossem apresentadas"19.
   O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da
reviso, reconhecendo, assim, a sua competncia para aferir a compatibilidade da lei de
reviso com o Texto Magno 20. Na oportunidade, o eminente Viveiros de Castro anotou que
nenhuma das emendas "foi aprovada pela maioria exigida pelo art. 90 da Constituio
Federal; portanto, nenhuma delas poder incorporar-se  Constituio"21.
   Ainda mais afirmativo quanto  plena legitimidade do controle do poder de reviso
parece ser o voto proferido pelo Ministro Guimares Natal, tal como se depreende da
seguinte passagem:
  "(...) no tendo a reforma obedecido, em sua elaborao, s acauteladoras exigncias da Constituio, e sido votada em
  estado de stio, em regime de arbtrio e prepotncia, sem contraste no poder subsistir contra ela, discutida e aprovada,
  numa situao da mais ampla liberdade de crtica, sob a fiscalizao do povo, pelos seus legtimos rgos de
  manifestao  a tribuna e a imprensa livres.
  A proposta da reforma da Constituio no poderia ser aceita porque ofende o preceito constitucional do pargrafo 4 do
  art. 90, que veda serem admitidos projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa ou a igualdade da
  representao dos Estados, no Senado"22.




   Desde ento, no parece pairar qualquer dvida quanto  possibilidade de controle da
emenda constitucional, seja do prisma formal, seja do ponto de vista material23.
   Em tempos mais recentes, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS 20.257 24,
ressaltou que, quando "a vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei
ou da emenda (...), a inconstitucionalidade (...) j existe antes de o projeto ou de a proposta
se transformarem em lei ou em emenda constitucional, porque o prprio processamento j
desrespeita, frontalmente, a Constituio"25.
   J sob o imprio da Constituio de 1988 teve o Supremo Tribunal Federal oportunidade
de apreciar duas aes diretas nas quais se discutiu amplamente a constitucionalidade de
emendas constitucionais.
   Na primeira, relativa  legitimidade da Emenda n. 2/92, referente  antecipao do
Plebiscito previsto no art. 2 do Ato das Disposies Transitrias, concluiu a Suprema
Corte que o legislador no exorbitara de suas atribuies26. Posteriormente, apreciando
ao direta proposta contra norma constitucional que institua o Imposto Provisrio sobre
Movimentao Financeira  IPMF, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que a cobrana
da exao no mesmo exerccio financeiro lesava o princpio da anterioridade da lei
instituidora, declarando-a inconstitucional em face do art. 60,  4, IV (clusula ptrea
sobre os direitos e garantias individuais). Reconheceu-se, igualmente, a incompatibilidade
do referido tributo com o princpio federativo  imunidade recproca27.
    fcil ver, pois, que, entre ns, o controle de constitucionalidade de normas
constitucionais  especialmente daquelas promulgadas no mbito de processo de reforma 
no se configura mera questo acadmica.

13.2. A reviso constitucional do art. 3 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias
13.2.1. Consideraes gerais
   No  2 do art. 60 da Constituio prev-se que a proposta de emenda ser discutida e
votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros.
   No entanto, o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias estabelece, no seu art.
3, verbis:


   "A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria
   absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral".




   O art. 2 do Ato das Disposies Transitrias dispe:


   "No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia
   constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas".




   A primeira questo que se coloca diz respeito ao modelo de reviso previsto no Ato das
Disposies Transitrias.
   Ter-se-ia aqui uma deciso do constituinte originrio de, eventualmente, superar a
prpria identidade da Constituio, autorizando-se, excepcionalmente, o constituinte
derivado inclusive a proceder  reviso total da Constituio? Cuidar-se-ia, ainda, de uma
reviso parcial, mesmo que especialssima, pois no submetida ao modelo do art. 60,  3?
   Se se pudesse fornecer resposta afirmativa  primeira questo, ter-se-ia a possibilidade
de substituir toda a Constituio por uma outra no mbito do processo de reviso.
   Do prisma conceitual j no se cuidaria de uma reviso, mas, efetivamente, de autntico
processo constituinte.
   Se se entender, todavia, que se trata de uma reviso parcial, ainda que ampla, no h
dvida de que os pressupostos relativos s clusula ptreas, previstas no art. 60,  4,
deveriam aplicar-se tambm a esse processo especial de reforma.
   A formulao contida nos arts. 2 e 3 das Disposies Transitrias no autoriza supor
ter o constituinte pretendido permitir a reforma total da ordem constitucional ou at mesmo
a sua substituio no processo de reviso.
   J a utilizao do termo "reviso" parece indicar  apesar da relativa ambiguidade da
expresso  que se no cuida aqui de um novo processo constituinte.
   Embora o constituinte tenha condicionado a mudana da forma e do sistema de governo 
aprovao plebiscitria (ADCT, art. 2),  certo que se trata de manifestao popular
especfica, tpica, que pareceu indispensvel para a efetivao de possvel mudana de
elementos essenciais da Constituio.
   Se pretendesse submeter a Constituio a uma reviso total, teria o constituinte,
certamente, recorrido  aprovao popular prvia ou posterior (plebiscito ou referendo), tal
como verificado em relao  deciso sobre forma e ao sistema de governo.
   Pode-se afirmar, outrossim, que, ao excluir da proteo das clusulas ptreas o regime
republicano, parece ter entendido o constituinte serem intangveis os princpios bsicos
contidos nessas garantias de eternidade.
   Embora a mudana da forma de governo seja de tal ordem substancial que implique
mesmo uma alterao da identidade da Constituio, no sentido de Carl Schmitt, no h
dvida de que essa possibilidade foi expressamente contemplada pelo constituinte, que, por
isso, houve por bem retirar o regime republicano da proteo da clusula ptrea.
   Se, dogmaticamente, correta essa colocao, afigura-se lcito admitir que o constituinte
brasileiro criou uma nova categoria de reviso  a reviso ampla  que, embora
diferenciada da emenda constitucional pura e simples, no se confunde com a reviso total,
por estar vinculada a limites materiais expressos.
   O Regimento Interno da Reviso acolheu expressamente essa orientao, fixando ser
vedada a apresentao de propostas revisionais que incidissem na proibio do art. 60, 
4, da Constituio28.
   Feitas essas consideraes e assente que as clusulas ptreas do art. 60,  4, aplicam-se
ao processo de reviso especial previsto no art. 3 do ADCT, devemos contemplar alguns
dos problemas relacionados com os limites do poder de reviso, seja do ponto de vista
formal ou circunstancial, seja do prisma das limitaes materiais e implcitas.

13.2.2. Clusulas ptreas: natureza e significado
   Uma concepo consequente da ideia de soberania popular deveria admitir que a
Constituio pode ser alterada a qualquer tempo por deciso do povo ou de seus
representantes. Evidentemente, tal entendimento levaria a uma instabilidade da
Constituio, a despeito das cautelas formais estabelecidas para uma eventual mudana.
   Tal como apontado por Jorge Miranda, so trs as concepes bsicas sobre as
chamadas "clusulas ptreas" ou limites materiais da reviso: "a dos que os aceitam ou que
os tomam mesmo como imprescindveis e insuperveis; a daqueles que impugnam a sua
legitimidade ou a sua eficcia jurdica; e a daqueles que, admitindo-os, os tomam apenas
como relativos, porventura susceptveis de remoo atravs de dupla reviso ou de duplo
processo de reviso"29.
   Dentre os expoentes do ceticismo em relao s clusulas ptreas  ou pelo menos, em
relao  sua eficcia , h de ser mencionado Karl Loewenstein, tal como se pode ler na
seguinte passagem de sua magnfica obra:


  "En general, sera de sealar que las disposiciones de intangibilidad incorporadas a una constitucin pueden suponer en
  tiempos normales una luz roja til frente a mayoras parlamentarias deseosas de enmiendas constitucionales  y segn la
  experiencia tampoco existe para esto una garanta completa  pero con ello en absoluto se puede decir que dichos
  preceptos se hallen inmunizados contra toda revisin. En un desarrollo normal de la dinmica poltica puede ser que
  hasta cierto punto se mantengan firmes, pero en pocas de crisis son tan slo pedazos de papel barridos por el viento de
  la realidad poltica. Cuando en Iberoamrica un presidente se quiere hacer dictador, anula simplemente, por un golpe de
  Estado, la constitucin que le prohbe la reeleccin y se prescribe una nueva que le transmite legalmente el poder
  ilimitado. En el caso de que los griegos llegasen a estar cansados de su monarqua, tal como ha ocurrido frecuentemente
  en el ltimo medio siglo, la clusula de no revisin de la forma monrquica de Estado no supondra ningn obstculo. Y,
  por otra parte, el argumento empleado para justificar las disposiciones protectoras del artculo 79 de la Ley Fundamental
  de Bonn, segn la cual de esta manera se ha hecho imposible la toma del poder legalmente a lo Hitler, es muy
  desacertado, ya que los nacionalsocialistas no enmendaron la Constitucin de Weimar, sino que la quebrantaron y
  despus la suprimieron"30.




   Outros, como Biscaretti de Ruffia, admitem que os limites explcitos podem ser
superados mediante processo de emenda constitucional, em duas etapas: a primeira,
destinada a derrogar a norma proibitiva; a segunda, levada a efeito com o propsito de
instituir as reformas pretendidas. Registrem-se, a propsito, as observaes do eminente
autor italiano:


  "Respecto a la posible superacin del lmite explcito del artculo 139 de la Constitucin italiana, segn el cual `la forma
  republicana no puede ser objeto de revisin constitucional', parece que la solucin ms correcta (aunque fuertemente
  rechazada sobre todo, por motivos polticos) sea exigir, al respecto, la abrogacin preventiva del mismo artculo (que
  tiene, evidentemente, la misma eficacia que todos los dems artculos da la Constitucin); despus se podrn proponer
  reformas constitucionales aunque contrasten con su contenido. As, se elimina la tesis radical de que todo cambio en tal
  sentido podra slo realizarse por va antijurdica (por ejemplo, Balladore Pallieri, Mortati), lo cual, por otro lado,
  implicara que cualquier propaganda monrquica entrara en la hiptesis delictiva del artculo 283 del Cdigo penal
  italiano (hechos encaminados a cambiar la Constitucin con medios ilegales), mientras que la ley de 3 de diciembre de
  1947, nmero 1.546, castiga esa actividad (a diferencia de la neofascista) slo si se desarrolla `con medios violentos'.
  Parece, pues, viciada con premisas iusnaturalistas la opinin de que una restauracin monrquica podra suceder
  jurdicamente slo mediante un nuevo referndum (que se conexione, en cierto sentido, con el de 1946), dado que ningn
  argumento seguro de derecho positivo parece justificar la tesis (si bien, por otro lado, nada impedir, evidentemente, si
  subsistiesen los presupuestos necesarios de hecho, la actuacin correspondiente del mencionado referndum suspensivo
  previsto para las reformas constitucionales)"31.




   No se nega, como referido, que uma concepo radical da ideia de soberania popular
deveria admitir que a Constituio poderia ser alterada a qualquer tempo por deciso do
povo ou de seus representantes32.
   Tal entendimento permitiria questionar, porm, o prprio significado da Constituio
enquanto ordem jurdica fundamental de toda a Comunidade (rechtliche Grundordnung des
Gemeinswesens)33. A Constituio somente poder desempenhar essa funo  acentua
Hesse  se puder estabelecer limites materiais e processuais34.
   Restam evidenciadas aqui a permanente contradio e a inevitvel tenso entre o poder
constituinte originrio, que legitima a alterao da Constituio ou, at mesmo, a
substituio de uma ordem constitucional por outra, e a vocao de permanncia desta, que
repugna mudanas substanciais35.
   Do prisma terico, o problema dos limites materiais da reviso constitucional foi
seriamente contemplado por Carl Schmitt, na sua Verfassungslehre (Teoria da
Constituio, 1928).
   A problemtica assentar-se-ia, segundo Schmitt, na distino entre constituinte
(Verfassungsgeber = Schpfer der Verfassung ) e legislador constituinte
(Verfassungsgezetzgeber = Gesetzgeber ber die Verfassung).
   Schmitt enfatizava que a modificao de uma Constituio no se confunde com sua
abolio, acrescentando com base no exemplo colhido do art. 2 da Lei Constitucional
francesa, de 14 de agosto de 1884 (La forme rpublicaine du Government ne peut faire
l'objet d"une proposition de revision"):


  "Si por una expresa prescripcin legal-constitucional se prohbe una cierta reforma de la Constitucin, esto no es ms
  que confirmar tal diferencia entre revisin y supresin de la Constitucin"36.




   Portanto, para Schmitt no se fazia mister que a Constituio declarasse a imutabilidade
de determinados princpios.
    que a reviso no poderia, de modo algum, afetar a continuidade e a identidade da
Constituio:


  "Los lmites de la facultad de reformar la Constitucin resultan del bien entendido concepto de reforma constitucional.
  Una facultad de reformar la Constitucin, atribuida por una normacin legal-constitucional, significa que una o varias
  regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero slo bajo el
  supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitucin considerada como un todo (...)"37.




  Adiante, explicitava Schmitt essa ideia:


  "Reforma constitucional no es supresin de la Constitucin. Tampoco quedando intacto el Poder constituyente puede
  establecerse, mediante el art. 76, C.a., en lugar de la decisin poltica fundamental en que la Constitucin (a diferencia
  de las regulaciones legal-constitucionales) consiste otra decisin poltica. El sistema de sufragio democrtico, por
  ejemplo, no podra ser sustituido, siguiendo el art. 76, por sistema de Consejos; los elementos federales contenidos hoy
  todava en la Constitucin del Reich no pueden ser suprimidos sencillamente, siguiendo el art. 76, de manera que el
  Reich alemn se convirtiera de golpe, por una `ley de reforma de la Constitucin' en un Estado unitario. No slo poltica,
  sino tambin jurdico-constitucionalmente, es imposible suprimir Baviera, sin ms `en vas del art. 76, C. a', o declarar a
  Prusia contra su voluntad `zona federal' (Reichsland  condicin jurdica de Alsacia y Lorena en el viejo Imperio ).
  Tampoco se podra transformar por una `revisin' del art. 1 , 1  41 C.a., etc., el puesto del Presidente del Reich en el
  de un Monarca. Las decisiones polticas fundamentales de la Constitucin son asuntos propios del Poder Constituyente
  del pueblo alemn y no pertenecen a la competencia de las instancias autorizadas para reformar y revisar las leyes
  constitucionales. Aquellas reformas dan lugar a un cambio de Constitucin; no a una revisin constitucional"38.




  Em outra passagem, esclarecia Schmitt:


  "La facultad de reformar la Constitucin contiene, pues, tan slo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-
  constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc.; pero manteniendo la Constitucin; no la facultad
  de dar una nueva Constitucin, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta
  competencia de revisin constitucional; algo as como reformar el art. 76 C. a., siguiendo el procedimiento del propio art.
  76 para que las reformas de las leyes constitucionales puedan tener lugar por acuerdo de simple mayora del
  Reichstag"39.




   V-se, assim, que no s os princpios gravados, eventualmente, com a clusula de
imutabilidade, mas tambm outras disposies  inclusive aquelas relativas ao processo de
reviso constitucional  no poderiam ser alterados sem afetar a identidade e a
continuidade da Constituio.
   A concepo de Schmitt relativiza um pouco o valor exclusivo da declarao do
constituinte originrio sobre a imutabilidade de determinados princpios ou disposies,
atribuindo-lhe quase contedo declaratrio.
   Tais clusulas devem impedir, todavia, no s a supresso da ordem constitucional 40,
mas tambm qualquer reforma que altere os elementos fundamentais de sua identidade
histrica41.
    verdade que importantes autores consideram risveis os resultados prticos de tais
clusulas, diante de sua falta de eficcia em face de eventos histricos como os golpes e as
revolues42.
   Isso no deve impedir, porm, que o constituinte e os rgos constitucionais procurem
evitar a ocorrncia de tais golpes. Certo  que tais proibies dirigidas ao poder de reviso
constituem um dos instrumentos de proteo da Constituio43.
   Bryde destaca que as ideias de limites materiais de reviso e clusulas ptreas
expressamente consagradas na Constituio podem estar muito prximas. Se o constituinte
considerou determinados elementos de sua obra to fundamentais que os gravou com
clusulas de imutabilidade,  legtimo supor que nelas foram contemplados os princpios
fundamentais44. Nesse sentido, a disposio contida no art. 79, III, da Lei Fundamental
poderia ser considerada, em grande parte, de carter declaratrio.
   Em qualquer hiptese, os limites do poder de reviso no se restringem,
necessariamente, aos casos expressamente elencados nas garantias de eternidade. Tal
como observado por Bryde, a deciso sobre a imutabilidade de determinado princpio no
significa que outros postulados fundamentais estejam submetidos ao poder de reviso45.
   O efetivo significado dessas clusulas de imutabilidade na prxis constitucional no est
imune a controvrsias. Se se entender que elas contm uma "proibio de ruptura de
determinados princpios constitucionais" (Verfassungsprinzipiendurchbrechungsverbot),
tem-se de admitir que o seu significado  bem mais amplo do que uma proibio de
revoluo ou de destruio da prpria Constituio (Revolutions- und
Verfassungsbeseitigungsverbot).  que, nesse caso, a proibio atinge emendas
constitucionais que, sem suprimir princpios fundamentais, acabam por les-los
topicamente, deflagrando um processo de eroso da prpria Constituio46.
   Como referido, a Corte Constitucional alem foi confrontada com esta questo na
controvrsia sobre a constitucionalidade de emenda que introduzia restrio 
inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telefnicas e telegrficas,
 revelia do eventual atingido, vedando, nesses casos, o recurso ao Poder Judicirio (Lei
Fundamental, art. 10, II, c/c o art. 19, IV).
   Nessa deciso do Bundesverfassungsgericht, de 1970, sustentou-se que a disposio
contida no art. 79, III, da Lei Fundamental, visa a impedir que "a ordem constitucional
vigente seja destruda, na sua substncia ou nos seus fundamentos, mediante a utilizao de
mecanismos formais, permitindo a posterior legalizao de regime totalitrio"47.
   Essa interpretao minimalista das garantias de eternidade foi amplamente criticada na
doutrina, uma vez que, na prtica, o tribunal acabou por consagrar uma atitude
demissionria, que retira quase toda a eficcia daquelas disposies. A propsito dessa
deciso, vale registrar a observao de Bryde:


  "Enquanto a ordem constitucional subsistir, no ser necessrio que o Bundesverfassungsgericht suspenda decises dos
  rgos de representao popular tomadas por 2/3 de votos. J no ter relevncia a opinio do Tribunal numa situao
  poltica em que princpios fundamentais contidos no art. 79, III, sejam derrogados"48.




   No h dvida, outrossim, de que a tese que vislumbra nas garantias de eternidade uma
"proibio      de     ruptura    de     determinados       princpios     constitucionais"
(Verfassungsprinzipiendurchbrechungverbot) no parece merecer reparos do prisma
estritamente terico.
   No se cuida de uma autovinculao (Selbstbindung) do constituinte, porque esta
somente poderia ser admitida no caso de identidade entre o constituinte e o legislador
constituinte ou, em outros termos, entre o detentor do poder constituinte originrio e
derivado. Ao revs,  a distino entre os poderes constituintes originrio e derivado que
permite afirmar a legitimidade do estabelecimento dessa proibio49.
   No se pode negar, porm, que a aplicao ortodoxa dessas clusulas, em vez de
assegurar a continuidade do sistema constitucional, pode antecipar a sua ruptura, permitindo
que o desenvolvimento constitucional se realize fora de eventual camisa de fora do regime
da imutabilidade.
   A reside o grande desafio da jurisdio constitucional: no permitir a eliminao do
ncleo essencial da Constituio, mediante deciso ou gradual processo de eroso, nem
ensejar que uma interpretao ortodoxa acabe por colocar a ruptura como alternativa 
impossibilidade de um desenvolvimento constitucional legtimo.

13.2.3. Limitaes implcitas
   Na linha da argumentao desenvolvida por Carl Schmitt, a doutrina constitucional
alem admite que o princpio de continuidade e identidade da Constituio no protege
apenas os princpios contemplados pelas garantias de eternidade. Afirma-se, quase sem
contestao, que tambm a clusula de eternidade  insuscetvel de alterao. Tal como
realado por Maunz, "constitui imperativo de uma norma de lgica (Normlogik) que, alm
dos princpios declarados intocveis, tambm a prpria clusula ptrea que declara a
imutabilidade deve ser considerada intangvel"50. Frustra-se, assim, a possibilidade de o
legislador constituinte proceder  dupla reviso, eliminando a clusula ptrea e,
posteriormente, os princpios por ela protegidos.
   Na mesma linha de raciocnio, afirma Konrad Hesse que a proteo de imutabilidade h
de abranger o prprio art. 79 na sua substncia (wesentlicher Bestandteil)51. Em outros
termos, seria ilegtima no s a supresso da clusula ptrea, como tambm a alterao
significativa de pressupostos relativos  maioria qualificada contida no art. 79, II, da Lei
Fundamental52.
   Com uma fundamentao diferenciada, afirma Bryde que devem ser consideradas
intangveis as prprias garantias de eternidade se se entender que elas no s asseguram ou
protegem a identidade da Constituio, mas tambm integram essa identidade ("Gegen die
nderbarkeit des Art. 79, III durch den verfassungsndernden Gesetzgeber wrde es jedoch
sprechen, wenn man diese V     orschrift nicht nur als Schutz der Identitt der Verfassung,
sondern selbst als Teil dieser Identitt anzusehen htte")53.
   Tambm no que concerne s disposies relativas ao processo de reviso constitucional,
desenvolve Bryde uma fundamentao especfica para admitir a impossibilidade de
alterao que implique maior facilidade de aprovao de emenda constitucional, como se
pode ler na seguinte passagem de sua obra:


  "Indaga-se se o legislador constituinte estaria legitimado a proceder  atualizao do processo constituinte que poderia
  colocar em perigo as limitaes a ele impostas pelo art. 79, III. Suscita-se, pois, questo relativa  admissibilidade de
  alterao do processo de reviso constitucional. A resposta a essa questo h de ser obtida da vinculao do legislador
  constituinte  identidade da Constituio, uma vez que a organizao da reviso  significativa para a conformao
  concreta da Constituio. Isto no deve significar uma servil imutabilidade do art. 79, mas sim vinculao a seu ncleo
  essencial. (...) Tambm o postulado estabelecido no art. 79, II, pertinente  rigidez da Constituio,  intangvel, tal como
  resulta do art. 79, III (garantias de eternidade) c/c o art. 20, III (vinculao do legislador). Em outros termos, os
  pressupostos do art. 79, II, que j se encontram em patamares tolerveis no que toca  facilidade de reviso, no podem
  ser tornados ainda mais flexveis"54.




   Portanto, essas colocaes levam a admitir que o princpio da imutabilidade das
clusulas ptreas se estende, fundamentalmente, s suas prprias disposies e ao processo
de reviso constitucional.

13.2.4. Limitaes ao processo de reviso previsto no art. 3 do ADCT
13.2.4.1. Limites formais e circunstanciais
   A aferio da legitimidade de emenda constitucional em face das chamadas clusulas
ptreas ou garantias de eternidade e das normas relativas ao processo constitucional de
reviso pode configurar um dos mais tormentosos temas do moderno direito constitucional.
   O controle de constitucionalidade contempla o prprio direito de reviso reconhecido ao
poder constituinte derivado.
   Parece axiomtico que as Constituies rgidas somente podem ser revistas com a
observncia dos ritos nelas prescritos. So exigncias quanto ao qurum,  forma de
votao,  imposio de referendum popular, ou de ratificao55.
   Alguns textos consagram, igualmente, vedaes circunstanciais  reforma da ordem
constitucional.  o que estabelece tambm a Constituio brasileira de 1988, ao prever que
"a Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de
defesa e de estado de stio" (art. 60,  1).
   Nenhuma dvida subsiste de que o processo de reviso constitucional est submetido s
limitaes de ndole formal e circunstancial.
   Cuidando-se de processo de reforma confiado exclusivamente ao legislador constituinte
ou, se se quiser, ao poder constituinte derivado, tem-se de admitir, necessariamente, que os
limites circunstanciais impostos a este, no processo regular de emendas, aplicam-se,
igualmente, ao processo revisional especial.

13.2.4.2. Promulgao autnoma
   Questo de relevo para o processo especial de reviso previsto no art. 3 do ADCT diz
respeito  possibilidade, ou no, de se proceder  promulgao autnoma das emendas. No
so poucos os autores que sustentam ser o processo de reviso uno e indivisvel, devendo,
por isso, a promulgao das modificaes ocorrer aps o seu encerramento.
   Essa concluso parece assentar-se no texto constitucional portugus que prev,
expressamente, que as alteraes da Constituio que forem aprovadas deveriam ser
reunidas em uma nica lei (Constituio Portuguesa, art. 288, 3).
   O texto brasileiro no disciplinou a questo, de modo que no se pode, s.m.j., extrair da
omisso um eventual silncio eloquente. Mais adequada parece, sem dvida, a tese que
admite ter sido a questo confiada ao poder de deciso do legislador constituinte.
   No se pode negar, porm, que aceita a tese da promulgao autnoma de emendas
revisionais, no podero estas ser alteradas seno pelo processo regular de emendas. Isso
decorre mesmo do carter unitrio que caracteriza o processo especial de reviso previsto
no art. 3 do ADCT.

13.2.4.3. Substituio do processo regular de emendas pelo processo
de reviso (reviso permanente)
   Outra indagao refere-se  possibilidade de o Congresso Nacional, investido dos
poderes outorgados pelo art. 3 referido, converter o processo especial de reviso em um
processo regular de emendas, derrogando tacitamente as normas previstas no art. 60.
   Se partirmos da ideia, j assente, de que o Constituinte de 1988 no pretendeu instituir
dois sistemas paralelos de reforma da Constituio, limitando-se a estabelecer um processo
especial de reviso, que deveria ser realizado segundo regras prprias, em perodo
especificamente definido, resta inequvoco que qualquer tentativa de tornar permanente esse
processo revelar-se-ia incompatvel com a Constituio.
   Em verdade, ainda que o legislador constituinte dispusesse de certa liberdade para fixar
o termo inicial do processo de reviso, na ausncia de uma definio precisa sobre a data
de seu incio,  legtimo admitir que no poderia o legislador constituinte procrastinar
indefinidamente o seu incio.
   No realizada em prazo razovel a reviso prevista, seria legtimo admitir que o
Congresso Nacional a entendeu dispensvel, "caducando", assim, os poderes que lhe foram
especialmente deferidos.

13.2.4.4. Diviso do processo de reviso em fases diversas
   Frequentemente, cogitam lideranas polticas da possibilidade de se dividir a reviso
constitucional em duas fases: a primeira, referente s reformas econmicas, realizar-se-ia
de imediato; a segunda, relativa s reformas poltico-institucionais, deveria realizar-se na
prxima legislatura.
   A despeito de suas eventuais vantagens polticas, a pretendida diviso no processo de
reviso traria consigo, inevitavelmente, uma mudana substancial no prprio modelo
consagrado no art. 3 do Ato das Disposies Transitrias, convertendo um modelo de
reviso nica em um conjunto ou complexo de revises ou reformas. No  preciso
ressaltar, ademais, que essa alterao imporia nova ressalva ao processo legislativo de
emenda constitucional previsto no art. 60. Se considerarmos que, na sua essncia, essas
disposies no esto submetidas ao processo de reforma (limitaes implcitas), devemos
concluir, igualmente, que o seu afastamento genrico ou tpico revela-se incompatvel com
a ordem constitucional.
   Da parecer-nos inadmissvel juridicamente a tentativa de se proceder  desejada
diviso do processo de reviso.

13.2.4.5. Reviso peridica: inadmissibilidade
   Algumas propostas de emenda, no atual processo de reviso constitucional, sugerem,
ainda, a adoo de um modelo de reviso peridica. A cada quinqunio o Congresso
Nacional realizaria uma reviso da Constituio nos moldes assentes no art. 3 do ADCT.
   Se se reconhece que o prprio processo de reviso est gravado, em suas linhas gerais,
com a clusula da imutabilidade, tem-se de reconhecer, inevitavelmente, que proposta com
o intuito de tornar mais flexvel a mudana do texto constitucional, ainda que submetida a
determinadas cautelas, afigura-se incompatvel com a ordem constitucional (limitaes
implcitas).
   Assim, poder-se-ia afirmar que so imutveis, na sua essncia, no s os princpios
protegidos pelo art. 60,  4, como tambm as prprias disposies do art. 60,  4, e os
demais preceitos do art. 60 que estabelecem os limites materiais e a forma de exerccio do
poder de reforma.
   Ter-se-ia de admitir, ademais, que pelo menos o processo especial de reviso previsto
no art. 3 do Ato das Disposies Transitrias seria, na sua essncia, insuscetvel de
alterao.

13.2.4.6. A monarquia e o parlamentarismo
  Finalmente, caberia indagar se seria admissvel, no bojo do processo de reviso, a
apresentao de emendas destinadas a introduzir o regime monrquico e o sistema
parlamentarista de Governo.
   O Constituinte de 1988, notria e propositadamente, deixou em aberto as questes
relativas  forma (repblica ou monarquia) e ao sistema de governo (presidencialismo ou
parlamentarismo), confiando a deciso final ao povo mediante deciso plebiscitria.
   Realizado o plebiscito, que culminou com a confirmao do modelo republicano-
presidencial, parece evidente que no pode o constituinte derivado, no mbito do processo
de reviso previsto no art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
introduzir qualquer alterao contrria  manifestao popular no que se refere  forma e ao
sistema de governo.
   Da por que o prprio Regimento Interno da Reviso ter vedado propostas revisionais
destinadas a modificar a forma e o sistema de governo (art. 4,  3, IV).
   Subsistiria a indagao, que extravasa o mbito desta obra, sobre a possibilidade de que
essas alteraes pudessem ser introduzidas mediante processo regular de emenda.
   Poder-se-ia afirmar, porm, que, tendo essas questes sido confiadas  deciso do
efetivo titular do Poder Constituinte, no mais poderia o constituinte derivado sobre elas
dispor (petrificao da forma e do sistema de governo), salvo se, uma vez mais, se
devolvesse a deciso final ao prprio povo.

13.3. A Constituio de 1988 e a Reforma Constitucional:
interpretao dos limites materiais
13.3.1. Consideraes gerais
  A Constituio de 1988 consagra a seguinte clusula ptrea, no seu art. 60,  4:
  "No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
  I  a forma federativa de Estado;
  II  o voto direto, secreto, universal e peridico;
  III  a separao dos Poderes;
  IV  os direitos e garantias individuais".
   No parece subsistir dvida de que os limites materiais aplicveis ao processo regular
de emenda constitucional atingem, igualmente, o procedimento especial de reviso prevista
no art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
   A formulao adotada pelo constituinte brasileiro parece legitimar a ideia de que aqui
no se trata de simples clusula de proibio de golpe ou revoluo, mas, efetivamente, de
regra que probe a ruptura de determinados princpios.
   No se probe a destruio pura e simples da Constituio ou de determinados princpios
por ela considerados superiores. Veda-se, isto sim, a prpria apresentao de proposta
tendente a abolir, isto , a mitigar, a atenuar, a reduzir o significado e a eficcia da forma
federativa do Estado, do voto direto, secreto e universal e peridico, a separao de
Poderes e os direitos e garantias individuais.
   Sufragar tese contrria seria autorizar o legislador constituinte a afastar tpica e
circunstancialmente determinados princpios bsicos.
    A ttulo de exemplo considerem-se as seguintes hipteses:
    a) o legislador constituinte afasta a aplicao do princpio nullum crimen nulla poena
sine praevia lege para determinados fatos, permitindo que sejam apenadas condutas j
realizadas;
    b) o legislador constituinte afasta o princpio da proteo judiciria em casos
excepcionais, tendo em vista eventual interesse do Estado;
    c) o legislador constituinte amplia as hipteses de aplicao da pena de morte.
    Admitida que a clusula ptrea relativa  proteo dos direitos e garantias individuais h
de ser apreendida como proibio de destruio da Constituio ou como proibio de
revoluo (Revolutions- und Verfassungsbeseitigungsverbot ), ento se tem de reconhecer
coerentemente que essas modificaes no afetam a clusula ptrea referida, uma vez que as
alteraes operadas no acarretaram a supresso do contedo protegido.
    Ao revs, se se entender, como nos parece correto, que aqui se tem uma proibio de
ruptura de princpios singulares (Verfassungsdurchbrechungsverbot), dever-se-
concluir, fundamentalmente, pela inconstitucionalidade de reformas com semelhante
contedo.
     fcil de ver que a amplitude conferida s clusulas ptreas e a ideia de unidade de
Constituio (Einheit der Verfassung ) acabam por colocar parte significativa da
Constituio sob a proteo dessas garantias. Tal tendncia no exclui a possibilidade de
um engessamento da ordem constitucional, obstando  introduo de qualquer mudana de
maior significado56.
    Da assegurar-se, correntemente, que tais clusulas ho de ser interpretadas de forma
restritiva.
    Essa afirmao simplista, em vez de solver o problema, pode agrav-lo, pois a tendncia
detectada atua no sentido no de uma interpretao restritiva das clusulas ptreas, mas de
uma interpretao restritiva dos prprios princpios por elas protegidos.
    Essa via, em vez de permitir um fortalecimento dos princpios constitucionais
contemplados nas garantias de eternidade, como pretendido pelo constituinte, acarreta,
efetivamente, o seu enfraquecimento.
    Assim, parece recomendvel que eventual interpretao restritiva se refira  prpria
garantia de eternidade sem afetar os princpios por ela protegidos57.
    Por isso, aps reconhecer a possibilidade de que se confira uma interpretao ao art. 79,
III que no leve nem ao engessamento da ordem constitucional, nem  completa nulificao
de sua fora normativa, afirma Bryde que essa tarefa  prenhe de dificuldades:


  "Essas dificuldades residem no apenas na natureza assaz aberta e dependente de concretizao dos princpios
  constitucionais, mas tambm na relao desses princpios com as concretizaes que eles acabaram por encontrar na
  Constituio. Se parece obrigatria a concluso de que o art. 79, III, da Lei Fundamental no abarcou todas as possveis
  concretizaes no seu mbito normativo, no se afigura menos certo que esses princpios seriam despidos de contedo
  se no se levassem em conta essas concretizaes. Isso se aplica sobretudo porque o constituinte se esforou por
  realizar, ele prprio, os princpios bsicos de sua obra. O princpio da dignidade humana est protegido to amplamente
  fora do mbito do art. 1, que o significado da disposio nele contida acabou reduzida a uma questo secundria (defesa
  da honra), que, obviamente, no  objeto da garantia de eternidade prevista no art. 79, III. Ainda que a referncia ao 1
  no se estenda, por fora do disposto no art. 1, III, a toda ordem constitucional, tem-se de admitir que o postulado da
  dignidade humana protegido no art. 79, III, no se realiza sem contemplar outros direitos fundamentais. Idntico
  raciocnio h de se desenvolver em relao a outros princpios referidos no art. 79, III. Para o Estado de Direito da
  Repblica Federal da Alemanha afigura-se mais relevante o art. 19, IV (garantia da proteo judiciria) do que o
  princpio da proibio de lei retroativa que a Corte Constitucional extraiu do art. 20. E, fora do mbito do direito eleitoral,
  dos direitos dos partidos polticos e dos chamados direitos fundamentais de ndole poltica, no h limite para a reviso
  constitucional do princpio da democracia"58.




   Essas assertivas tm a virtude de demonstrar que o efetivo contedo das garantias de
eternidade somente ser obtido mediante esforo hermenutico. Somente essa atividade
poder revelar os princpios constitucionais que, ainda que no contemplados
expressamente nas clusulas ptreas, guardam estreita vinculao com os princpios por
elas protegidos e esto, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana.
   Tal como enunciado normalmente nas chamadas clusulas ptreas, os princpios
merecedores de proteo parecem despidos de contedo especfico. Que significa,
efetivamente, separao de poderes ou forma federativa? Que  um Estado de Direito
Democrtico? Que significa proteo da dignidade humana?
   Essas indagaes somente podem ser respondidas, adequadamente, no contexto de
determinado sistema constitucional.  o exame sistemtico das disposies constitucionais
integrantes do modelo constitucional que permitir explicitar o contedo de determinado
princpio.
   Ao se deparar com alegao de afronta ao princpio da diviso de poderes de
Constituio estadual em face dos chamados princpios sensveis (representao
interventiva), assentou o notvel Castro Nunes lio que, certamente, se aplica 
interpretao das clusulas ptreas:


  "(...) Os casos de interveno prefigurados nessa enumerao se enunciam por declaraes de princpios, comportando
  o que possa comportar cada um desses princpios como dados doutrinrios, que so conhecidos na exposio do direito
  pblico. E por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do ponto de vista do contedo e da extenso e da sua
  correlao com outras disposies constitucionais, ao controle judicial a cargo do Supremo Tribunal Federal. Quero dizer
  com estas palavras que a enumerao  limitativa como enumerao. (...) A enumerao  taxativa,  limitativa, 
  restritiva, e no pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses princpios  dado
  doutrinrio que tem de ser examinado no seu contedo e delimitado na sua extenso. Da decorre que a interpretao 
  restritiva apenas no sentido de limitada aos princpios enumerados; no o exame de cada um, que no est nem poder
  estar limitado, comportando necessariamente a explorao do contedo e fixao das caractersticas pelas quais se
  defina cada qual deles, nisso consistindo a delimitao do que possa ser consentido ou proibido aos Estados"59.




   Essa orientao, consagrada pelo Supremo Tribunal Federal para os chamados
princpios sensveis, h de aplicar-se  concretizao das clusulas ptreas. A exata
delimitao da extenso das clusulas ptreas , sem dvida, tarefa magna das Cortes
Supremas.
    o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relaes de
interdependncia que permite identificar as disposies essenciais para a preservao do
princpio de diviso de poderes ou da forma federativa de Estado em um determinado
sistema. Tal como ensina Canotilho, a limitao do poder de reviso no pode divorciar-se
das conexes de sentido captadas do texto constitucional, fazendo-se mister que os limites
materiais operem como verdadeiros limites textuais implcitos60.
   Destarte, um juzo mais ou menos seguro sobre a legitimidade de proposta de emenda em
face do princpio da diviso de poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e
garantias individuais exige, preliminarmente, a identificao do contedo dessas categorias
na ordem constitucional.

13.3.2. A garantia de imutabilidade dos direitos e garantias individuais
   A Constituio de 1988 dedica todo um ttulo aos direitos e garantias fundamentais
(Ttulo II), cuidando dos direitos e deveres individuais e coletivos (Captulo I), dos direitos
sociais (Captulo II), da nacionalidade (Captulo III), dos direitos polticos (Captulo IV) e
dos partidos polticos (Captulo V). No captulo referente  interveno federal, erigiu o
constituinte em princpio sensvel os direitos da pessoa humana, sem esclarecer se esses
direitos so, fundamentalmente, aqueles disciplinados no art. 5 ou se abrangeria outros
direitos e garantias (CF, art. 34, VII, b). O texto constitucional contm, ainda, disposies
que asseguram direitos individuais como o relativo ao acesso aos cargos pblicos (CF, art.
37, II) e as garantias tributrias, especialmente os princpios da legalidade e da
anterioridade (CF, art. 150, I e III).
   Ao consagrar a clusula ptrea em apreo, referiu-se o constituinte, expressa e
inequivocamente, aos direitos e garantias individuais (CF, art. 60,  4).
   A simples enunciao do problema e a utilizao de uma terminologia diferenciada
parecem demonstrar que o constituinte no obrou com o melhor apuro tcnico quando
disciplinou os direitos e garantias nas suas diversas dimenses.
    certo, no entanto, que o constituinte pretendeu conferir disciplina destacada aos
direitos individuais e aos direitos sociais, tal como se pode depreender do disposto nos
arts. 5, 7 e 8 do texto constitucional. A clusula ptrea do art. 60,  4 , no parece
abranger os direitos sociais, que, como visto, se no confundem com os direitos individuais
propriamente ditos.
   Antes da Constituio brasileira, tambm outras Constituies j haviam consagrado a
imutabilidade mais restrita ou mais ampla dos direitos fundamentais (Lei Fundamental, art.
79, III; Constituio de Portugal de 1976, art. 290).
   Essa tendncia reflete a ideia de que, diferentemente de outros princpios
constitucionais, que podem revelar-se dispensveis ou suscetveis de atualizao no curso
do desenvolvimento constitucional, os direitos individuais so apangio do Estado de
Direito, revelando-se, na sua essncia, duradouros ou permanentes.
   V-se, pois, que a opo do constituinte brasileiro pela imutabilidade dos direitos
individuais se explica tambm de um prisma estritamente material ou ontolgico.
    que, enquanto os direitos individuais propriamente ditos  especialmente os chamados
direitos de liberdade e de igualdade  guardam, na sua essncia, uma certa uniformidade e
coerncia ao longo da histria constitucional dos diversos pases e so, por isso,
considerados ncleo essencial e indispensvel do Estado de Direito, os direitos sociais so
dotados de conformao variada ou diversa, de acordo com o estgio de desenvolvimento
de uma dada sociedade, e podem (devem) sofrer adaptao ou atualizao no decorrer do
tempo. Tambm por essa razo alguns modelos constitucionais, como  o caso da Lei
Fundamental de Bonn, no contm uma disciplina analtica dos direitos sociais, entendendo
suficiente e adequada a instituio do Princpio do Estado Social, cuja concretizao 
confiada ao legislador ordinrio.
   Assinale-se, a propsito que uma peculiaridade dos direitos sociais ou, se se quiser,
dessas pretenses a prestaes de ndole positiva  a de que elas esto voltadas mais para a
conformao do futuro do que para a preservao do status quo. Tal como observado por
Krebs61, pretenses  conformao do futuro (Zukunftgestaltung) impem decises que
esto submetidas a elevados riscos: o direito ao trabalho (CF, art. 6 ) exige uma poltica
estatal adequada de criao de empregos. Da mesma forma, o direito  educao (CF, art.
205 c/c o art. 6), o direito  assistncia social (CF, art. 203 c/c o art. 6 ) e  previdncia
social (CF, art. 201 c/c o art. 6 ) dependem da satisfao de uma srie de pressupostos de
ndole econmica, poltica e jurdica.
   Parece inquestionvel, assim, que os direitos e garantias individuais a que se refere o
                 ,
art. 60,  4, IV da Constituio so, fundamentalmente, aqueles analiticamente elencados
no art. 5.
   Um exame mais acurado do referido elenco h de demonstrar, todavia, que ele contm
disposies que nem estabelecem direitos nem consagram garantias.  inequvoco,
outrossim, que algumas das disposies contidas no art. 5, por pleonsticas ou repetitivas,
poderiam ser suprimidas sem qualquer leso fundamental  ordem constitucional.
   Assim, parece evidente que no contm direitos e garantias individuais as disposies
que impem ao legislador a obrigao de punir a discriminao atentatria dos direitos e
liberdades fundamentais (art. 5, XLI), de definir a prtica de racismo e a ao de grupos
armados como crimes inafianveis e imprescritveis (art. 5, XLII e XLIV), ou o
dispositivo que declara inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e os crimes definidos como
hediondos (CF, art. 5, XLIII).
   Como se v, muito dificilmente se poder identificar algum direito ou alguma garantia
individual nas disposies acima referidas.
   No entanto, o contedo excessivamente retrico que se conferiu ao catlogo de direitos
constante do art. 5 permitiu ao constituinte que se desdobrasse em repeties
absolutamente desnecessrias, como se pode ver, exemplificativamente:


    Liberdade de crena e de conscincia:
   " inviolvel a liberdade de conscincia e de crena (...)" (art. 5, VI);
   "Ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as
   invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta (...)" (art. 5, VIII);
    Liberdade de associao:
  " plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar (art. 5, XVII);
  A criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia
  estatal em seu funcionamento (art. 5, XVIII);
  As associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial,
  exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado (art. 5, XIX);
  Ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (art. 5, XX);
  As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou
  extrajudicialmente (art. 5, XXI)."
   Direito de propriedade:
  " garantido o direito de propriedade (art. 5, XXII);
  A propriedade atender a sua funo social (art. 5, XXIII);
  A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica (...) (art. 5, XXIV);
  No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao
  proprietrio indenizao ulterior, se houver dano (art. 5, XXV);
  A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para
  pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, (...) (art. 5, XXVI);
  Aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos
  herdeiros pelo tempo que a lei fixar (art. 5, XXVII);
  So assegurados, nos termos da lei (art. 5, XXVIII):
  a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e  reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas
  atividades desportivas;
  b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores,
  aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas ;
  A lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s
  criaes industriais,  propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
  interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas (art. 5, XXIX);
   garantido o direito de herana (art. 5, XXX);
  A sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos
  filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus (art. 5, XXXI)".




   A simples leitura das disposies acima referidas denota a atecnia que pautou o trabalho
do constituinte na elaborao do catlogo de direitos individuais. A prolixidade, a
repetio, a enunciao de autnticos trusmos caracterizam muitas das disposies
contempladas no catlogo dos direitos individuais.
   No  preciso dizer, pois, que muitas dessas disposies poderiam ser eliminadas sem
causar qualquer leso  clusula ptrea que exige a preservao dos direitos e garantias
individuais (CF, art. 60,  4, IV).
    certo, no entanto, que se entendermos as clusulas ptreas como proibio de ruptura
de princpios, tal como enunciado acima, qualquer alterao nos direitos fundamentais que
atenue, de forma significativa, a proteo que eles devem oferecer afeta, inevitavelmente, a
clusula ptrea que garante a imutabilidade desses direitos e garantias.
   Acentue-se que h um forte contedo metafrico na afirmao sobre a imutabilidade das
clusulas ptreas ou dos chamados limites implcitos. Eles comportam mudanas que no
alterem o seu significado.
   Evidentemente, para os fins da verificao de eventual leso a esses limites, a anlise
h de ser de ndole jurdica e no fsica. Da ressaltarem Maunz e Drig, nos seus
comentrios, que as alteraes da expresso literal do texto no so abrangidas pelo
bloqueio do art. 79, III (Blosse Wortlautnderungen der Art. 1 und 20 werden von der
"Grundsatzsperre" des Art. 79 III von vornherein nicht erfasst)62.

13.3.3. As clusulas ptreas e a proteo da forma federativa, do voto
direto, secreto, universal e peridico e da separao de poderes
   Pode-se assentar que, adotada a ideia de que as clusulas ptreas contm uma proibio
de ruptura de princpio, haver de ser considerada inconstitucional toda alterao que
acarrete uma atenuao significativa de postulados basilares do modelo constitucional
protegido pelas garantias de eternidade ou pelas clusulas ptreas, seja no que diz respeito
aos direitos individuais, seja no que se refere ao sistema federativo,  diviso de poderes
ou ao direito do sufrgio direto e secreto.
   A propsito da proteo  forma federativa do Estado, assinale-se que o Supremo
Tribunal Federal houve por bem declarar a inconstitucionalidade da Emenda n. 3/93, na
parte em que fazia incidir sobre os Estados e Municpios o Imposto Provisrio sobre
Movimentao Financeira  IPMF, entendendo que a imunidade recproca estabelecida no
art. 150, I, a, e  2, encontrava-se coberta pela garantia genrica oferecida pelo texto
constitucional63.
   Tambm no h dvida de que alteraes substanciais na sistemtica da diviso de
poderes estabelecida pela Constituio no se mostra apta a se realizar pelo processo de
emenda ou de reviso da Constituio.

13.3.4. O Princpio da Diviso de Poderes e a alterao da forma e do
sistema de governo
   Tendo respondido negativamente  questo sobre admissibilidade de mudana da forma
e do sistema de governo no mbito do processo de reviso especial previsto no art. 3 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, subsistiria a indagao sobre a
possibilidade de que essas alteraes pudessem ser introduzidas mediante processo regular
de emenda.
   Sem maiores delongas, parece legtimo concluir,  luz de tudo que j se afirmou aqui
sobre os limites materiais do poder de reforma da Constituio, que, tendo essas questes
sido decididas pelo efetivo titular do poder constituinte, no mais poderia o constituinte
derivado sobre elas dispor sem a participao direta do prprio Povo.
   Em suma, poder-se-ia asseverar, que, embora o constituinte tenha admitido que essas
questes pudessem ser alteradas no mbito de processo de reviso (ADCT, art. 3), a
deciso popular em favor da Repblica e do Presidencialismo teria adensado o princpio
da separao de poderes, operando, assim, a petrificao da forma e sistema de governo.

13.4. Concluses
   A formulao contida nos arts. 2 e 3 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias no autoriza supor ter o constituinte pretendido permitir a reforma total da
ordem constitucional ou at mesmo a sua substituio no processo de reviso. Embora o
constituinte tenha condicionado a mudana da forma e do sistema de governo  aprovao
plebiscitria (ADCT, art. 2),  certo que se trata de manifestao popular especfica,
tpica, que pareceu indispensvel para a efetivao de possvel mudana de elementos
essenciais da Constituio. Se pretendesse submeter a Constituio a uma reviso total,
teria o constituinte, certamente, recorrido  aprovao popular prvia ou posterior
(plebiscito ou referendo), tal como verificado em relao  forma e ao sistema de governo.
   Cuidando-se de processo de reforma confiado exclusivamente ao legislador constituinte
ou, se se quiser, ao poder constituinte derivado, tem-se de admitir, necessariamente, que,
ressalvadas as excees expressamente contempladas pelo constituinte,  qurum,
procedimento de aprovao (sesso unicameral) , os limites circunstanciais impostos a
este, no processo regular de emendas, aplicam-se, igualmente, ao processo revisional.
   Questo de relevo para o processo especial de reviso previsto no art. 3 do ADCT diz
respeito  possibilidade, ou no, de se proceder  promulgao autnoma das emendas. No
so poucos os autores que sustentam ser o processo de reviso uno e indivisvel, devendo,
por isso, a promulgao das modificaes ocorrer a final. Essa concluso parece assentar-
se no texto constitucional portugus que previu, expressamente, a promulgao de uma lei
de reviso. O texto brasileiro no disciplinou a questo de modo que no se pode extrair da
omisso um eventual silncio eloquente. Mais adequada parece, sem dvida, a tese que
admite ter sido a questo confiada ao poder de deciso do legislador constituinte.
   Uma outra indagao refere-se  possibilidade de o Congresso Nacional, investido dos
poderes outorgados pelo art. 3 referido, converter o processo especial de reviso em um
processo regular de emendas, derrogando tacitamente as normas previstas no art. 60. Se
partirmos da ideia, j assente, de que o Constituinte de 1988 no pretendeu instituir dois
sistemas paralelos de reforma da Constituio, limitando-se a estabelecer um processo
especial de reviso, que deveria ser realizado segundo regras prprias, em perodo
especificamente definido, resta inequvoco que qualquer tentativa de tornar permanente esse
processo revelar-se-ia incompatvel com a Constituio.
   A despeito de suas eventuais vantagens polticas, a pretendida diviso no processo de
reviso traria consigo, inevitavelmente, uma mudana substancial no prprio modelo
consagrado no art. 3 do Ato das Disposies Transitrias, convertendo um modelo de
reviso nica em um conjunto ou complexo de revises ou reformas. No  preciso
ressaltar, ademais, que essa alterao imporia nova ressalva ao processo legislativo de
emenda constitucional previsto no art. 60. Se considerarmos que essas disposies no
esto, na sua essncia, submetidas ao processo de reforma (limitaes implcitas), devemos
concluir, igualmente, que o seu afastamento genrico ou tpico revela-se incompatvel com
a ordem constitucional.
   Algumas propostas de emenda sugeriam, ainda, a adoo de um modelo de reviso
peridica. A cada quinqunio o Congresso Nacional realizaria uma reviso da Constituio
nos moldes assentes no art. 3 do ADCT. Se se reconhece que o prprio processo de
reviso est gravado, em suas linhas gerais, com a clusula da imutabilidade, tem-se de
reconhecer, inevitavelmente, que qualquer proposta com o intuito de tornar mais flexvel a
mudana do texto constitucional, ainda que submetida a determinadas cautelas, afigura-se
incompatvel com a ordem constitucional (limitaes implcitas).
   Realizado o plebiscito, que culminou com a confirmao do modelo republicano-
presidencial, parece evidente que no poderia o constituinte derivado, no mbito do
processo de reviso previsto no art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, introduzir qualquer alterao contrria  manifestao popular no que se
refere  forma e ao sistema de governo.
   Se entendermos as clusulas ptreas como proibio de ruptura de princpios, tal como
enunciado acima, qualquer alterao nos direitos fundamentais que atenue, de forma
significativa, a proteo que eles devem oferecer, afeta, inevitavelmente, a clusula ptrea
que garante a imutabilidade desses direitos e garantias. O mesmo raciocnio h de ser
aplicado a qualquer princpio imantado pelas clusulas ptreas.
   Tendo respondido negativamente  questo sobre admissibilidade de mudana da forma
e do sistema de governo no mbito do processo de reviso especial previsto no art. 3 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, subsistiria a indagao sobre a
possibilidade de que essas alteraes pudessem ser introduzidas mediante processo regular
de emenda. Parece legtimo concluir,  luz de tudo que j se disse aqui sobre os limites
materiais do poder de reforma da Constituio, que, tendo essas questes sido decididas
pelo efetivo titular do poder constituinte, no mais poderia o constituinte derivado sobre
elas dispor sem a participao direta do prprio povo. Em suma, poder-se-ia afirmar que,
embora o constituinte tenha admitido que essas questes pudessem ser alteradas no mbito
do processo de reviso (ADCT, art. 3), a deciso popular em favor da repblica e do
presidencialismo teria adensado o princpio da separao de poderes, operando, assim, a
petrificao da forma de governo republicano e do sistema de governo presidencialista.
   Alguns autores notveis, como Loewenstein, no emprestam significado jurdico s
clusulas ptreas. Outros, como Biscaretti de Ruffia, admitem a possibilidade de superao
das clusulas ptreas mediante a adoo do chamado "processo de dupla reviso". Se
correta essa tese, conteria ela a prpria negao da ideia de um ncleo normativo imutvel.
Pode-se afirmar, com segurana, que, a despeito da aparente dissemelhana, as teses que
negam qualquer significado jurdico s clusulas ptreas e aquelas que lhe emprestam valor
relativo, admitindo a possibilidade de superao mediante o processo da dupla reviso,
no apresentam diferena do prisma ontolgico. As ltimas apenas recomendam que, antes
de se aprovar emenda constitucional contrria a determinado princpio considerado
imutvel, deva o legislador constituinte remover, formal e expressamente, a norma que se
deseja superar ou derrogar.




1 KELSEN, Hans. La garanzia giurisdizionale. La giustizia costituzionale. Milo, 1981, p. 144 (199).
2 MARBURY, William. The limitations upon the amending power, Harvard Law Review, 33(1/18):225.
3 FRIERSON, William. Amending the Constitution of the United States: a reply to Mr. Marbury, Harvard Law Review,
  33(5):662.
4 Hollingsworth vs. Virginia, 3 Dall (3 U.S.) 378. Cf. Segundo QUINTANA, V. Linares. Tratado de la ciencia del
  derecho constitucional argentino y comparado. Buenos Aires, 1953, v. 2, p. 148.
5 13 Wall (80 U.S.) 646. Cf. Segundo QUINTANA, V. Linares. Tratado de la ciencia del derecho constitucional
  argentino y comparado, cit., v. 2, p. 149.
6 Dillon vs. Gloss, 256 U.S. 368.
7 QUINTANA, Tratado, cit., v. 2, p. 151.
8 Rhode Island vs. Palmer, 253 U.S. 350, 387, 389; National prohibition cases, 255 U.S. 350. Cf., tambm, LINARES
  QUINTANA, Tratado, cit., v. 2, p. 151; BITAR, Orlando, A lei e a Constituio. Obras completas, v. 2, p. 52-3.
9 Lesser vs. Garnett, 258 U.S. 130. Cf., tambm, LINARES QUINTANA, Tratado, cit., v. 2, p. 151.
10 Colemann vs. Miller, 307 U.S. 433; Chandler vs. Wise, 307 U.S. 474. Cf. LINARES QUINTANA, Tratado, cit., p.
  150-1; ORFIELD, Lester Bernhardt. The amending of the Fed eral Constitution. Chicago: Callaghan, 1942, p. 23.
11 LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin . Traduo espanhola, 2. ed. Barcelona, 1976, p. 195. Cf. LINARES
  QUINTANA, Tratado, cit., p. 153. Em sentido contrrio, BITAR, A lei e a Constituio., Obras completas, cit., p.
  53.
12 Cf. PIEROTH & SCHLINCK, Grundrechte  Staatsrecht, Heidelberg. C.F., Mller, 1987, p. 263.
13 BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?, p. 13.
14 BACHOF, Normas constitucionais inconstitucionais?, cit., p. 13.
15 BVerfGE, 30:1(20).
16 BVerfGE, 30:1(21)
17 BVerfGE, 30:1(22).
18 SCHMITTAT, Karl-Oskar. Einfhrung in das ffentliche Recht, Hagen, Fernuniversitt, 1981 (Kurseinheit; 4), p. 32-
  3.
19 BITAR, A lei e a Constituio. Obras completas, v. 2, p. 530.
20 HC 18.178, de 27-9-1926, RF, 47:748.
21 HC 18.178, de 27-9-1926, RF, 47:759.
22 HC 18.178, de 27-9-1926, RF, 47:771.
23 BITAR, A lei e a Constituio. Obras completas, cit., v. 2, p. 13.
24 MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 99(3):1040.
25 MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 99(3):1040.
26 ADI 829 e 830, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 20-4-1993.
27 ADI939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 1-2-1994.
28 Resoluo n. 1/93, art. 4,  3, I.
29 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra, 1990, t. II, p. 190.
30 LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, cit., p. 192.
31 BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho constitucional. Madrid, 1984, p. 282-283.
32 MAUNZ-DRIG, Kommentar zum Grundgesetz, art. 79, III, n.21.
33 Cf. HESSE, Honrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 16. ed. Heidelberg,
  1988, p. 263.
34 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 263.
35 Cf., sobre o assunto, MIRANDA, Manual de direito constitucional, v. II, p. 175 s.
36 SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Traduo espanhola, 1982, p. 121.
37 SCHMITT, Teora de la Constitucin, cit., p. 119.
38 SCHMITT, Teora de la Constitucin, cit., p. 120.
39 SCHMITT, Teora de la Constitucin, cit., p. 119.
40 BVerfGE, 30:1(24).
41 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 262.
42 Cf. LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, cit., p. 192.
43 BRYDE, Verfassungsentwicklung, Baden-Baden, 1982, p. 227.
44 BRYDE, Verfassungsentwicklung, cit., p. 236.
45 BRYDE, Verfassungsentwicklung, cit., p. 237.
46 BRYDE, Verfassungsentwicklung, cit., p. 242.
47 BVerfGE, 30:1(24); BVerfGE, 34:9(19); HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 262-4.
48 BRYDE, Verfassungsentwicklung, cit., p. 240.
49 BRYDE, Verfassungsentwicklung, cit., p. 242.
50 MAUNZ-DRIG, Kommentar zum Grundgesetz, v. III, art. 79, n. 50.
51 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 265.
52 HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 265.
53 BRYDE, Verfassungsentwicklung, cit., p. 251.
54 BRYDE, Verfassungsentwicklung, cit., p. 249.
55 BITAR, A lei e a Constituio, cit., p. 51.
56 Cf. BRYDE, Verfassungsentwicklung, cit., p. 244.
57 BRYDE, Verfassungsentwicklung, cit., p. 244.
58 BRYDE, Verfassungsentwicklung, cit., p. 245.
59 Rp. 94, Rel. Min. Castro Nunes, in: Archivo Judiciario n. 85 (1947), p. 31 (34-35).
60 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra, 1992, p. 1136.
61 KREBS, Walter. Freiheitschutz durch Grundrechte. Jura, 1988, p. 617 s.
62 MAUNZ-DRIG, Kommentar zum Grundgesetz, art. 79, III, n.38.
63 ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 1-2-1994.
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